SC12437-2016 (2008-00485-01)

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      República  de          Colombia          

          

          

          

          

Corte          Suprema de Justicia          

          

    

CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE  CASACIÓN CIVIL  

  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

Magistrado  ponente  

  

SC12437-2016  

Radicación  n.° 05001-31-03-009-2008-00485-01  

(Aprobado  en sesión de quince de marzo de 2016)  

  

Bogotá,  D. C., seis  (6) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).-  

  

Decide la Corte el  recurso extraordinario de casación que interpuso la demandada,  EMPRESAS  PÚBLICAS DE MEDELLÍN,  frente a la sentencia que el 15 de diciembre de 2011 profirió  el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala  Civil, en el proceso ordinario seguido en su contra por los señores  DIONISIO  ELKIN DE JESÚS PALACIO AVENDAÑO,  JOSÉ JAIRO MÁRQUEZ VARGAS,  MARTA ELENA MÁRQUEZ VARGAS,  ELVIA JUDITH MÁRQUEZ VARGAS,  JAIME IVÁN MÁRQUEZ VARGAS,  ÓSCAR GONZALO MÁRQUEZ VARGAS,  ALBERTO ANTONIO MÁRQUEZ VARGAS,  GUILLERMO MÁRQUEZ VARGAS,  LIBIA DEL SOCORRO MÁRQUEZ VARGAS y  JAVIER MÁRQUEZ VARGAS,  dentro del que concurrieron para integrar la parte demandante, las  señoras INÉS  FABIOLA PALACIO DE QUIROZ y  ÁNGELA RITA PALACIO AVENDAÑO;  fueron citados como litisconsortes por activa, los señores  DIONISIO  ALBERTO PALACIO CÁRDENAS,  GILDARDO  DE JESÚS PALACIO CÁRDENAS  y JAIRO  AUGUSTO PALACIO CÁRDENAS;  y se llamó en garantía a LA  NACIÓN –  MINISTERIO  DE MINAS Y ENERGÍA.  

  

ANTECEDENTES  

  

  

Como consecuencia  de los anteriores pronunciamientos, se pidió, además,  que se condenara a la empresa convocada, por no ser factible la  devolución material del indicado yacimiento, “a  pagar el valor correspondiente (…) previo peritazgo (…),  es decir, aplicar lo concerniente a la figura conocida como acción  reivindicatoria figurada o por equivalencia”;  a cancelar a los gestores del litigio los “perjuicios”  que les ocasionó “a  partir del día cinco (5) de septiembre de 1997, por la  imposibilidad de la explotación de la mina VERSALLES, fecha a  partir de la cual se le informó (…) el contenido del  fallo proferido por el Honorable Consejo de Estado el día 5 de  junio de 1997”;  y a sufragar las cosas del proceso.  

  

2.        En  sustento de tales pedimentos, se expusieron los hechos que a  continuación se compendian:  

  

2.1.        El 12 de  enero de 1957, la Gobernación de Antioquia otorgó a  Joaquín Márquez Echeverry y a Dionisio Palacio Gómez  el título minero No. 2, en relación con “la  mina de oro en aluvión llamada ‘VERSALLES’”,  identificada por los linderos y características posteriormente  precisados, título que fue inscrito en el folio de matrícula  inmobiliaria No. 025-0004508 de la Oficina de Registro de  Instrumentos Públicos de Santa Rosa de Osos.  

  

2.2.        Acaecido el  fallecimiento de los mencionados señores, fueron sucedidos por  sus herederos, los aquí demandantes.  

  

2.3.        La Ley 20 de  1969 “determinó  que todas las minas pertenecen a la Nación”,  excepción hecha de aquellas respecto de las que, con  anterioridad, se hubiere reconocido propiedad privada, caso en el  cual, según el Decreto 1275 de 1970, reglamentario de dicha  ley, el titular del dominio estaba obligado a solicitar que se  mantuviera su derecho, para lo que tenía que acreditar que ya  había iniciado la correspondiente explotación  económica, petición que debía resolverse dentro  de los cuatro meses siguientes a su presentación, porque de lo  contrario operaba el silencio administrativo positivo, como aconteció  frente a la reclamación que sobre el particular elevaron los  propietarios de la mina “VERSALLES”,  situación que ellos protocolizaron mediante escritura pública.  

  

2.4.        Mucho  después, los dueños del yacimiento de que se trata, con  sujeción al Decreto 2655 de 1988, pidieron al Ministerio de  Minas que inscribiera en el registro minero su título de  propiedad, actuación que la entidad se negó a realizar  para, en cambio, ordenar “la  cancelación de la escritura pública que consagraba el  silencio administrativo positivo”.  

  

2.5.        Mediante  Resolución No. 31822 del 8 de julio de 1982, la Gobernación  de Antioquia, a solicitud de la aquí demandada, declaró  “la  utilidad pública”  y el “interés  social”  de “las  zonas de terreno localizadas en jurisdicción de los Municipios  de Santa Rosa de Osos y Entrerríos, en donde se encuentra  ubicada la mina VERSALLES”.  

  

2.6.        En 1988 la  accionada y los propietarios de dicho bien, iniciaron conversaciones  tendientes a que la primera lo adquiriera, tratativas a las que el  gerente de las Empresas Públicas de Medellín les puso  fin con la comunicación del 26 de abril de 1990, en la que  expuso que “(…)  ‘…por sustracción de materia, la empresa no puede  NEGOCIAR LOS DERECHOS MINEROS sobre las minas mencionadas, por  tratarse legalmente de yacimientos de propiedad de la Nación’  (…)”.  

  

2.7.        También  en atención a la solicitud que le elevara la accionada, el  Ministerio de Minas y Energía, a través de la  Resolución 5-1062 del 2 de septiembre de 1991, prohibió  la explotación, entre otras, de la mina “VERSALLES”,  determinación que dio lugar a la realización de la  diligencia de “lanzamiento  de las dragas que estaban operando”  allí, que tuvo lugar el 17 de diciembre de ese mismo año.  

  

2.8.        En virtud de  los hechos anteriores y “estando  agotada la vía gubernativa, los titulares de los derechos  Germán Márquez Vargas y Carmen Vargas de Márquez,  demandaron ante el Honorable Consejo de Estado en el año de  1992, la nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos  administrativos proferidos por el Ministerio de Minas y Energía  que desconocieron la propiedad (…) sobre los yacimientos  mineros que constituían la zona (…) varias veces  mencionada, en la cual se incluye la mina VERSALLES”,  acción que esa Corporación resolvió  favorablemente a sus promotores, el 5 de junio de 1997.  

  

2.9.        En firme tal  sentencia, en la que se reconoció el derecho de dominio de los  aquí demandantes y se ordenó el registro minero de su  título, éstos solicitaron a la aquí convocada  continuar las conversaciones finiquitadas en 1990, petición  sobre la que la empresa se pronunció “en  comunicación del mes de septiembre de 1998, (…)  aceptando que únicamente la mina ‘VERSALLES’ se  ubica dentro del área de influencia del proyecto  hidroeléctrico Riogrande II, anotando que la mencionada mina  está en predio de propiedad de Empresas Públicas de  Medellín, confundiendo los términos de la solicitud  presentada, toda vez que en momento alguno se había pedido la  compra del predio o terreno como tal, sino por el contrario la  adquisición de los yacimientos mineros cuyos derechos se  encuentran debidamente inscritos en la oficina de registro de Santa  Rosa de Osos y en el registro minero que obra en el Ministerio de  Minas y Energía, hoy MINERALCO”,  sin que sea admisible, desde ningún punto de vista,  entremezclar “estos  dos (2) tipos de propiedad, regulados por nuestro ordenamiento civil  y el Código de Minas (Dto. 2655/98)”.  

  

  

4.        Sin haberse  verificado la efectiva vinculación de la accionada a la  controversia, ella compareció voluntariamente y, asistida por  la apoderada que designó para que la representara, efectuó  las siguientes actuaciones:  

  

4.1.        Contestó  tanto el libelo introductorio como la solicitud de intervención  litisconsorcial, en virtud de lo cual se opuso al acogimiento de las  pretensiones elevadas en uno y otra, se pronunció de distinta  manera sobre los hechos que les sirvieron de sustento y formuló  el mecanismo defensivo meritorio que denominó “[t]asación  [e]xcesiva del [p]erjuicio”  (fls. 342 a 356, cd. 1).  

4.2.        Planteó  la excepción previa de “falta  de integración del litisconsorcio necesario por activa”  (fls. 2 a 5, cd. 2).  

  

4.3.        Y llamó  en garantía a LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y  ENERGÍA (fls. 1 a 6, cd. 3).  

  

5.        El juzgado,  respecto de las dos últimas solicitudes en precedencia  relacionadas, resolvió:  

  

5.1.        Acoger la  excepción previa y, como consecuencia de ello, citar a los  señores DIONISIO ALBERTO, GILDARDO DE JESÚS y JAIRO  AUGUSTO PALACIO CÁRDENAS (auto del 1º de marzo de 2002,  fls. 12 y 12 vuelto, cd. 2).  

  

5.2.        Admitir el  llamamiento en garantía y, por ende, vincular al proceso al  ente convocado, según auto del 21 de julio de 2000 (fl. 40,  cd. 3).  

  

6.        Los hermanos  Palacio Cárdenas fueron notificados personalmente, en  diligencias verificadas los días 6 y 27 de agosto de 2002  (fls. 376 y 377, cd. 1).  

  

Representados por  la misma apoderada judicial, pero en diferentes escritos, allegaron  las demandas que obran a folios 106 a 127 del cuaderno No. 4 y 156 a  179 del cuaderno No. 5, que fueron rechazadas con autos del 12 de  noviembre de 2002 (fls. 128, cd. 4; 180, cd. 5; y 380, cd. 1),  determinaciones que el Tribunal Superior de Medellín confirmó  en su proveído del 9 de mayo de 2003 (fls. 23 a 29, cd. 7).  

  

7.        La NACIÓN  – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA fue notificada personalmente  por conducto de la Jefe de la Oficina Jurídica del último,  en diligencia realizada por intermedio de comisionado, el 20 de  octubre de 2000 (fl. 78, cd. 3).  

  

En defensa de sus  intereses, respondió la demanda y el llamamiento en garantía  que se le hizo (fls. 59 al 68 del cuaderno No. 3), escrito en el que  se opuso a las súplicas elevadas por los actores, aludió  a los fundamentos fácticos que ellos invocaron y planteó  las excepciones de fondo que nominó “FALTA  DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”  y “PAGO”.  

  

Por separado,  formuló la excepción previa de “COSA  JUZGADA”  (fls. 1 a 3, cd. 6), que la oficina judicial encargada del litigio  denegó en la audiencia de que trata el artículo 101 del  Código de Procedimiento Civil, practicada el 2 de agosto de  2005 (fls. 403 a 406, cd. 1).  

  

8.        Cuando el  proceso se encontraba al despacho para el proferimiento de sentencia,  el Juzgado de conocimiento, mediante auto del 28 de noviembre de  2007, corregido el 14 de diciembre siguiente, con apoyo en la Ley  1107 de 2006, ordenó su remisión al Tribunal  Administrativo de Antioquia a efecto de que continuara allí su  tramitación (fls. 567 a 568, cd. 1).  

9.        El precitado  Tribunal, a su turno, en providencia del 14 de febrero de 2008,  declaró “su  incompetencia para asumir el conocimiento del proceso de la  referencia”  y dispuso el envío del mismo a la Sala Jurisdiccional  Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que  dirimiera el conflicto suscitado (fls. 582 a 586, cd. 1).  

  

10.        Esta última  Corporación, en auto del 25 de junio de 2008, resolvió  que “es  la Jurisdicción Ordinaria, la competente para conocer del  presente asunto”  y, por lo tanto, se lo devolvió al Juzgado Noveno Civil del  Circuito de Medellín, para lo de su cargo (fls. 4 a 10, cd.  11).  

  

11.        El 15 de abril  de 2011 dicha autoridad emitió el fallo de primera instancia,  en el que desestimó las pretensiones del libelo introductorio  y condenó en costas a sus promotores (fls. 601 a 620 vuelto,  cd. 1).  

12.        Inconformes  con ese pronunciamiento, los gestores del litigio lo apelaron. La  Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,  al desatar la alzada, en el suyo, que data del 15 de diciembre de  2011 (fls. 344 a 364 vuelto, cd. 19), lo revocó y, en su  remplazo, ordenó “la  reivindicación ficta o por equivalencia a los demandantes de  la mina Versalles, que fue identificada en los hechos de la demanda;  en consecuencia la accionada Empresas Públicas de Medellín  deberá pagar a los actores, en la proporción a lo que a  cada uno le pertenece en la comunidad propietaria de la mina, la suma  de $8.050’773.813, dinero que será indexado con el IPC a  partir del 15 de septiembre de 2006, hasta el día del pago”.  

Adicionalmente,  desestimó “el  llamamiento en garantía hecho por la accionada a la Nación  Ministerio de Minas y Energía, así como las excepciones  propuestas”,  e impuso a la convocada las costas de las dos instancias.  

  

LA  SENTENCIA  DEL TRIBUNAL  

  

Las precedentes  determinaciones del ad  quem  están sustentadas en los argumentos que a continuación  se compendian:  

  

1.        De entrada, el  juzgador de segunda instancia señaló que los problemas  jurídicos planteados en la apelación sometida a su  conocimiento, eran los siguientes:  

  

1.1.        Establecer  “si  es posible mediante la acción reivindicatoria propuesta,  obtener que la entidad pública demandada pague la  indemnización solicitada para así cumplir la finalidad  procesal, o por el contrario, no es este tipo de acción la  pertinente, teniendo en cuenta las manifestaciones hechas en la  sentencia T-696 de 2010 de la Corte Constitucional de que habla el  fallo apelado”.  

  

1.2.        Examinar “el  argumento relacionado con la ausencia de prueba de los títulos  de tradición que determinan que la propiedad de los  demandantes es anterior a la posesión de la demandada”.  

  

1.3.        Y, por  último, analizar “la  reivindicación propiamente dicha y la concurrencia de los  elementos exigidos para ell[a]”.  

  

2.        En desarrollo  del primer punto, el Tribunal observó:  

  

2.1.        La acción  intentada corresponde a la prevista en el artículo 955 del  Código Civil, que reprodujo.  

  

2.2.        Esta Corte,  en reiterados fallos, “ha  señalado que dicha acción es posible intentarla cuando  el propietario ha perdido la posesión por entidades públicas  que han ocupado los bienes, por lo que éstas deben pagar la  indemnización correspondiente”,  en pro de lo que citó y transcribió parcialmente las  sentencias del 2 de agosto de 2004 y la número 172 de ese  mismo año.  

  

2.3.        En criterio  de esta Corporación, “bien  puede operar la reivindicación ficta en cuanto al pago de la  indemnización, pero en relación a la negativa al pago  de frutos no podía aplicarse la norma, porque la misma  solamente lo permite cuando el enajenante lo hizo a sabiendas de que  era ajena, y por tanto estaba de mala fe”,  aserto que respaldó con la invocación de otro segmento  del primero de los proveídos atrás mencionados.  

  

2.4.        Contrariamente  a lo sostenido por el juez del conocimiento en su fallo, es necesario  admitir que “las  sentencias de la Corte (…), no niegan para el pago del valor  de la cosa cuando es ocupada por entidades públicas, la  analogía con el artículo 955 del C. Civil, sino que  señalan que dicha analogía no es aplicable en el caso  del pago de frutos, bajo la justificación de que solamente  procede dicho pago, según el artículo, cuando el  enajenante lo hizo a sabiendas de que era ajena, evento en el cual  debe irse por tanto a la norma general sobre la buena o mala fe del  poseedor”.  

  

2.5.        Así  las cosas, “de  conformidad con los innumerables precedentes de la Corte Suprema de  Justicia, es posible aún hoy intentar este tipo de acción  en casos como el presente, en el que una entidad pública ocupa  un inmueble”.  

  

3.        Se refirió  luego a la sentencia de tutela No. 696 de 2010, sobre la que apuntó:  

  

3.1.        En “su  parte considerativa se ocupó de la evolución de la  jurisdicción contencioso administrativa, concluyendo que a  partir de lo dispuesto por el artículo 82 de la ley 446 de  1998, era únicamente a dicha jurisdicción a la que  correspondía el conocimiento de asuntos de ocupaciones por  obras públicas, advirtiendo que por ‘encima de los  precedentes judiciales se imponía el principio de legalidad’  (…)”.  

  

3.2.        El ad  quem  subrayó que al referirse al caso concreto que con ese fallo se  resolvió, la Corte Constitucional tuvo en cuenta que “(…)  ‘las acciones civiles estarían prescritas y la acción  contenciosa caducada’ (…)”;  y que con esa “(…)  ‘estrategia se trató de burlar el término de  caducidad de dos años previsto en el ordenamiento legal para  efecto de activar la acción de reparación directa como  vía de indemnización por parte del Estado, aspecto que  se encuentra reprochable más cuando ni las partes demandantes  ni los jueces efectuaron esfuerzo alguno para determinar con  exactitud la fecha en que se produjo la alegada ocupación en  aras de eludir además, cualquier prescripción de la  acción civil en caso de ser procedente’”.  

  

3.3.        Añadió  que la obligatoriedad de ese fallo recayó “solamente”  en “las  partes allí intervinientes, y como precedente judicial no  puede tener más peso que los innumerables de la Corte Suprema  de Justicia, que se ocuparon específicamente de la materia,  aún después de la expedición de la ley 446 de  1998”.  

  

3.4.        Precisó  que las circunstancias específicas del caso sobre el que versó  el proceso definido con tal proveído, no corresponden a las  del presente asunto; y que, por consiguiente, “además  de no ser obligatoria la sentencia de tutela referida, se puede  deducir que las particularidades de los casos de que se ocupó  dicha providencia, y que de alguna manera motivaron la decisión,  son diferentes del que aquí se examina”.  

  

3.5.        Advirtió  además que “ya  el Consejo Superior de la Judicatura se pronunció al respecto  al decidir el conflicto de competencia suscitado entre las  jurisdicciones contenciosa y ordinaria, declarando que era ésta  a la que le competía el conocimiento de este asunto enviando  las diligencias al Juzgado 9º Civil del Circuito, decisión  que para este proceso en concreto debe ser vinculante y que determinó  implícitamente la idoneidad de la acción impetrada”.  

  

3.6.        En suma  concluyó que, a diferencia de lo decidido en primera  instancia, “es  perfectamente factible, aun hoy, proceder mediante la acción  de reivindicación por equivalencia a obtener el precio de un  bien ocupado por una entidad pública”.  

  

  

4.1.        Con  invocación del artículo 946 del Código Civil,  indicó los presupuestos que la estructuran y predicó  que ellos son igualmente aplicables a la modalidad consagrada en el  artículo 955 de la misma obra.  

  

4.2.        Aseveró  la plena comprobación en el sub  lite del  derecho de dominio de los actores, habida cuenta que siendo una mina  el bien por ellos perseguido, su propiedad, según voces de los  artículos 289 a 292 del Decreto 2655 de 1988, se acredita con  el “registro  minero”,  que obra del folio 29 al 31 del cuaderno No. 1, en el que figura la  adjudicación que hizo la Gobernación de Antioquia del  yacimiento, título que se halla “vigente  desde el 19 de diciembre de 1956”,  pese a que su inscripción se efectuó el 17 de diciembre  de 1998, por cuanto ello aconteció en cumplimiento de la  sentencia proferida por el Consejo de Estado.  

  

4.3.        Puntualizó  que con ese documento se acreditó “también  que el dominio data de fecha muy anterior a la tenencia por parte de  la demandada, según el hecho 2.10 de la demanda, momento que  no fue discutido por la accionada”.  

  

En relación  con este aspecto, agregó que como en segunda instancia “se  dispuso oficiosamente, para efectos de corroborar la antigüedad  de la tradición, que se trajera copia auténtica de  todos los títulos que aparecen en el certificado de libertad  correspondiente a la mina”,  lo que en efecto se hizo, de esos documentos se desprende tanto su  “titularidad”,  como  el hecho de que la propiedad de los actores se inició antes de  la posesión de la demandada, “argumentos  y pruebas (…) que bastan para desechar la otra consideración  de la primera instancia para negar la reivindicación  solicitada”.  

  

4.4.        Estimó  que la mina “VERSALLES”  es un inmueble reivindicable, según las previsiones de los  artículos 656 y 947 del Código Civil.  

  

4.5.        En punto de  la posesión del yacimiento por parte de la accionada, la  consideró acreditada con sus propias “afirmaciones”,  como quiera que al responder los hechos 2.5, 2.8 a 2.10 y 2.12 de la  demanda, manifestó que dicho bien está “dentro  de los terrenos”  que tomó “para  la realización del proyecto Riogrande II”  y que lo “ocupa  con zonas inundadas y reforestadas”,  puesto que a pesar de que “solamente  se encuentra inundada el 4,64%”  de la mina, “los  metros restantes hasta completar 5’419.330 están en su  poder”.  

  

Esa postura de la  accionada quedó corroborada, en primer lugar, con la prueba  documental, así: la solicitud que ella elevó al  Ministerio de Minas y Energía “para  que se impida la explotación de la mina por estar en predios  destinados a obras públicas”  (fls. 36 a 38, cd. 1); su misiva visible a folios 50 y 51 del  cuaderno principal, en la que se negó a negociarla; el escrito  en el que señaló que “está  en la zona de influencia y en predios de su propiedad”  (fls. 56 y 57, cd. 1); y la comunicación librada por el  Secretario de Minas y Energía de la Gobernación de  Antioquia, en la que especificó que el yacimiento “se  encuentra en terrenos de Empresas Públicas”  y determinó “sus  coordenadas”  (fls. 335 y 336, cd. 1).  

  

Y, en segundo  término, con el concepto emitido por “los  3 peritos que rindieron (…) dictamen en el proceso”,  ya que todos dieron cuenta “del  hecho de que la mina en su mayoría está hoy situada en  los terrenos de la demandada”.  

  

4.6.        Respecto de  la “[i]dentidad  del bien de propiedad de los actores con el reivindicado”,  luego de memorar, en lo pertinente, los informes de los peritos Diego  José Jaramillo Tamayo, Jorge Miguel Giraldo Castaño y  Alirio de Jesús Álvarez Álvarez, el Tribunal  afirmó que “[s]ea  como fuere, todos los expertos concluyeron que la concesión de  la mina Versalles se encuentra en gran parte ocupada por la  demandada, circunstancia que también fue aceptada por la  misma, lo que lleva a deducir que existe identidad del objeto de la  pretensión con el bien reivindicado”.  

  

Aclaró que  “[e]n  la reivindicación por equivalencia a veces no es posible  determinar exactamente el lugar explícito en donde se  encuentra el bien, porque el terreno ha variado como sucedió  en este caso por la ocurrencia de trabajos que cambiaron el paisaje,  por lo que por tratarse del pago de una indemnización,  solamente basta determinar que efectivamente el bien está  contenido o coincide con el que tiene el demandado”.  

  

4.7.        En  definitiva, el sentenciador de segunda instancia concluyó que  “efectivamente[,]  dentro del proceso se probaron los elementos necesarios por la parte  demandante para disponer la reivindicación ficta o por  equivalencia, por lo que se procederá a definir la cuantía  de la indemnización solicitada”.  

5.        Con ese  propósito, el de establecer la suma de dinero que la demandada  debía pagarle a los actores, el ad  quem expuso  las apreciaciones que enseguida se sintetizan:  

  

5.1.        Como la  “mayoría  de la mina se encuentra en terrenos afectados al interés  general, ya sea inundado o con bosques de protección”,  cuestión comprobada con el concepto de los peritos Jaramillo  Tamayo y Álvarez Álvarez, así como con la  aceptación que de ese hecho efectuó la propia  demandada, es evidente la imposibilidad de explotar económicamente  el yacimiento y, por lo mismo, la intrascendencia del argumento  defensivo consistente en que únicamente su “4,64%  (…) se encuentra inundado”.  

  

5.2.        Habida cuenta  que la presente acción no es “de  responsabilidad civil que determine una indemnización por tal  causal”,  sino de “reivindicación  por equivalencia”,  la demandada “solamente  está obligada a pagar los dineros relacionados con el bien que  debería físicamente devolver y los frutos que de la  cosa hubiera percibido en caso de estar de mala fe”.  

  

5.3.        Tratándose  de una mina, debe entenderse que “el  daño emergente constituido por su valor, está  íntimamente ligado al lucro cesante, pues éste depende  de la cantidad de mineral que exista en la cantera, el que debe ser  el objeto de la indemnización por el primer concepto”,  cual lo señaló el segundo perito que intervino en el  proceso, cuando dijo que “el  cálculo del daño emergente y del lucro cesante  ‘involucran las mismas reservas, luego en cualquier momento  dado, el valor de la Mina Versalles es el valor de la utilidad neta  de todas sus reservas’”.  

  

5.4.        Por  consiguiente, “cualquiera  sea el concepto que se tome (…), la indemnización a  pagar por una mina, es el valor de la utilidad neta que va a producir  la misma, que depende de las reservas que existan, por lo que es  indiferente que el accionado esté de mala o buena fe, ya que  el valor a pagar siempre dependerá del valor de las reservas  que determinan daño emergente”.  

  

5.5.        Fue acertada  la desestimación que el Juzgado del conocimiento hizo de la  objeción que, por error grave, se propuso contra la primera  experticia rendida en el proceso.  

  

5.6.        El “dictamen  practicado ante el Consejo de Estado en el que se basó junto  con informes de la producción anual que obraban en el mismo  expediente, únicos elementos que tenía para determinar  la producción real, aunque arrojó una suma muy  inferior, fue elaborado por peritos idóneos por lo que podía  perfectamente servir de base, anotándose que el exceso  obedeció seguramente al valor alto que al momento de la  peritación realizada aquí tenía el oro y a los  recursos técnicos que para dicho momento existían,  obsérvese que incluso el experto habló de la existencia  de dos elevadores para obtener la producción, lo que de  ninguna manera lleva a desestimar la peritación”.  

  

5.7.        En lo tocante  con “la  posible doble indemnización, la señora Juez hizo las  operaciones necesarias para determinar las sumas adeudadas, pues de  la deducida como valor neto de la mina, descontó la obtenida  por utilidad neta. No obstante ello, al haber determinado el perito  el valor de la mina en $8.594’826.319, fl. 13 c. 7, será  dicha suma la que se debe tener en cuenta para la indemnización,  descontando el 6,33% que el último experto consideró no  estaba ocupado por la demandada, fl, 66 c. 8, único perito que  determinó tal circunstancia ante el punto concreto que le fue  expuesto”.  

  

5.8.        En  definitiva, “la  suma a otorgarse por concepto de precio de la mina, que incluye daño  emergente y frutos, será de $8.050’773.813”.  

  

6.        Para terminar,  el Tribunal fijó su atención en el llamamiento en  garantía y en las excepciones propuestas.  

  

6.1.        Negó  lo primero, habida cuenta que “[e]n  este caso no existe disposición legal ni contractual que  determine que la llamada tenga que responder por el valor que deberá  pagar la accionada, pues este pago deriva del hecho de la posesión  de los yacimientos de los actores que tiene la demandada, y no de  perjuicios que hubiera sufrido por tales resoluciones”.  

  

6.2.        Y coligió  el fracaso de las segundas, puesto que “[s]e  determinó que la demanda tenía una cuantía  superior a los $500.000.000, por lo que no es excesiva la tasación  de los perjuicios”;  “el  litisconsorcio necesario fue oportunamente constituido”;  nada se ordenó en contra de La Nación –  Ministerio de Minas y Energía, lo que impide reconocer el  “pago”  que alegó, amén que “el  objeto de este proceso es reivindicar por el valor el bien poseído,  el que fue finalmente determinado, situación que nada tiene  que ver con frutos causados”;  y la “cosa  juzgada”  alegada en segunda instancia, “ya  fue decidida en la audiencia de conciliación practicada en el  proceso”.  

LA DEMANDA DE CASACIÓN  

  

Contiene cuatro  cargos, de los que la Corte solamente resolverá el primero,  por referirse a un yerro in  procedendo;  y el tercero, por estar llamado a prosperar y ocasionar el quiebre  total de la sentencia combatida.  

  

CARGO PRIMERO  

  

Con apoyo en la  causal quinta de casación, el recurrente denunció que  en el proceso se incurrió en la “nulidad  contemplada en el numeral 1º del [a]rtículo 140 del  Código de Procedimiento Civil,  la cual, según dispone el [a]rtículo 144 del mismo  Código, es una nulidad que no puede sanearse”,  preceptos que reprodujo en lo pertinente.  

  

En sustento de la  acusación, su proponente adujo:  

  

1.        La acción  reivindicatoria ficta propuesta se fincó, esencialmente, en  que la aquí convocada “ocupó  de manera permanente los inmuebles donde estaba ubicada la mina de  aluvión denominada ‘Versalles’, de propiedad de  los demandantes en comunidad con otras personas, los cuales fueron  destinados a la ejecución del Proyecto Hidroeléctrico  Riogrande II, en tal forma que se hizo definitivamente imposible la  explotación de la mencionada mina”.  

  

2.        Tras memorar,  en orden cronológico, los sucesos que condujeron a tal  ocupación, el censor destacó:  

  

2.1.        En 1991,  cuando se inundaron los terrenos, “Empresas  Públicas de Medellín era una entidad pública,  bajo la modalidad de establecimiento público del orden  municipal”;  “estaba  vigente el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso  Administrativo)”;  y “no  había sido expedida todavía la Ley 142 de 1994  que creó las empresas de servicios públicos”.  

  

2.2.        Tanto para el  13 de diciembre de 1999, fecha en la que se presentó la  demanda, como para el 3 de febrero de 2000, cuando se admitió  la misma, la accionada “era  una entidad pública,  bajo la modalidad de empresa industrial y comercial del Estado,  prestadora  de servicios públicos domiciliarios (E.S.P.) sometida  al régimen de las Leyes 142 y 143 de 1994”.  

3.        Con ese  fundamento, el impugnante puso de presente:  

  

3.1.        De  conformidad con el artículo 33 de la Ley 142 de 1994, “las  empresas que ‘presten servicios públicos tiene los  mismos derechos y prerrogativas que esta Ley y otras anteriores,  confieren para el uso del espacio público, para la ocupación  temporal de inmuebles, y para promover la constitución de  servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se  requieran para la prestación del servicio’, precisando  que corresponde a la ‘jurisdicción en lo contencioso  administrativo’ juzgar lo relativo a ‘la legalidad de sus  actos, y a la responsabilidad por acción u omisión en  el uso de tales derechos’”.  

  

3.2.        Al inicio del  proceso estaba vigente el artículo 86 del Código  Contencioso Administrativo, modificado por el 31 de la Ley 446 de  1998, “que  contempló expresamente la hipótesis en la cual una  entidad pública ocupa, de manera temporal o permanente, un  inmueble de propiedad privada por causa de trabajos públicos o  por cualquier otra causa, y estableció que la correspondiente  indemnización de perjuicios debía solicitarse mediante  una acción específica (la llamada acción de  reparación directa), cuyo conocimiento le atribuyó a la  Jurisdicción Contencioso Administrativa el [a]rtículo  82 del mismo Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso  Administrativo (modificado por el [a]rt. 30 de la Ley 446 de 1998):  ‘la jurisdicción de lo contencioso administrativo está  instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos  originados en la actividad de las entidades públicas y de las  personas públicas y de las personas privadas que desempeñen  funciones propias de los distintos órganos del Estado…’”.  

  

3.3.        En el curso  del presente proceso, entró en vigencia la Ley 1107 de 2006,  “que  atribuyó competencia al juez contencioso administrativo para  juzgar cualquier proceso relativo a ‘las controversias y  litigios originados en la actividad de las entidades públicas…’,  incluidas las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos  según precisó la Corte Constitucional en sentencia  C-736 de 2007”.  

  

4.        En ese orden de  ideas, el recurrente observó que “i.  Para  la época de 1991, cuando quedaron inundados los terrenos donde  está la mina Versalles, los hechos encuadraban en los  supuestos normativos del [a]rtículo 86 del Código  Contencioso Administrativo relativo a la ocupación permanente  de un inmueble privado por parte de una entidad estatal; ii) Para la  época en que se presentó la demanda, en diciembre de  1999, los hechos narrados en ella planteaban un litigio relacionado  con las acciones y omisiones de una empresa oficial prestadora de  servicios públicos, con ocasión de la ocupación  de un bien de propiedad de un particular ([a]rt. 33 de la Ley 142 de  1994); iii) Para la época en que se encontraba en curso el  proceso, se expidió la Ley 1107 de 2006, que sin distinción  alguna atribuyó al juez contencioso administrativo el  conocimiento de los litigios que involucraban una entidad estatal,  incluyendo las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos”.  

  

5.        Así las  cosas, señaló que, “[p]or  todo lo anterior, es ineludible concluir que la acción  adecuada en el presente caso siempre fue la de reparación  directa y ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin  que le fuera posible al perjudicado, por tanto, tratar de encuadrar  los hechos en los supuestos de otras normas jurídicas  diferentes, las del Código Civil por ejemplo, y más  precisamente en las que consagran la llamada reivindicación  ficta, ni le fuera posible tampoco, bajo ese inadecuado  encuadramiento normativo, acudir a la jurisdicción civil u  ordinaria para que decidiera de fondo el asunto”.  

  

6.        El recurrente  trajo a colación el conflicto de competencia que se suscitó  entre el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Medellín y el  Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia con ocasión,  precisamente, de la aplicación de la Ley 1107 de 2006 y tildó  de equivocada la providencia de la Sala Disciplinaria del Consejo  Superior de la Judicatura que lo definió, esencialmente,  porque esa Corporación entendió que “el  asunto en discusión hacía referencia (…) ‘no  a una controversia originada en una actividad de la demandada con  ocasión del servicio prestado sino en un litigio por una venta  de un predio a la empresa demandada cuyo régimen es el del  derecho privado’ y que (…) ‘la acción  interpuesta tiene contenido netamente civil y por ende su naturaleza  es de derecho privado, amén de que las pretensiones de la  demanda se encuadran a obtener la restitución de su propiedad,  dando pues, un contenido netamente particular a la pretensión  propuesta’”.  

  

7.        Adicionalmente  expresó que “si  se acepta que el Juez civil debió tramitar el proceso con  fundamento en una pretensión de reivindicación ficta,  en atención al fallo del Consejo Superior de la Judicatura, lo  cierto es que ello no lo autorizaba para acoger una pretensión  indemnizatoria con base en dicha institución, por cuanto las  normas especiales que han estado vigentes desde que fueron ocupados  los terrenos de la mina Versalles, han establecido con claridad que  sólo el juez contencioso administrativo está facultado  para ordenar las indemnizaciones por la ocupación permanente  de un inmueble por parte de una entidad estatal, y mediante una  acción de reparación directa”.  

  

8.        Finalmente  estimó que como la causal de nulidad alegada no es susceptible  de sanearse, el fallo precedentemente referido “no  puede poner a salvo la actuación procesal adelantada por la  especialidad civil, cuando las normas le han atribuido el  conocimiento del proceso a la jurisdicción de lo contencioso  administrativo”.  

  

9.        Al cierre,  solicitó casar la sentencia del Tribunal y que “se  declare la nulidad del proceso por falta de jurisdicción y se  proceda en la forma indicada por el [a]rtículo 146 del C. de  P.C.”.  

  

CONSIDERACIONES  

  

1.        El fundamento  toral de la invalidación deprecada en el cargo cuyo estudio  ahora emprende la Sala, consistió en que, de conformidad con  los hechos de la demanda, “la  acción adecuada en el presente caso siempre fue la de  reparación directa”  contemplada en el artículo 86 del Decreto 01 de 19841,  reformado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, cuyo  conocimiento correspondía únicamente a la jurisdicción  contencioso administrativa, “sin  que le fuera posible al perjudicado, por tanto, tratar de encuadrar  los hechos, en los supuestos de otras normas jurídicas  diferentes, las del Código Civil por ejemplo, y más  precisamente en las que consagran la llamada reivindicación  ficta”,  o acudir, “bajo  ese inadecuado encuadramiento normativo, (…) a la jurisdicción  civil u ordinaria para que decidiera de fondo el asunto”.  

  

Con ese  convencimiento, el censor reprochó la falta de jurisdicción  de los jueces civiles que conocieron el presente proceso y,  consecuencialmente, afirmó la ocurrencia de la nulidad  prevista en el numeral 1º del artículo 140 del Código  de Procedimiento Civil.  

  

2.        Siendo ello  así, se establece que en el plano casacional, el cargo aparece  incorrectamente planteado, por las razones que pasan a dilucidarse:  

  

2.1.        Es visible  que el punto del que partió el recurrente para estructurar la  acusación, fue la plataforma fáctica debatida en el  proceso, toda vez que con base en los hechos aducidos por el actor  aquél aseveró, de un lado, que ellos son susceptibles  de subsumirse únicamente en la acción de reparación  directa consagrada en el ya citado artículo 86 del Código  Contencioso Administrativo; y, de otro, que, por consiguiente, los  jueces civiles que conocieron del presente proceso, no estaban  facultados para tramitarlo y, menos, para definirlo.  

2.2.        Siendo ello  así, deviene como algo igualmente ostensible, que el estudio  del cargo en examen exige, en primer lugar, identificar y comprender  los hechos definitorios del debate litigioso; y, en segundo término,  encuadrarlos en el supuesto normativo previsto para la configuración  de la acción señalada por el impugnante.  

  

2.3.        De lo  precedentemente expuesto se sigue la indebida formulación de  la acusación, pues ella, en su verdadera esencia, censura el  juzgamiento que el ad  quem  hizo del tipo de acción que correspondía adelantarse,  actividad que en el ámbito del recurso extraordinario de que  se trata, sólo podía, y puede, realizarse a la luz del  primero de los motivos enlistados en el artículo 368 del  Código de Procedimiento Civil.  

  

2.4.        La causal  quinta de casación, invocada en el cargo, en la medida que se  refiere a un error in  procedendo,  no alcanza para efectuar el análisis fáctico que en  relación con los hechos exige la censura y, menos aún,  permite realizar el proceso de adecuación de los mismos en las  normas legales, para establecer la acción judicial que en  verdad les corresponde, si la reivindicatoria ficta, que acogió  el Tribunal, o la contencioso administrativa de reparación  directa, sugerida por el impugnante.  

  

2.5.        El desatino  advertido provoca, por sí solo, el fracaso del cargo.  

  

3.        Si,  en gracia  de discusión, se tuviera por superado el escollo atrás  advertido, el cargo tampoco estaría llamado a acogerse, como a  continuación se explica:  

  

3.1.        Es un hecho  cierto que en la demanda con la que se dio inicio al proceso, se  propuso la acción reivindicatoria ficta.  

  

Al respecto, basta  memorar que en la introducción del libelo, su proponente  manifestó presentar una “demanda  REIVINDICATORIA – ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA”.  

  

En adición  a lo anterior, se encuentra que en el acápite de pretensiones,  se expresó:  

  

Con  fundamento en los hechos enunciados y teniendo en cuenta que se  reúnen los requisitos o exigencias propias de la acción  reivindicatoria por equivalencia,  solicito respetuosamente que con la audiencia de las EMPRESAS  PÚBLICAS DE MEDELLÍN, en cabeza de su representante  legal, se declare y se ordene:  

  

(…)  Declarar a la comunidad conformada, entre otros, por los demandantes,  propietaria  de los yacimientos mineros correspondientes a los [d]erechos  inscritos sobre la mina ‘VERSALLES’, cuyos linderos y  ubicación se consigna en los hechos de esta demanda.  

  

(…)  Declarar que los citados yacimientos mineros de propiedad de mis  poderdantes, debido a las obras del proyecto hidroeléctrico  Riogrande II, se  encuentran en posesión de las Empresas Públicas de  Medellín,  quien procedió a inundar en forma permanente y definitiva la  mina ‘VERSALLES’, imposibilitando su devolución a  sus titulares.  

  

…  

  

(…)  Declarar que como no es posible la restitución física  de los yacimientos mineros o mina ‘VERSALLES’ a sus  propietarios[,] se condene a las Empresas Públicas de  Medellín, a pagar el valor correspondiente a la comunidad de  la cual hacen parte los demandantes, previo peritazgo que habrá  de practicarse dentro del proceso, es  decir, aplicar lo concerniente a la figura jurídica conocida  como acción reivindicatoria figurada o por equivalencia  (subrayas fuera del texto).  

  

Se suma que al  explicitarse los fundamentos de derecho, en relación con las  normas del Código Civil, se invocó “[e]specialmente  el artículo 955 (…) que contempla lo pertinente a la  reivindicación ficta o presunta, sobre la cual existe  jurisprudencia reiterada de la Honorable Corte Suprema de Justicia  que dice: ‘…La acción por equivalencia se abre  paso, así no haya habido enajenación de la cosa, cuando  por acción u omisión del poseedor se ha hecho imposible  o difícil la persecución de ella, como cuando sobre el  bien gravita el interés social o la utilidad pública  por haber sido destinado a un servicio de utilidad social o de  interés general’ (Sentencia de casación del 19 de  abril de 1878, G.J., t. XXXI, páginas 329 a 333). Así  mismo se trata la figura jurídica de la reivindicación  ficta o presunta en las sentencias de casación del 19 de junio  de 1958; 22 de enero de 1980 y de agosto 12 de 1997, expediente  4546”.  

  

3.2.        El Tribunal  en su fallo coligió que, “[c]omo  se concluye de la demanda, en este caso se pid[ió] la llamada  reivindicación ficta, presunta o por equivalencia, establecida  en  el artículo 955 del C. Civil (…)”.  

  

Esa inferencia del  ad  quem,  no la combatió el recurrente ni en el cargo que se ausculta,  ni en ninguno de los otros que propuso, por lo que se mantiene en  pie, de modo que no puede ser ignorada o desatendida por las partes  del proceso o, incluso, por la Corte misma.  

  

3.3.        Siendo ello  así, a efecto de dilucidar si los jueces civiles que  conocieron en primera y en segunda instancia del presente asunto,  estaban o no asistidos de jurisdicción y competencia, se torna  forzoso partir de la aludida premisa, esto es, se reitera, que la  acción expresamente propuesta en la demanda origen del proceso   fue la reivindicatoria ficta o presunta del artículo 955 del  Código Civil.  

  

3.4.        En tal orden  de ideas, síguese que la indicada acción, por no estar  asignada a otra jurisdicción, corresponde a la civil, según  el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; y  que, por consiguiente, en ningún error incurrieron los  operadores judiciales que se ocuparon del litigio, cuando asumieron  su conocimiento, por lo que debe descartarse la nulidad procesal  suplicada por el recurrente.  

  

3.5.        Añádese  a lo anterior, que ese fue el sentido de la decisión que la  Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura adoptó  en el auto del 25 de junio de 2008, mediante el cual desató el  conflicto de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Noveno  Civil del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de  Antioquia, en el que determinó que, por la naturaleza de la  acción propuesta, la primera de tales autoridades debía  seguir conociendo del proceso, decisión que, como es lógico  entenderlo, no tuvo un alcance distinto y que, por lo mismo, no  comportó evaluación alguna sobre el éxito o el  fracaso de las pretensiones incoadas.  

  

Como quiera que  tal providencia zanjó, con carácter vinculante, esa  discusión en el litigio, ella igualmente desvirtúa la  nulidad reclamada, pues como viene de registrarse, avaló que  la controversia se ventilara ante el citado juzgado civil, postura  que per  se impide  predicar que éste careciera de jurisdicción.  

  

4.        Cuestión  por completo ajena al reproche que se examina, es determinar si la  reivindicación pretendida por los accionantes estaba llamada  al éxito, como lo sentenció el ad  quem, aspecto  de su fallo que por concernir con el juzgamiento del caso, sólo  puede escudriñarse dentro de la órbita de la causal  primera de casación, como ya se dejó puntualizado,  análisis que realizará la Sala en desarrollo del otro  cargo del que se ocupará, propuesto, precisamente, a la luz de  ese motivo del recurso extraordinario de que se trata.  

  

  

CARGO TERCERO  

  

Con respaldo en el  numeral 1º del artículo 368 del Código de  Procedimiento Civil, el recurrente denunció que el fallo del  Tribunal vulneró en forma directa los artículos 946 y  955 del Código Civil; 90 de la Constitución Política;  86 del Código Contentico Administrativo, modificado por el  artículo 31 de la Ley 446 de 1998; 33 de la Ley 142 de 1994; y  2º y 3º de la Ley 153 de 1887.  

  

La acusación  se dirigió a combatir la primera de las conclusiones a que  arribó el ad  quem,  esto es, la viabilidad de la reivindicación ficta intentada, y  se soportó en los siguientes razonamientos:  

  

1.        Fue indebida la  aplicación que el sentenciador de instancia hizo de las normas  sustanciales concernientes con la acción de dominio, en  particular, de los artículos 946 y 955 del Código  Civil, yerro que, aparejadamente, provocó que se dejaran de  lado los preceptos que en verdad estaban llamados a gobernar la  controversia, en concreto, “los  artículos 90 de la Constitución, 86 del Código  Contencioso Administrativo y 33 de la Ley 142 de 1994, que establecen  las consecuencias jurídicas asociadas a la ocupación  temporal o permanente de un inmueble por parte de una entidad  pública”.  

  

2.        De los  artículos 2º y 8º de la Ley 153 de 1887, que  “establecen  principios básicos para la selección de las normas  aplicables a un caso concreto”,  se desprende, en primer lugar, que “la  ley posterior prevalece sobre la anterior”;  y, en segundo término, que “la  analogía legis supone la verificación de la  inexistencia de una ‘ley exactamente aplicable al caso  controvertido’”.  

  

Estos preceptos  fueron vulnerados en el asunto sub  lite,  porque el Tribunal optó por hacer actuar “las  reglas de la reivindicación ficta, que en el pasado fueron  aplicadas por analogía a los casos de ocupación de  inmuebles por parte de entidades públicas, a pesar de existir  normas sustanciales posteriores que han determinado que, en estos  casos, el problema derivado de la ocupación permanente de un  inmueble por parte de una entidad pública, debe analizarse a  la luz de las normas sobre la responsabilidad patrimonial  contempladas en los artículos 90 de la Constitución, 86  del Código Contencioso Administrativo y 33 de la Ley 142 de  1994”.  

  

3.        Es ostensible  que ninguno de los supuestos fácticos previstos en el artículo  955 del Código Civil para la reivindicación ficta -un  poseedor que vende a un tercero un bien que su propietario pretende  reivindicar y que, como consecuencia de dicha enajenación, se  torna imposible para aquél restituírselo a éste  materialmente-, se cumplen en el presente caso, pues de lo que se  trata aquí es de “la  ocupación de un predio de los demandantes (una mina) por una  entidad pública (Empresas Públicas de Medellín)  para destinarlo a una obra de interés público y de  servicio público (el proyecto hidroeléctrico Riogrande  II)”.  

  

4.        De suyo, pues,  que en el caso sub lite “el  poseedor contra quien se dirige la acción no ha dejado de  serlo (Empresas Públicas de Medellín); y no ha dejado  de serlo porque no lo ha enajenado a un tercero; por consiguiente, no  existe tampoco un precio que ese poseedor (…) haya recibido de  un tercero y que pueda restituirle al propietario. El único  supuesto común del presente caso en relación con los  supuestos normativos es que la persecución del bien se hace  imposible para el propietario”.  

  

5.        Se sigue de lo  anterior, que la única forma de aplicar el artículo 955  del Código Civil al presente litigio era por analogía,  como en efecto lo hizo el Tribunal, pero desconociendo que este “es  un caso expresamente consagrado en una norma especial y posterior (el  [a]rtículo 86 del Código Contencioso Administrativo)  que prevé una sanción específica  (responsabilidad patrimonial), una acción especial y una  jurisdicción también específica para  procesarla”.  

  

6.        Es patente,  pues, la violación por parte del ad  quem del  artículo 955 del Código Civil, “por  haberlo aplicado analógicamente a un caso que no encuadra  exactamente en sus supuestos y que encuadra exactamente en los  supuestos de la norma especial mencionada”,  como es el artículo 86 del Código Contencioso  Administrativo, que también se vulneró, “por  no haberl[o] aplicado, a pesar de que contempla expresamente la  situación de un bien ocupado por una entidad pública  para destinarlo en forma permanente al uso público o al  interés público”.  

  

CONSIDERACIONES  

  

1.        Como se  aprecia, el planteamiento central de la acusación consistió  en que, en todos los casos de ocupación de un inmueble de  propiedad privada por parte de una entidad estatal, cualquiera sea la  causa y/o la finalidad para ello, la única acción que  procede plantearse es la de reparación directa que contempla  el artículo 86 del Decreto 01 de 1984, reformado por el  artículo 31 de la Ley 446 de 1998.  

  

  

2.        Antes de llegar  al fondo del cargo, es necesario advertir la pertinencia de la vía  directa escogida por el censor al formularlo, como quiera que su  reproche no recayó en los hechos del litigio, sino en la  adecuación que de los mismos efectuó el ad  quem en  las normas disciplinantes de la reivindicación y, más  exactamente, de la ficta o presunta, contemplada en el artículo  955 del Código Civil.  

  

De suyo, pues, que  Tribunal y recurrente partieron de una misma base fáctica: la  ocupación por parte de la empresa demandada de la mina de oro  denominada “Versalles”,  propiedad de la comunidad representada por los actores, como quiera  que para desarrollar el proyecto hidroeléctrico “Riogrande  II”  se apoderó del terreno donde estaba ubicada, el cual, en  parte, inundó y, en lo restante, reforestó, como zona  de protección del embalse.  

  

Sin plantear  ninguna disputa respecto de tales hechos, el impugnante adujo que el  ad  quem erró  cuando encuadró los mismos en las normas disciplinantes de la  acción de dominio, toda vez que ellos guardaban total  correspondencia con una de las hipótesis previstas en el  artículo 86 del Decreto 01 de 1984, reformado por el artículo  31 de la Ley 446 de 1998, esto es, “la  ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de  trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.  

  

Siendo ello así,  como en efecto lo es, patente resulta el acierto de la senda escogida  por el impugnante en la censura de que ahora se trata.  

  

3.        Superado el  análisis anterior, pertinente es anotar que la Corte, en casos  como el presente, es decir, cuando se ha dado la ocupación  permanente de inmuebles por parte de una entidad pública, los  cuales no pueden ser restituidos materialmente a su titular, por  resultar gravados con el uso público o con un servicio del  mismo linaje, ha reconocido la pertinencia de la acción  reivindicatoria ficta o figurada prevista en el artículo 955  del Código Civil.  

  

Con carácter  meramente ilustrativo, basta memorar que con posterioridad a la  entrada en vigencia del Decreto 01 de 1984, la Corporación,  sobre el punto, ha expuesto:  

  

“Cuando  es el dominio lo que se alega, sea cual fuere la clase de persona,  natural o jurídica”,  demandada, la controversia “se  ubica inequívocamente en la jurisdicción ordinaria,  puesto que en lo contencioso administrativo no se discute propiedad  bajo el entendimiento de que los entes públicos, cuando son  demandantes o demandados comparecen como cualquier particular para  dilucidar la controversia”.  Más adelante añadió: “Tampoco  se puede desviar la disputa sobre el dominio hacia una acción  contenciosa administrativa, como lo pretende el censor, con apoyo en  la construcción hecha sobre el inmueble. Si la parte demandada  como sucede en el asunto que se examina, es un municipio, nada cambia  o modifica la índole de la acción el hecho de que en el  lote de terreno que se pretende reivindicar se hubiese edificado la  plaza de mercado público de Sabanalarga. Se  podía alegar esta circunstancia en torno a la acción de  dominio, pero para oponerse a la restitución a cambio del  reconocimiento del valor del predio, como lo ha reconocido la Corte  por analogía de la regla del artículo 955 del Código  Civil  (Sentencias de septiembre 6 de 1950, agosto 24 y 29 de 1966). Empero,  el ente público no se apoyó en este aspecto, sino en su  condición de poseedor…”  (CSJ,  SC número 174A del 11 de septiembre de 1986; se subraya).  

  

En un caso de  similar textura, descartó que “la  única vía a seguir era ante la jurisdicción  contenciosa administrativa, pues, si bien es cierto, con la acción  reivindicatoria normalmente se persigue la restitución del  bien, también lo es, que en algunos casos dicha restitución  se hace imposible o difícil, y para tal hipótesis el  legislador consagró en el artículo 955 del C. C. una  especie de ‘…acción reivindicatoria figurada…’,  ficta, presunta o por equivalencia; ficción  que ha reconocido la Corte se puede aplicar de manera analógica,  en los casos en que no sea posible ordenar la restitución del  bien, por motivos de interés o de utilidad pública  (sentencias  de 29 de abril de 1978 y 20 de enero de 1980, entre otras), proveídos  que recogen lo que desde hace varios lustros ya sostenía esta  Corporación”  (CSJ,  SC del 26  de junio de 1996, Rad. n.° 4546; se subraya).  

  

A la misma  conclusión llegó, pero soportada en el “interés  general”,  y no en la aplicación analógica del artículo 955  del Código Civil, en los fallos sustitutivos de 2 de agosto  (Rad. n.° 7187)  y 25  de octubre de 2004 (Rad. n.° 5627),  como adelante se explicará.  

  

4.        No obstante lo  anterior, un nuevo estudio de la cuestión conduce a la Sala a  abandonar ese criterio y a efectuar el cambio jurisprudencial  correspondiente, por las razones que pasan a explicarse:  

  

4.1.        El  apoderamiento de un bien, con ánimo de señor y dueño,  por parte de quien no es su propietario, constituye, sin duda, la  mayor afrenta al derecho de dominio, toda vez que, según voces  del artículo 762 del Código Civil, “[e]l  poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no  justifique serlo”,  amén que las cosas ajenas pueden adquirirse por prescripción,  siempre y cuando se hayan poseído en la forma y términos  de ley  (arts. 2512 y 2518, ib.).  

  

Con otras  palabras: en el referido supuesto, de un lado, se presenta la  desmembración de los atributos propios del dominio, como  quiera que el dueño conserva el derecho de disponer y  perseguir la cosa, en tanto que el poseedor puede servirse de ella y  obtener su frutos; y, de otro, hay lugar a que, cuando se cumplan en  favor del segundo los requisitos para usucapir, éste obtenga  para sí dicho derecho y, con ello, extinga el mismo respecto  del propietario.  

  

Para contrarrestar  dicha afrenta, el legislador previó la reivindicación  que, como se sabe, es la acción “que  tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en  posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a  restituirla”  (artículo 946, Código Civil; se subraya).  

  

Se avizora con  claridad, por lo tanto, que es a través de la acción  reivindicatoria que el propietario puede hacer efectivo el derecho de  persecución, que es uno de los atributos connaturales del  dominio, herramienta legal que como se aprecia, le permite a aquél  recuperar materialmente el bien en poder de otro, junto con sus  frutos.  

  

  

Hase  dicho ya que el dominio, como derecho real que es, se  caracteriza por otorgar a su titular el poder de persecución,  que como su nombre lo indica, lo habilita para perseguir  la cosa sobre la cual recae, en manos de quien se encuentre.  

  

Por  ello el Código Civil, después de definir el derecho  real de propiedad como el que se tiene ‘en una cosa corporal,  para gozar y disponer de ella […], no siendo contra la ley o  contra derecho ajeno’ (art. 669), se ocupa, en el Título  12 del Libro 2º de la acción  reivindicatoria,  consagrándola como el  medio eficaz para hacer efectivo el atributo de persecución  que es consubstancial al dominio y obtener la consecuencial  restitución de la cosa a su dueño  (CSJ, SC del 24 de junio de 1980; se subraya).  

Síguese de  lo dicho, que es de la esencia de la reivindicación, la  entrega material a su dueño del bien que constituye su objeto,  acto a través del cual, por una parte, se pone fin a la  posesión de quien lo viene detentando y, por otra, aquél  recupera lo que es suyo.  

  

4.2.        En tal orden  de ideas, propio es colegir que cuando no es posible la recuperación  física o material del bien por parte del propietario, no hay  lugar a la reivindicación y que la única excepción  a este principio, aparece concebida en el artículo 955 del  Código Civil, en los siguientes términos:  

  

La  acción de dominio tendrá lugar contra el que enajenó  la cosa para la restitución de lo que haya recibido por ella,  siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil  su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era  ajena, para la indemnización de todo perjuicio. (…). El  reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste  por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.  

  

Como se observa,  cuando el poseedor vende la cosa a otro y, en tal virtud, se torna  imposible, o poco probable, para el dueño perseguirla, el  legislador le otorga a éste una acción de dominio  especialísima, que ha dado en llamarse reivindicación  ficta o figurada,  la cual tiene por fin la entrega del dinero que el primero recibió  en razón de la enajenación; y, adicionalmente, que se  resarzan al propietario la totalidad de los perjuicios que le fueron  irrogados, en el supuesto de que dicha transferencia la hubiere  realizado el vendedor a sabiendas de que recaía en un bien  ajeno.  

  

Nótese que  la herramienta ahora comentada está desprovista del carácter  restitutorio propio de la reivindicación y que, por el  contrario, ostenta naturaleza puramente indemnizatoria, toda vez que  su finalidad es, en principio, que el precio recibido por el  poseedor, se entregue al propietario; y, accesoriamente, la  reparación de la totalidad de los daños experimentados  por éste, cuando aquél actuó de mala fe.  

  

Al respecto, tiene  dicho la Corte:  

  

Ni  el Estado ni entidad pública alguna escapa al principio  generalísimo consagrado en el artículo 2341 del Código  Civil, que establece la responsabilidad civil o aquiliana en que  incurre cualquiera que por su hecho o culpa le irrogue daño a  otro. Por tanto, poco importa la calificación jurídica  o fáctica que se le dé a las relaciones entre el Estado  y los bienes de uso público, y la circunstancia de que estos  ya no puedan ser objeto de una acción reivindicatoria en  sentido estricto. Lo  incuestionable es que el propietario desposeído de ellos debe  ser indemnizado precisamente por el autor de ese hecho.  Y siendo así, como ya quedó expresado, que por ley  corresponde a las autoridades municipales producir la enajenación  de las zonas destinadas a la remodelación y ampliación  de las calles, las obligaciones indemnizatorias que se causen en tal  actividad pesan sobre el respectivo municipio.  

  

Para  llegar a esta conclusión bastaría, pues, la regla  general consagrada en el citado artículo 2341. Pero, además,  teniendo en cuenta que en los aludidos casos se trata de tutelar el  derecho de dominio y que conforme a nuestro ordenamiento positivo,  cuando  esto no es posible hacerlo en forma directa a través de la  acción reivindicatoria propiamente dicha, esta se transforma  en una acción indemnizatoria de objeto pecuniario,  la jurisprudencia viene aplicando por analogía el artículo  955 del Código Civil que sanciona la enajenación de  cosa ajena, que hace imposible o difícil la vindicación  de ésta, y así, con fundamento en esta norma que  es una proyección concreta del principio general del artículo  2341 ibídem,  ha deducido la responsabilidad en que incurren los municipios que se  colocan en situaciones como la debatida en este juicio  (CSJ,  SC del 19 de junio de 1968, G.J. t. CXXIV, págs. 201 a 297; se  subraya).  

  

4.3.        Quedando en  claro que la acción de dominio consagrada en el ya varias  veces citado artículo 955 del Código Civil es meramente  indemnizatoria, surge paladino que su utilización en los casos  de ocupación de inmuebles por parte de una entidad pública,  riñe abiertamente con las previsiones de los artículos  90 de la Constitución Política y 86 del Decreto 01 de  1984, reformado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, que  son del siguiente tenor:  

  

El primero, en lo  pertinente, reza: “El  Estado responderá patrimonialmente por los daños  antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción  o la omisión de las autoridades públicas”;  y el segundo consagra: “La  persona interesada podrá  demandar directamente la reparación del daño cuando la  causa sea  un hecho, una omisión, una operación administrativa o  la  ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de  trabajos públicos o por cualquier otra causa”  (se subraya).  

  

Con sujeción  a tales preceptos, resulta claro que si, ante la imposibilidad del  dueño de recuperar materialmente el bien de su propiedad,  situación que equivale a su ocupación permanente, lo  que él pretende es que la administración pública  le pague su precio, la vía idónea para la consecución  de ese objetivo era -y es, como adelante se aclarará- la  acción de reparación directa establecida en la segunda  de dichas normas, habida cuenta que mediante su ejercicio podía  obtenerse del Estado la reparación de la totalidad de los  perjuicios que con su actuar ocasionó, entre ellos, el daño  emergente constituido por la pérdida de la cosa.  

  

El inciso 1º  del artículo 82 del mismo Decreto 01 de 1984, a su turno  reformado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, rezaba lo  siguiente:  

  

La  jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está  instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos  originados  en la actividad de las Entidades Públicas  y de las personas privadas que desempeñen funciones públicas  propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el  Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados  Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley  (se subraya).  

  

Apreciados en  conjunto los referidos mandatos legales, forzoso es colegir que  cuando la administración desarrolla la referida conducta  -ocupar un inmueble ajeno-, cualquier persona que se considere  afectada con ese proceder, entre ellas, el propietario del bien,  puede solicitar se declare la responsabilidad de la respectiva  entidad y que se la condene a reparar los daños que irrogó,  controversia que por ostentar dicha naturaleza  y enderezarse en  contra de una persona jurídica de derecho público, sólo  podía adelantarse ante la jurisdicción de lo  contencioso administrativo y plantearse a través de la acción  de reparación directa fijada en el primero de los aludidos  preceptos.  

  

4.4.        El advertido  linaje de dicho juicio, impide que para su realización se  utilice una vía distinta a la fijada en el artículo 86  del Decreto 01 de 1984, considerada la modificación que le  introdujo la Ley 446 de 1998, procedimiento que por ser especial para  efectuar ese específico juzgamiento, le cerraba, y cierra, el  camino a cualquier otro medio de defensa, incluida la reivindicación  ficta o presunta del artículo 955 del Código Civil,  toda vez que, como pasa a comentarse, esta acción no se  previó, ni es aplicable por analogía, al supuesto  fáctico de la ocupación de inmuebles por los entes  estatales.  

  

Ya se registró,  y ahora se reitera, que la especial acción de dominio  consagrada en el anterior precepto, fue prevista para el caso de que  el poseedor del bien lo enajene y de esta manera impida al  propietario recuperarlo materialmente, hipótesis en la que  este último puede solicitar a aquél el pago, por una  parte, de la suma de dinero que recibió a cambio de la cosa y,  por otra, de la indemnización de los perjuicios que le  ocasionó, si la venta la hizo consciente de que el objeto de  la misma no era suyo, sino ajeno.  

  

Dicho supuesto,  fáctica y jurídicamente, es muy distinto al de la  ocupación de inmuebles por parte de un agente del Estado, que  los destina al uso o a un servicio público.  

  

Como se aprecia,  en este evento la cosa no es vendida por la entidad estatal que la  ocupa, sino que se mantiene bajo su poder; y, por lo mismo, ella no  recibe ninguna suma de dinero a título de precio, que pueda  entregarle al propietario.  

  

La mera  circunstancia de que en las dos situaciones analizadas, no sea  factible para el propietario recuperar materialmente el bien, no es  suficiente para deducir la aplicación analógica o  extensiva de la norma civil al otro caso en cuestión, como  quiera que dicha imposibilidad no corresponde a ninguno de los  elementos estructurales de las diferentes acciones consagradas en las  normas bajo estudio, sino a la consecuencia que en ambas se desprende  del diverso hecho que las motiva –la venta, en el caso del  artículo 955 del Código Civil, y la ocupación,  en el del artículo 82 del derogado Código Contencioso  Administrativo-.  

  

Precisamente la  Corte, en uno de los fallos sustitutivos atrás relacionados,  al examinar el tema de los frutos, apuntó lo siguiente:  

  

A  dicho propósito memórese que tal disposición no  gobierna propiamente el caso que se decide, sino que a ella se ha  acudido por analogía. Sucede  que en eventos como el de ahora, en el que es preciso consentir que  no luce bien ordenar la restitución de una cosa que está  afecta a una actividad de reconocido interés público,  se ha buscado una solución legal a caso semejante, que no es  otro que el del artículo 955 del código civil, en  cuanto que previsto tiene que es jurídicamente posible que no  haya restitución de la cosa, y que a cambio se entregue una  suma de dinero.  Hasta ahí resistiría la aplicación analógica;  las otras determinaciones de la norma, más cumplidamente la de  los perjuicios, no sólo no se avienen sino que repugnan a los  demás casos. Hace bien poco se adelantó que los  perjuicios referidos encajan perfectamente con la específica  hipótesis de la norma, porque trata de un demandado que, por  haber enajenado la cosa, impide que el dueño la persiga. Es  que el artículo citado supone un dueño que en rigor no  tendría derecho a la acción dominical porque su  demandado no es poseedor; y vino a suceder que, contra toda la  estructura reivindicatoria, el código le permite y sentencia  que vaya por el sucedáneo de la cosa: sí, no más  que el precio que recibió el poseedor enajenante; vale decir,  en vez de nada, que es lo que en estrictez debía suceder en el  preciso contorno reivindicatorio, le dan el precio, sin adehalas; él,  que resignarse debiera -porque la reivindicación es para  recuperar la cosa- le toleran sin embargo una persecución de  ese jaez, la del dinero. Ahora, si la enajenación fue de mala  fe, sujeto queda además a responsabilidad civil y añade  entonces al precio el abono de los perjuicios. A la verdad, todo un  sistema armonioso.  

  

Cómo  equiparar entonces ese orden de cosas con la eventualidad de esta  especie litigiosa, en la que, de no herirse el carácter  siempre adusto de las sentencias, cabría hablar figuradamente  del modo que sigue:  

El  dueño ve la cosa en manos de su demandado, la contempla, su  vista la añora, que cumple con la ortodoxia reivindicatoria  demandando a quien posee; y el poseedor le dice: con todo y eso, no  puedes hacer que la cosa vuelva a ti. ¿Por qué?,  pregunta perplejo el dueño. Porque la cosa, que ciertamente tú  ves, y agrego que no hay cómo negarlo, y hasta palpar puedes  -replica el poseedor-, la destiné, porque he querido y suelo  obrar muy a mi voluntad, a una tarea de interés público  o de utilidad común; resígnate a no tener la cosa. No  tanto porque la hayas perdido de vista -por destrucción,  enajenación o algo similar-, pues en verdad aquí está  y tus ojos no están ahora mintiéndote, sino porque,  para tu fatalidad, la ocupación del bien, en la que, por  cierto, no tomé para nada tu consentimiento, rehúsa  toda restitución. Ni lo sueñes. Si lo aceptas, puedo  sí, a cambio, a semejanza de lo que dispone el art. 955 del  código civil, darte el valor de la cosa.  

  

No  hay duda, son cosas diferentes. En  el caso legislado hay un actor que no puede  hacerse a la cosa; en el caso juzgado, uno que no debe  hacerse a ella.  

  

En  suma, aquí un reivindicador que en puridad no podían  pretextarle, porque no hace al caso, lo que el 955 eleva como excusa  (la cosa no está en manos del poseedor y el dueño  ignora acaso dónde pueda estar), le deniegan los frutos; que a  lo sumo tendría derecho a perjuicios. Como eso no se parece en  nada a la hipótesis de hoy, la analogía adviene hostil  en el punto.  

  

  

En  tales términos, queda por ende verificada la pertinente  rectificación doctrinal (CSJ,  SC del 2 de agosto de 1004, Rad. n.° 7187;  subrayas y negrillas fuera del texto).  

  

En el otro fallo  de reemplazo invocado, la Sala reiteró:  

  

Puede  ocurrir, sin embargo, que por haber sido enajenada por quien estaba  en posesión de ella, el derecho de persecución del  dueño frente al adquirente se frustre o entorpezca, hipótesis  en la cual se le autoriza para dirigir su acción directamente  contra el poseedor enajenante, pero no para la restitución de  la cosa, que ya no está en su poder, sino por el precio que  recibió, además de la indemnización de todo  perjuicio, si es que procedió a sabiendas de que era ajena, es  decir, de mala fe, reivindicación que entonces es figurada o  presunta, por encauzarse contra quien no es poseedor  y  perseguir   el  precio  del  bien,  y  no  la  cosa en sí -artículo  955 ibídem-.  

  

A  la aplicación analógica de dicha preceptiva acudió  la Corte en reiteradas ocasiones para dar solución a  situaciones en las que, sin mediar enajenación de la cosa por  el poseedor, pero por haberla destinado permanentemente a un servicio  de utilidad social o de interés general, su restitución  al dueño se veía obstaculizada, eventos en los cuales  se dio cabida a la reivindicación ficta allí prevista  para ordenar, en lugar de la restitución material del bien  reivindicado a su propietario, el pago del precio, negándole  el derecho a la percepción de frutos, bajo el entendido de no  estar autorizados en  esa modalidad reivindicatoria. Así puede  verse en sus sentencias del 6 de septiembre de 1950, 8 de septiembre  de 1955 G.J. t. LXXXI, págs. 329 a 333, 24 y 29 de agosto de  1969, 29 de abril de 1978, 20 de enero de 1980, y más  recientemente, en providencia del 12 de agosto de 1997.  

La  doctrina así sentada, fue rectificada por la Corte en fallo  del 2 de agosto de 2004, bajo la consideración cardinal de que  si bien en la situación descrita, la afectación del  bien de propiedad privada a un fin de utilidad general, obsta de  manera definitiva su restitución y justifica que en lugar de  él se le entregue a su dueño el precio, la solución  mediante la analogía legis del artículo 955 del Código  Civil no resulta aconsejable, puesto que las demás  disposiciones de dicha preceptiva no se adecúan al factum que  allí se verifica.  Como se explicó, mientras en el caso legislado, el dueño  no sería titular, en rigor, de la acción  reivindicatoria, puesto que su demandado no es poseedor, y por eso se  le permite ir tras el precio, y sólo eso, al cual debe  agregarse la indemnización de perjuicios, si la enajenación  se hizo de mala fe, en el caso citado el reivindicador está en  situación distinta, puesto que la cosa permanece en poder del  poseedor, a quien le reclama por tanto su restitución  material, y ‘…en puridad no podían pretextarle,  porque no hace al caso, lo que el 955 eleva como excusa (la cosa no  está en manos del poseedor y el dueño ignora acaso  donde pueda estar)…’ para negarle el derecho a percibir  los frutos, de  ahí que se concluyera que más bien es ‘…  el interés general’ el que ‘…hace dúctil  la reivindicación para que en vez de la cosa se entregue su  precio,  asunto que en nada es extraño a ojos del legislador como  de  hecho se comprueba en el artículo 955, añadidos los  frutos que se produjeron hasta el fallo mismo en que tal  transformación patrimonial se ofrece. Para decirlo con total  afán de síntesis, la reivindicación en tales  casos no tiene de particular sino lo atinente a la no restitución  del bien; en principio, pues, en nada más puede verse ella -la  reivindicación- descompuesta o desfigurada’ (CSJ,  SC de 25 de octubre de 2004, Rad. n.° 5627; se subraya).  

  

4.5.        Evidente es  que la aplicación analógica del artículo 955 del  Código Civil a los casos en los que un ente estatal ocupe  inmuebles ajenos, que por los trabajos que en ellos realiza, terminan  destinados al uso o a un servicio público, lo que impide que  puedan volver a las manos de su legítimo propietario, no tiene  cabida, pues no existe correspondencia entre esta situación y  la contemplada en la aludida norma.  

Ahora bien, si  como lo dijo la Corte en los dos fallos sustitutivos parcialmente  reproducidos, lo que justifica que en lugar de la devolución  del bien, se pague su precio al dueño, es el “interés  general”,  ello pone de relieve el carácter eminentemente público  de la situación que como consecuencia del hecho de la  ocupación, sobreviene tanto en lo que refiere al vínculo  que surge entre, de un lado, la entidad estatal usurpadora y los  afectados con esa conducta, dentro de los que se halla el  propietario; y, de otro, éstos y la sociedad en general,  interesada en que el bien continúe con la destinación  que la administración le dio -uso o servicio público-  y, por lo mismo, en que él no retorne a su dueño,  relaciones de diversa índole que solamente logran conciliarse  si se admite que la única vía por la que pueden optar  los titulares de los derechos directamente vulnerados, es demandar la  responsabilidad del estado y perseguir el resarcimiento de la  totalidad de los perjuicios que experimentaron, entre ellos, en el  caso del dueño, el daño emergente constituido por el  valor del bien, alternativa para la que fue instituida precisamente  la acción de reparación directa establecida, antes, en  el artículo 86 del Decreto 01 de 1984.  

  

5.        No está  demás advertir que las apreciaciones precedentes, pese al  cambio de legislación, mantienen su vigencia, pues el nuevo  Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso  Administrativo, contenido en la Ley 1437 de 2011, prevé  mandatos similares a los atrás reproducidos.  

En efecto, en su  artículo 104 se estableció que “[l]a  jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está  instituida para conocer, además de lo dispuesto en la  Constitución Política y en leyes especiales, de las  controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,  omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los  que estén involucradas las entidades públicas, o los  particulares cuando ejerzan función administrativa”.  Seguidamente puntualizó: “Igualmente  conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la  responsabilidad  extracontractual de cualquier entidad pública,  cualquiera sea el régimen aplicable”  (se subraya).  

  

Y en el artículo  140 se consagró: “En  los términos del artículo 90 de la Constitución  Política, la persona interesada podrá demandar  directamente la reparación del daño antijurídico  producido por la acción u omisión de los agentes del  Estado.  (…). De  conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá,  entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una  omisión, una operación administrativa o  la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de  trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una  entidad pública  o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción  de la misma”  (se subraya).  

  

6.        Recapitulando,  conforme al nuevo criterio jurisprudencial adoptado por la Sala a  partir de esta providencia, se arriba a las siguientes conclusiones:  

  

6.1.        La ocupación  permanente por parte de una entidad estatal de un bien inmueble que  se destina al uso común o a un servicio público y que,  por lo mismo, no es susceptible de ser recuperado materialmente por  su propietario, conducía, y conduce, a un juicio de  responsabilidad de la administración.  

  

6.2.        Dicha  controversia, por su especial naturaleza, solamente podía, y  puede, adelantarse, de un lado, ante la jurisdicción de lo  contencioso administrativo y, de otro, por la vía del ya  tantas veces mencionado proceso de reparación directa.  

  

6.3.        La existencia  de dicho mecanismo excluía, y excluye, toda posibilidad de  utilizar una alternativa diferente, en particular, la acción  de dominio consagrada en el artículo 955 del Código  Civil.  

  

7.        Se sigue de lo  expuesto, que ni antes, bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984,  consideradas las reformas que se le introdujeron, ni ahora, a la luz  de las previsiones de la Ley 1437 de 2011, era, y es, factible para  el propietario de un bien ocupado por la administración  pública, que por resultar afecto al uso o a un servicio  público no puede perseguir físicamente, dilucidar la  pretensión de que la entidad usurpadora le pague el precio del  mismo, mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria  ficta o figurada, pues ella comporta la reclamación de un  perjuicio y, por ende, supone un juicio de responsabilidad del  Estado, para el cual el legislador expresamente previó, de  modo exclusivo, la referida acción de reparación  directa, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción de lo  contencioso administrativo.  

  

8.        Es ostensible,  por lo tanto, el acierto de la acusación examinada, pues no  hay duda que el Tribunal aplicó indebidamente las normas de la  reivindicación, en concreto, el artículo 955 del Código  Civil, cuando estimó apropiada esta vía para imponerle  a la entidad demandada el pago del precio del bien que ocupó;  y que, aparejadamente, no hizo actuar los preceptos disciplinantes de  la responsabilidad estatal, específicamente, los artículos  90 de la Constitución Política y 82 del Decreto 01 de  1984, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998,  toda vez que ignoró completamente que los juicios encaminados  a determinar la responsabilidad de las entidades públicas  deben ventilarse únicamente, de un lado, por el proceso de  reparación directa previsto en la segunda de tales  disposiciones y, de otro, ante la jurisdicción de lo  contencioso administrativo.  

  

9.        El cargo  auscultado se abre paso y, como consecuencia de ello, la Corte habrá  de casar del fallo combatido.  

  

SENTENCIA  SUSTITUTIVA  

  

1.        Como se sabe,  el a  quo negó  el acogimiento de las pretensiones formuladas en la demanda con la  que se dio inicio al proceso.  

  

Para adoptar esa  decisión, dicha autoridad expuso dos razones fundamentales:  

1.1.        En primer  lugar, que los actores no demostraron ser los titulares del derecho  de dominio de la mina de oro objeto de sus pretensiones, como quiera  que no aportaron los títulos de sus antecesores y de ellos  mismos, esto es, las aprobaciones de las adjudicaciones verificadas  en las sucesiones que han cursado desde el fallecimiento de los  primigenios propietarios, señores José Joaquín  Márquez y Dionisio Palacio, que corresponden a las sentencias  dictadas por los Juzgados Noveno Civil del Circuito y Segundo de  Familia de Medellín, así como por la Notaría  Cuarta de esa capital.  

  

1.2.        Y, en segundo  término, que en el presente asunto no era dable la aplicación  analógica del artículo 955 del Código Civil,  como quiera que la utilización de ese recurso sólo  procede en “aquellos  casos donde no se disponga de una norma aplicable, es decir, por  existir una laguna jurídica”,  presupuesto que en el sub lite no se cumple, toda vez que “para  el momento en que se produjo la ocupación de la mina por una  entidad industrial y comercial del Estado (EPM),  antes y aún después de la declaratoria de nulidad de  las resoluciones ya mencionadas, el Código Contencioso  Administrativo se encontraba vigente, con una norma jurídica  que regula[ba] cabalmente el caso, es decir, la ocupación  permanente de  la mina ‘Versalles’ por una entidad para desarrollar un  proyecto de interés social y de utilidad pública, que  bien podía someterse al conocimiento de la jurisdicción  contenciosa administrativa para su reparación  (indemnización)”.  

  

Sobre el  particular explicó, de un lado, que “no  es posible aplicar analogía legis a un caso que se encuentra  regulado por norma  especial”;  de otro, que “no  puede perderse de vista que la analogía es la aplicación  de la ley a situaciones no  contempladas  expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí  lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es  decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamenta la ratio  juris o razón de ser de la norma”;  y, finalmente, que tampoco se puede soslayar que la referida  aplicación tiene límites, “como  lo es, la no operancia cuando coexisten normas  especiales que regulan el asunto”,  en este caso particular, una que se acerca más a los  “elementos  que l[o] estructuran”,  en cotejo con “la  consagrada en el art. 955 del C. Civil[,] que trae un presupuesto  disímil, en tanto (…) alude a eventos en [los] que el  poseedor ha enajenado  el bien haciendo imposible su restitución”.  

  

En tal orden de  ideas, el Tribunal acogió la tesis expuesta por la Corte  Constitucional en la sentencia de tutela T-696 de 2010, que reprodujo  en parte, habida cuenta que “en  este caso, de ocupación permanente del bien por parte de EPM  donde no es posible la restitución de la posesión  material a los propietarios de la mina ‘Versalles’”,  no es factible “la  acción (…) reivindicatoria, que consagra el art. 946  del régimen civil”,  como tampoco la “aplicación  analógica del art. 955 ibídem, para disponer la  compensación del precio, pues como antes se dijo (…),  la  existencia de norma expresa y especial  que regula la materia y asigna competencia a los Jurisdicción  Contencioso Administrativa, impide que salga favorable la pretensión  sometida a conocimiento de este Juzgado”.  

  

2.        Independientemente  de la validez del primero de esos planteamientos, cuyo estudio sólo  procedería en el supuesto de hallarse viable la acción  intentada, encuentra la Corte que las razones que sustentan el  segundo, guardan coincidencia con los razonamientos esgrimidos por la  Sala para colegir la prosperidad del cargo tercero propuesto en  casación.  

  

3.        De unos y otros  se infiere, que fue desacertada la vía escogida por los  demandantes para reclamar de la entidad accionada, el pago del precio  del bien de propiedad de aquéllos ocupado por ésta para  desarrollar el proyecto hidroeléctrico “Riogrande  II”,  correspondiente a la mina de oro denominada “Versalles”,  identificada plenamente en el libelo introductorio.  

  

4.        En efecto,  según el análisis efectuado por esta Corporación,  quedó establecido que dicha pretensión comportaba la  reclamación del perjuicio consistente en el daño  emergente por pérdida del indicado bien y que, por lo tanto,  para su adecuada definición, era necesaria la realización  del correspondiente juicio de responsabilidad de la entidad  demandada, en los términos de los artículos 90 de la  Constitución Política, 82 y 86 del Decreto 01 de 1984,  modificados respectivamente por los artículos 30 y 31 de la  Ley 446 de 1998, es decir, el adelantamiento del correspondiente  proceso de reparación directa previsto en la segunda de tales  disposiciones, entre otros supuestos, para el caso de “la  ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de  trabajos públicos o por cualquier otra causa”.  

  

5.        Como los  actores optaron por la formulación de una acción de  dominio ficta o figurada, contemplada en el artículo 955 del  Código Civil, que contempla una hipótesis fáctica  bien distinta, esto es, la venta por parte del poseedor del bien por  él detentado, que imposibilita a su dueño la  recuperación material del mismo, forzoso es inferir que ella  no estaba, ni está, llamada a acogerse.  

  

6.        Siendo eso lo  que decidió el a  quo,  su fallo, por consiguiente, habrá de confirmarse.  

  

7.        Las costas en  segunda instancia correrán a cargo de la demandante apelante.  

  

Para la fijación  de agencias en derecho, se observa que en  la demanda no se determinó el valor de las pretensiones y que  la sentencia de primer grado fue desestimatoria. Por consiguiente, no  es aplicable el porcentaje señalado para la “segunda  instancia”  en el numeral 1.1. del artículo 6º del Acuerdo 1887 de  2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,  modificado por su Acuerdo 2222 del mismo año.  

  

Así las  cosas, siguiendo las pautas del artículo 5º y teniendo en  cuenta la tarifa fijada para la segunda instancia de asuntos de  familia “con  pretensiones que acrezcan de cuantía”,  se establecerá como tal el equivalente a cuatro (4) salarios  mínimos legales mensuales vigentes.  

  

DECISIÓN  

  

  

En mérito  de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación  Civil, administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley, CASA  la sentencia proferida el  15 de diciembre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Medellín, Sala Civil, en el proceso que se dejó  plenamente identificado en los comienzos de este proveído; y,  en sede de segunda instancia,  

  

  

RESUELVE:  

  

  

Primero:        CONFIRMAR  el fallo que en ese mismo asunto, dictó el 15 de abril de 2001  el Juzgado Noveno Civil del Circuido de la mencionada ciudad.  

  

Segundo:                CONDENAR  en costas por el trámite de la apelación, a su  proponente. Tásense. Inclúyase como agencias en  derecho, una suma equivalente a cuatro (4) salarios mínimos  legales mensuales vigentes. La Secretaría del ad  quem  elabore la correspondiente liquidación.  

  

Sin costas en  casación por la prosperidad del recurso.  

  

Cópiese,  notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase  el expediente al Tribunal de origen.  

  

  

  

  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

Presidente de  Sala  

  

  

  

MARGARITA  CABELLO BLANCO  

  

  

FERNANDO  GIRALDO GUTIÉRREZ  

  

  

  

ARIEL SALAZAR  RAMÍREZ  

  

  

  

LUIS ARMANDO  TOLOSA VILLABONA  

  

  

  

1          Dicho régimen legal fue derogado por la Ley 1437 de 2011,          mediante la cual se expidió el nuevo Código de          Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.