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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC201-2018
Radicación n.° 11001-22-03-000-2017-02947-01
(Aprobado en sesión de diecisiete de enero de dos mil dieciocho)
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018)
Decídese la impugnación interpuesta frente a la sentencia de 23 de noviembre de 2017, dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Rosalbina Arias Arias, a nombre de su hija Lina Paola Moreno Arias, en contra del Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional- Dirección de Sanidad.
1. ANTECEDENTES
1. La accionante suplica para su agenciada la protección de los derechos a la salud y vida, presuntamente quebrantados por el acusado.
2. Sostiene, como base de su reclamo, en síntesis, lo siguiente (fls. 21 y 22):
2.1. Desde hace aproximadamente un año, Lina Paola Moreno Arias padece “síntomas de crisis de ausencia, trastorno cognitivo, pérdida de la memoria, fibromialgia, migraña, trastorno de ansiedad, hipotiroidismo y episodios depresivos”.
2.2. Señala la agente oficiosa que su descendiente viene siendo atendida por la entidad querellada; sin embargo, no la ha diagnosticado adecuadamente ni tampoco le brinda el tratamiento con los profesionales de las especialidades necesarias, “tales como psicología, rehabilitación, fisioterapia o terapia física ortopedia, endocrinología, neuropsicología, neurología, psiquiatría, dermatología, medicina interna, ginecología o medicina familiar, entre otras”.
2.3. Relata que ha debido sufragar con sus escasos recursos económicos citas particulares.
2.4. Asegura que es necesaria la prestación del servicio de manera cabal.
3. Implora ordenar un “tratamiento integral” y el “costo de transporte y alojamiento de [su] hija y la suscrita, cirugías y demás procedimientos” indispensables.
La Seccional de Sanidad de Bogotá se opuso al ruego, explicando que a la ahora representada “(…) se le están brindando todos los servicios médicos que ha necesitado hasta la fecha (…)”.
Además, informó que con anterioridad se presentó una salvaguarda por los mismos hechos y pretensiones, dirimida desfavorablemente por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (fls. 38 a 51).
2. La sentencia impugnada
Negó el resguardo esgrimiendo:
“(…) [N]o procede [el] tratamiento integral, (…) pues no se verifica específicamente frente a qué patología es requerido y si la misma debe ser mitigada a través de dicho mecanismo; no se advierte tampoco que la señora Lina Paola Moreno Arias padezca una enfermedad catastrófica o de extrema gravedad, ni se observa que desde cuando se falló la más reciente tutela (por las mismas dolencias) por parte de la Sala Penal de este Tribunal, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se haya negado reiteradamente a la prestación del servicio de salud”.
“Es más, como lo atestó la entidad encartada, para los meses de septiembre, octubre y noviembre se le han prestado reiteradas atenciones médicas a la accionante (…)”.
“(…) [Tampoco] quedó acreditado que Lina Paola Moreno Arias fuera residente de otra ciudad distinta a Bogotá y que por ende tuviera que asumir cuantiosos costos de traslado, no accesibles, para poder hacer uso de los servicios de salud. Mucho menos que por su enfermedad o condiciones físicas requiera un desplazamiento especial dentro de la ciudad (…)” (fls. 57 a 61).
1.3. La impugnación
La formuló Rosalbina Arias Arias atendiendo al “deplorable estado de salud” de su representada y porque la entutelada “no ha autorizado las citas médicas ni los tratamientos para realizar el debido diagnóstico” (fl. 63).
2. CONSIDERACIONES
1. Delanteramente, es menester indicar que en este decurso no se demuestra una conducta temeraria del extremo actor, pues pese a haber concurrido en pretérita oportunidad a esta jurisdicción (fls. 45 a 50 vuelto), lo cierto es, la señora Arias Arias acude en esta ocasión aseverando el empeoramiento del padecimiento de su hija Lina Paola Moreno Arias.
2. Ahora bien, el derecho a la salud es una prerrogativa fundamental protegida no sólo en la Constitución Nacional (art. 491), sino también en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, por tanto, es menester acudir a los instrumentos internacionales aplicables, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad2.
El canon 11 de la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” conceptúa sobre la garantía en mención: “(…) Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad (…)”.
Además, el “Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, conocido como el “Protocolo de San Salvador”, en su regla 10ª define:
“(…) 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.
“2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:”
“a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;”
“b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;”
“c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;”
“d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;”
“e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y;”
“f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables (…)”.
Como desarrollo de lo antelado, la jurisprudencia constitucional ha determinado que esa garantía
“(…) tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público-. En tal sentido, todas las personas [pueden] acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (…)”3.
La Ley Estatutaria 1751 de 2015 definió ese derecho como “(…) autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo” y, además, precisó
3. Rosalbina Arias Arias interpuso el ruego, asegurando que a su hija Lina Paola Moreno Arias no se le ha brindado la atención médica indispensable a fin de diagnosticarle adecuadamente el padecimiento sufrido.
4. Se advierte la desestimación del amparo, por cuanto, sin desconocer el estado de salud de la aquí representada, lo cierto es, la señora Arias Arias no refiere en concreto la denegación de un servicio o examen específico dispuesto en favor de su agenciada, ni tal circunstancia se puede concluir de las pruebas obrantes en este expediente.
Contrariamente, la Seccional Bogotá de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional relacionó detalladamente las citas “prestadas a la Joven Moreno Arias” en los meses de septiembre a noviembre de este año, entre las cuales, se encuentran: “medicina general, salud mental, neurociencias, medicina interna, ginecología y obstetricia, endocrinología, nutrición y dermatología” (fl. 42).
5. Por lo tanto, no es necesario autorizar el tratamiento integral exigido en el libelo constitucional, pues los cuidados de sanidad se vislumbran oportunos; además, se insiste, la ahora gestora no arrimó elemento de convicción del cual se evidencie la negativa o tardanza en autorizar algún procedimiento.
En un caso de similares contornos, razonó esta Corporación:
“(…) [E]n cuanto a la solicitud de la actora para que en el futuro le sean concedidos en su totalidad los cuidados y asistencias médicas que la menor de edad requiera, es preciso señalar que, en virtud del principio de integralidad, la jurisprudencia constitucional «ha determinado que el juez de tutela debe ordenar el suministro de todos los servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, cuando la entidad encargada de ello no ha actuado con diligencia y ha puesto en riesgo los derechos fundamentales del paciente, siempre que exista claridad sobre el tratamiento a seguir, a partir de lo dispuesto por el médico tratante» (CC. T-433 de 2014, subraya la Sala)”.
“El referido límite se estableció, porque está vedado al fallador decretar un mandato futuro e incierto, en la medida en que las decisiones judiciales deben ser determinables e individualizables y en razón a que «de no puntualizarse la orden de tratamiento integral, se estaría presumiendo la mala fe de la entidad promotora de salud, en relación con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con sus afiliados, en contravía del mandato previsto en el artículo 83 de la Constitución » (CC. T-592 de 2016)”.
“Conforme a lo dicho, en el caso bajo examen, la Sala encuentra que la pretensión invocada por la accionante no está llamada a prosperar, pues ni del material obrante en el expediente ni de lo dicho por las partes en el trámite del amparo constitucional, se advierte que exista una negación de servicios, pues los que en principio no fueron otorgados y dieron lugar a la interposición de esta acción, ya están siendo prestados, por lo que no es posible conceder el amparo invocado a partir de suposiciones sobre hechos futuros o con el fin de precaver hipotéticas vulneraciones a los derechos fundamentales (…)”4.
6. Igual conclusión refulge en lo atañedero a los gastos de transporte que se requiere sean sufragados, por cuanto no existe prescripción médica al respecto, de la cual se colija la necesidad de condiciones especiales para el desplazamiento de la joven Moreno Arias.
7. Por lo discurrido, el fallo revisado será convalidado.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.
SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Con aclaración de voto
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
STC201-2018
Radicación nº. 11001-22-03-000-2017-02947-01
ACLARACIÓN DE VOTO
Con el debido respeto, me permito aclarar mi voto en la decisión que ha tomado la Sala en la tutela de la referencia, por cuanto a pesar de acompañar el sentido de la providencia, considero innecesario que en todos los casos, se incluya un párrafo genérico, hablando del control de convencionalidad y del derecho de los tratados, cuando los derechos que se pretende proteger o que en cada caso se protegen o no, nada tienen que ver con el bloque de constitucionalidad que se forma, de acuerdo con el artículo 93 de nuestra Constitución Política, cuando existen derechos humanos protegidos en tratados internacionales celebrados, acogidos o aprobados por Colombia, los cuales prevalecen sobre el derecho interno para efectos de su protección constitucional formando con dicha constitución un todo protegible.
Y mi aclaración en nada se dirige a que se desconozcan esos derechos o que no se utilicen las herramientas superiores y más eficaces para la defensa de los derechos fundamentales. Por el contrario, me preocupa que la introducción de un discurso genérico en todas las sentencias sin aplicación práctica y verificación efectiva, puede tener los efectos contrarios y conducir a la trivialización de una herramienta importante en la protección de los derechos constitucionales, si tenemos en cuenta que no se trata simplemente de enunciar un control de manera lapidaria y automática sino de aplicarlo efectivamente en cada caso donde haga falta su uso, que no es siempre, porque creo que existen muchas solicitudes de amparo que pueden obtener resultados positivos con el mero derecho nuestro, ya sea el legislativo o el constitucional, sin que para nada haga falta hacer uso de los tratados, y otras veces porque no siempre existen tratados que contengan el derecho invocado por el ciudadano demandante de protección.
No es mi interés polemizar sino por el contrario, simplificar la forma de enfrentar en cada caso cada vulneración alegada con el derecho reclamado y si llenamos las providencias de teorías, las hacemos más complejas y menos comprensibles para los ciudadanos que son los destinatarios de ellas y de la didáctica que conllevan. Tampoco niego que en unos casos es necesario teorizar respecto de ciertos hechos o situaciones que se refieren a la protección solicitada, como cuando se requiere invocar los tratados para proteger unos derechos que no aparecen muy diáfanos en nuestra legislación o que han avanzado más en otros países, allí, bienvenida toda la teoría sobre los tratados y sobre la convencionalidad, pero para cada caso particular y adaptada a los hechos, no pegada en todas las tutelas para hacer creer que en todos los casos se necesita hacer el mencionado control, pues considero que se llega a éste cuando existen choques de legislación entre la interna y el respectivo tratado , yendo éste más allá en la protección No de manera general.
No desconozco el esfuerzo y el interés del ponente por los temas del derecho internacional de los derechos humanos, el cual admiro y comparto, pero si lo limitamos a lo estrictamente necesario nos puede generar mejores frutos en favor de los sujetos especialmente protegidos.
Es cierto que existen tendencias a las inclusión de los derechos humanos en las constituciones y que eso constituye garantía de su eficacia, pero no necesariamente de su fundamentalidad y de su protección como derechos naturales, pues la mayoría de las constituciones advierten que la lista de esos derechos no es taxativa y que pueden existir muchos otros que alcancen esa categoría y protección como tales aunque la constitución no los contenga, e incluso aunque no existan en ningún tratado internacional. Pero eso no le quita validez a la teoría del bloque de constitucionalidad y del control de convencionalidad. Es una herramienta válida y útil que no se puede desprestigiar usándola mal, o diciendo que se usa sin hacerlo, solo enunciándola.
Es cierto que fue la Constitución de 1991 la que ordenó la constitucionalización de los derechos humanos, y que antes de ella no se aplicaban aunque estuvieran inscritos en tratados internacionales aprobados por Colombia, caso de los derechos laborales incluidos en convenciones de la OIT, pero además existían teorías que negaban valor a los tratados por encima de la constitución interna de cada país, pero cada día con mayor intensidad se va superando ese desconocimiento con fundamento en la práctica de su aplicación, pero no basta mencionar de manera automática la teoría sino ejercer la aplicación práctica. Por eso reclamo que no se inserte un párrafo vacío sino que se aplique con toda atención en los casos en que sea necesario con todo el tiempo y el espacio que el tema necesite, para defender los derechos humanos no solo desde el punto de vista de la constitución sino también desde la prevalencia de las normas internacionales que regulan esos derechos.
Lo que trae el párrafo cuya inclusión critico no es falso, pero trivializa el tema. Es cierto que la Constitución de 1991 acogiendo tendencias internacionales del derecho da un tratamiento especial al derecho internacional de los derechos humanos, que fue acogido de manera certera al crear lo que se conoce doctrinariamente como “el bloque de constitucionalidad”, que permitió una incorporación fuerte del derecho internacional de los derechos humanos en la práctica jurídica del constitucionalismo, dando poder vinculante a la teoría internacional de los derechos humanos, y no solo en acciones constitucionales sino en todo el derecho ordinario, pues la constitución es la norma de normas.
Por eso mi aclaración no es una oposición a que se haga control de convencionalidad que veo no solo útil sino necesario, sino a que cuando se incluya su teoría en las providencias sea porque verdaderamente se necesite y efectivamente se haga, y de esa forma no se vuelva una operación automática de inclusión de un tema que se vuelve vanal y sin aplicación práctica en la defensa de los derechos.
Con todo respeto y acatamiento
ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO
Magistrado
1 “(…) Art. 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.
“Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Asimismo, establecer las competencias de la nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley”.
“Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad”.
“La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”.
“Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad”.
“El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas están prohibidos, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto”.
“Asimismo, el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos (…)”.
2 “El tratado citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”
Además, la regla 93 ejúsdem, señala: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.
Y, del mismo modo, el mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 1969, debidamente ratificada por Colombia, según la cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)” (Aprobada por Colombia en la Ley 32 de 1985).
3Corte Constitucional. Sentencia T-1036 de 2007, mencionada por ésta Sala en providencias de 22 de marzo de 2015, Rad. 003-01 y de 21 de agosto de 2015, Rad. 00533-01, entre otras.
4 CSJ. Civil, sentencia STC7251 de 24 de mayo de 2017, exp. 2017-00179-01.
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