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FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
STC4418-2024
Radicación n°. 05001-22-10-000-2024-00027-01
(Aprobado en sesión del diecisiete de abril de dos mil veinticuatro)
Bogotá D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
La Corte decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 8 de febrero de 2024 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que concedió el amparo reclamado por María Juliana P, en representación de su hija menor de edad, Silvia Juliana1, contra el Juzgado Segundo de Familia de Bello (Antioquia). Al trámite se dispuso vincular a los intervinientes del proceso de restablecimiento de derechos de radicado 2023-00748.
I. ANTECEDENTES
1. La gestora demanda la protección constitucional de las garantías superiores de acceso a la administración a la justicia en condiciones de igualdad, debido proceso, protección especial ante condiciones de debilidad manifiesta, a una vida libre de violencia, a tener una familia y a no ser separados de ella y a la integridad personal.
2. Del escrito inicial y las pruebas allegadas, se resaltan los siguientes hechos y actuaciones relevantes:
2.1. El 13 de agosto de 20222, la tutelante presentó una solicitud de restablecimiento de derechos en favor de su hija menor de edad, por el presunto abuso sexual por parte de su padre Martín Gonzalo C y su abuelo Álvaro Andrés C. En sustento adujo que la niña, entonces de 2 años, después de visitar a los convocados el 2 de agosto de ese año, se veía muy cansada y se orinó en los pantalones, lo cual no era normal, sumado a que le señaló que le dolían la nalga y la vagina y, al indagarle sobre lo ocurrido, le indicó que lo que había pasado «no me podía contar (…)» y posteriormente le dijo que «fue el papá y papi Álvaro [abuelo]», «que estaban los dos juntos». La madre aseveró que esa noche su hija tuvo una pesadilla y que desde entonces le notó unos comportamientos sexualizados, los cuales manifestó habían sido enseñados por su progenitor. También le contó que mientras la bañaban la acariciaban con las manos.
Entre las actuaciones previas allegadas a la queja, se observa una evaluación médica realizada el 4 de agosto de 2022 a la niña por parte del Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín3, en la cual se registraron, entre otros, los siguientes resultados: «Clítoris: con eritema (…) Estado del himen: edematoso, circular, congestivo, con eritema e irritación alrededor del himen, sin fisuras ni sangrados (…) Describir lesiones: con fisuras antigua a las 12, sana».
También se adjuntó una valoración profesional efectuada con la madre el 8 de agosto de 20224, en la que ella informó que el padre de la niña consumía marihuana y hacía parte de «rituales chamánicos», así como que el post parto fue muy conflictivo, al punto que en una ocasión aquél le lanzó una silla, teniendo cargada a la pequeña.
2.2. El 13 de agosto de 2022, la Comisaría de Familia Comuna Permanencia -Turno Tres- (Medellín) ordenó la verificación de derechos de la menor de edad, mantuvo su cuidado en su progenitora y amonestó al padre y al abuelo, para que no realizaran conducta alguna que pusiera en riesgo a la niña5.
2.3. El 26 de agosto de 20226, la Comisaría Primera de Familia de Envigado avocó el conocimiento del asunto.
2.4. Los convocados, a través de apoderado, se pronunciaron negando las imputaciones en su contra. A su vez, destacaron que, con posterioridad a los presuntos hechos, la madre de su hija le permitió a su progenitor visitarla el 5 y el 9 de agosto en la casa de sus abuelos maternos, lo cual era contradictorio con lo denunciado. Por su parte, la quejosa, por medio de su representante judicial, informó que el 27 de marzo de 2021 denunció a su expareja por violencia intrafamiliar y luego lo hizo por el posible abuso sexual de la niña7.
2.5. El 19 de septiembre de 20228, la Comisaría decretó pruebas.
2.6. El 8 de noviembre de 20229 se recibió la declaración de María Joaquina B, abuela paterna de la niña, quien manifestó que su relación era muy buena y que la acusación endilgada a su esposo e hijo era infundada, pues ellos nunca permanecieron solos con la pequeña, dado que ella siempre estuvo presente. Expuso que, días antes, su nieta estuvo en el mar, razón por la cual estaba «indispuesta», así como que después de los presuntos hechos denunciados su hijo pudo ver a la menor de edad en dos ocasiones, en casa de los abuelos maternos. Informó que la progenitora ha tratado de alejar a la niña de su familia paterna. Respecto de la limpieza de la pequeña dijo que la hacía su padre y a veces ella. Sobre su hijo afirmó que sabe «que consume marihuana (…) no ha recibido tratamiento porque no es adicto», pero que nunca lo hace en la casa ni delante de la menor de edad. Acerca de los rituales chamánicos a los que él asiste, la declarante sostuvo que sí los conocía y que los «acompaña de una música que compone hermosa».
– En la misma fecha, declaró el abuelo paterno de la niña10, quien relató la buena relación entre ellos y no aceptó la imputación realizada por la denunciante. Advirtió que su nieta, por su edad, aún no estructura oraciones o frases completas, razón por la cual cree que fue su madre quien indujo los comentarios que después presentó ante las autoridades sobre los dolores de la niña. Frente a la limpieza de la pequeña dijo que la hacía su abuela y ocasionalmente su padre, que él no presenciaba esa actividad y que en la última visita no la bañaron. Afirmó que la madre les informó que, como la niña estuvo unos días en Santa Marta, tenía algún malestar, y que ella siempre ha limitado su relacionamiento con la familia paterna. Respecto de su hijo adujo que se dedica a la música y consume marihuana esporádicamente, pero no en su casa ni en su presencia, y que no sabe si realiza ritos chamánicos.
2.7. El 9 de noviembre posterior11 declaró Ana Mercedes T, abuela materna, quien dijo que vio a la niña al día siguiente de la visita a su padre y la notó «intranquila, con la mirada triste» y que la relación con los otros abuelos no era muy cercana, en especial, desde que su hijo le pegó a María. Refirió que la relación de los padres de la pequeña era «de altibajos», debido al consumo constante de marihuana de éste, así como de coca, ayahuasca, peyote y hongos alucinógenos. Aseguró que el padre era muy descuidado y no ejercía bien su rol, al punto que una vez la niña casi se ahoga en la piscina del conjunto donde viven sus padres. Relató que, el 22 de otubre de 2022, la pequeña le contó que su padre y abuelo la «aporrearon (…) me acariciaron la nalguita».
– Luis Jairo P12, abuelo materno, también afirmó que después de la visita con su padre notó a la niña diferente, con «una mirada al infinito». Sobre la relación de su hija y el padre de la pequeña dijo que supo que asistían a ritos chamanes y que él consumía sustancias psicoactivas, pero ella dejó eso desde que quedó embarazada. Señaló que él agredió a su hija cuando estaba cargando a su nieta de 7 meses y por eso se separaron y que ni él ni sus padres cuidaban bien a la niña, pues un día la entregaron «morada del frío» y en otra oportunidad su hija la encontró «completamente desnuda andando por todo el apartamento». Indicó que la niña le dijo que le dolía la nalguita, porque su papá y su abuelo paterno la «acariciaron», lo cual ha reiterado en varias ocasiones en la casa.
2.8. El 10 de noviembre de 2022 se evacuó el testimonio de María Alicia P, tía materna13, quien expresó las dificultades que tuvieron los padres de su sobrina, entre otros, porque él quería una relación abierta. Manifestó que ambos asistían a rituales y consumían sustancias psicoactivas, pero ella dejó todo eso y está 100% dedicada a su hija. La personalidad de él era muy cambiante y su hermana tenía miedo de los riesgos que la niña corría con su padre. Precisó que, sobre el presunto abuso sexual, la niña no le dijo nada, pero que notó el cambio en su comportamiento.
– En esa misma calenda, se evacuó el testimonio de Juan Manuel, amigo de la madre de la pequeña14, quien expresó que ella le contó que mientras estuvieron juntos su pareja la maltrataba y también le informó lo ocurrido con su hija. Manifestó que el padre consume marihuana y, como es músico, abre los rituales de yagé.
– Clara Clotilde15, quien dijo conocer al progenitor de la niña desde pequeño, porque su madre lo cuidaba, informó que la pareja se separó porque ella lo manipulaba y que cuando aquella visitaba a su padre siempre había varias personas presentes, pues eran pocos los momentos en que la madre le permitía estar con su familia paterna. Sostuvo que en esas visitas no la bañaban, salvo que fueran a la piscina. Dijo que no sabía si ahora ellos consumían sustancias psicoactivas, pero cuando eran novios sí, porque llegaban a la casa trabados y participaban en rituales chamanes, pero su comportamiento no era agresivo. Sobre el cuidado del padre y abuelo con la menor de edad afirmó que era muy bueno y que nunca vio que ella estuviera descuidada en la piscina16.
* Laura Catalina17, amiga de los padres de la niña, refirió que ambos eran muy buenos con su hija. Informó que el progenitor consumía marihuana y asistía a rituales chamanes y que la última vez que la vio a ella en una de esas sesiones fue en su casa, pero no sabía si aún acudía a esos eventos.
* Oscar Mauricio18, quien también dijo conocer a los padres de la niña, relató que todos han asistido a «ceremonias», que son encuentros de crecimiento espiritual, en los que normalmente se consume yagé, y que sabe que Martín Gonzalo sigue consumiendo sustancias psicoactivas y participando en esos rituales, pero no tiene certeza sobre si ella lo hace.
2.9. El 11 de noviembre de 202219, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -Unidad Básica de Medellín- realizó un examen de toxicología de la madre de la niña, que arrojó resultado negativo. Por su parte, en el diagnóstico elaborado al padre, él relató que su último consumo de marihuana fue 2 semanas atrás y que lo hace tres veces por semana, para «mantener la tolerancia al mínimo», no obstante, el resultado de la prueba fue «Positivo para Cocaína (COC) y positivo para Marihuana (THC)».
2.10. La Fiscalía 233 Seccional de Atención Integral a las Víctimas de Abuso Sexual de Envigado informó los resultados de la entrevista realizada a la menor de edad el 31 de agosto de 2022, en la cual no relató los hechos objeto de investigación, por lo cual se ordenó el archivo del proceso20. En la misma fecha, la tutelante solicitó el desarchivo, para que continuara la indagación21.
2.11. El 25 de enero de 202322, el apoderado de los convocados allegó una constancia de asistencia al curso pedagógico realizado el 13 de diciembre de 2022. En la misma oportunidad23, se recibió el informe de la IPS Creciendo con Cariño, mediante el cual se mostraron los resultados del proceso terapéutico de la niña y el fortalecimiento de su confianza y autonomía, así como el compromiso de la madre en el desarrollo de este. Ese documento contiene información sobre distintas sesiones adelantadas con la pequeña, que registran, entre otros, que la niña no da cuenta de tocamientos en sus partes íntimas (8-09-2022), pero muestra sentimientos de inseguridad frente a la visualización de un video de prevención del abuso sexual y su deseo de no seguir observándolo (28-09-2022) y asiente en que quiere ver a su padre (6-10-2022).
2.12. El 27 de enero de 202324 se rindió informe sobre las valoraciones psicológicas realizadas a los progenitores de la menor de edad, en las que se estableció que la madre no presentaba signos de alteración en su estado mental ni trastornos que afectaran su desenvolvimiento global o que comprometieran su capacidad para ejercer el rol materno.
Frente al padre, indica que este refirió que en el último año de colegio presentó episodios depresivos, por lo cual recibió tratamiento psiquiátrico y psicológico, que su relación con la progenitora de la niña se vio afectada por el abuso sexual del cual ella fue víctima (no denunciado) y que un día que estaban discutiendo él sí tiró una silla, pero no hacia ella; manifiesta que realiza un «consumo responsable de las plantas asociadas a sus prácticas/ceremonias, (…) para mantener niveles bajos de consumo que no le generen efectos adversos en su salud física ni mental». El reporte concluye que «presenta a nivel emocional una propensión a la presentación de estados ansiosos y depresivos», pero no se evidencia alguna afectación para su desarrollo, así como que, pese a su deseo de ejercer el rol paterno, constituye un factor de riesgo «una posible dependencia hacia el consumo de diversas sustancias utilizadas en sus prácticas ancestrales», que forman «parte de sus creencias (religión)».
2.13. El 31 de enero de 202325, la guardería en la que se encontraba la niña rindió un informe, en el que destacó que del 2 al 9 de agosto de 2022 la pequeña no asistió y cuando volvió
algo en la mirada (…) se percibía diferente, y algunas conquistas dentro del desarrollo propio de su edad fueron perdiéndose. Volvió a utilizar el pañal cuando ya había logrado el control de sus esfínteres (…) no nos permitía cambiar su pañal (…) En cuanto a la relación con sus compañeros, por momentos no lograba expresarles con claridad lo que sentía o quería, cuando sentía que estaban muy cerca de ella, era necesario tomarla en brazos, pues ella buscaba sentirse protegida.
2.14. El 3 de febrero siguiente26, la trabajadora social de la Comisaría de Familia conceptuó que tanto el hogar materno como el paterno era idóneos para el desarrollo de la menor de edad.
2.15. El 8 de febrero de 202327, la apoderada de la tutelante allegó una valoración pericial realizada por un psicólogo forense respecto de las pruebas allegadas y otras declaraciones, en la cual se concluyó que existía evidencia documental y testimonial compatible con la violencia física del padre hacia su compañera y de su negligencia frente a la niña, así como de posibles secuelas de abuso sexual en ella, en apariencia de parte de su padre. Respecto de la pequeña, según entrevista y actividades realizadas con ella, conceptuó:
Las imágenes asociadas a lo masculino o al padre le dan temor. Este estilo de respuesta puede estar asociada a situaciones incómodas vividas con varones…
De las láminas, la reactividad de la niña a nivel patológico deriva de una posible cercanía negativa al padre. Existe temor, perplejidad y manifiesta querer estar lejos (…) del padre.
Este tipo de elementos patológicos están relacionados con una percepción de que el padre resulta incómodo y su simbolismo está asociado al temor de esta figura…
Existen algunos síntomas psicológicos frecuentes en niños víctimas de abuso sexual, pero no son conclusivos.
Sobre la entrevista con la madre realizada el 18 de enero de 2023, el profesional determinó que no observa trastorno de personalidad ni tendencia antisocial o psicópata ni un comportamiento narcisista, «La madre presenta todos los criterios civiles de cuidado demostrando lazos seguros y propositivos en su niña». Finalmente, destacó los riesgos para la menor de edad, por estar en un contexto de consumo de marihuana y cocaína, según los resultados de la prueba de toxicología realizada a su progenitor.
2.16. El 10 de febrero de 202328, la Comisaría Primera de Familia de Envigado dictó sentencia, en la cual analizó la normativa aplicable, doctrina y jurisprudencia relacionadas y las pruebas del proceso, a partir de las cuales estableció que, si bien no hay una decisión judicial que declare la responsabilidad penal de los denunciados sobre el presunto abuso sexual, era claro que la niña se ha visto inmersa en distintos eventos que vulneraron sus derechos, tales como «el conflicto que existe entre los padres, la situación no clara sobre los hechos físicos ocurridos (…) y el riesgo que sí representan para un menor el consumo de psicoactivos en uno de sus padres». Advirtió que los progenitores deben definir pautas de crianza, en particular, porque para aquel existen prácticas religiosas que son normales, pero que pueden afectar negativamente a la niña, siendo necesario protegerla frente al consumo de sustancias prohibidas.
En consecuencia, declaró a la pequeña en situación de vulneración de derechos y ordenó, como medidas de protección, las siguientes: i) el cuidado de la niña en cabeza de su madre; ii) visitas con el padre durante una hora cada 8 días, con la supervisión de los profesionales de la Comisaría de Familia, en las instalaciones de la Casa de Justicia, y con los abuelos paternos una vez el equipo interdisciplinario lo considere prudente, permitiendo mientras ello ocurre realizar videollamadas, pero sin la presencia del padre; iii) amonestar a los dos progenitores, para que garanticen un buen entorno a la niña sin exposición a riesgo alguno, asistir a intervención psicológica y al curso de crianza, y al padre para que evite situaciones de violencia familiar con su expareja; y iv) realizar seguimiento en los 6 meses siguientes. La decisión fue confirmada en la misma audiencia.
2.17. El 15 de febrero de 202329, con ocasión de la medida provisional decretada por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y Control de Garantías de Envigado en el curso de la acción de tutela de radicado 2023-0004130, la Comisaría de Familia suspendió las visitas permitidas con el padre y las videollamadas con los abuelos paternos, mientras se tramitaba la acción constitucional. El 24 de febrero de 202331, el estrado judicial declaró improcedente la tutela contra la Comisaría de Familia, pero ordenó a la Fiscalía 233 Seccional Caivas Sur «emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de desarchivo radicada el 30 de agosto de 2022» por la tutelante32.
2.18. El 14 de abril de 202333, el Juzgado Primero de Familia de Envigado homologó la decisión tomada por la Comisaría de Familia el 10 de febrero de ese año.
2.20. El 4 de mayo de 202336 se recibió un informe de la Fundación Milagro de Abril de Manizales, manifestando su preocupación por el caso de la menor de edad, dado que el padre, consumidor de sustancias psicoactivas, no se había presentado a la revisión psicológica dispuesta por la Comisaría de Familia, sumado a que los encuentros con sus posibles víctimas podrían generar una situación de estrés y representar un peligro para la niña.
2.21. Las visitas programadas con el padre para el 12 y 26 de mayo y el 2 de junio de 2023 tampoco pudieron realizarse, por inasistencia de la madre.
2.22. El 2 de junio de 202337 se certificó la asistencia del padre 5 sesiones de atención psicoterapéutica desde el 8 de marzo de 2021 al 5 de octubre de 2022. También se aportó una constancia laboral del padre de la niña38. Y, el 16 de junio de 202339, se recibió informe clínico de la IPS Creciendo con Cariño, en el cual se citaron algunas de las valoraciones posteriores realizadas a la menor de edad, dejando constancia de que en una de las sesiones la niña dijo que no tenía padre y «no tengo que ir», se muestra «irritable» (19-05-2023). Allí se recomendó continuar con el proceso terapéutico, revisar las medidas de protección, dado que el padre no es representado en la terapia de la niña y quien asume ese rol masculino de cuidado es el abuelo materno.
2.23. El 19 de julio de 202340, en cumplimiento de un fallo de tutela, la Comisaría Primera de Familia de Envigado precisó que la solicitud de modificación de las medidas no era posible, pues el proceso estaba en etapa de seguimiento y, por tanto, tal aspecto debía analizarse finalizada esa fase. En ese orden, decretó pruebas y convocó a la audiencia subsiguiente.
2.24. El 4 de agosto de 202341, el Cacique Gobernador Mayor certificó que el progenitor de la niña no pertenece al Pueblo Nutabe.
2.25. El 10 de agosto del mismo año42, Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses -Unidad Básica de Medellín- realizó un informe pericial de psiquiatría forense respecto del progenitor de la menor de edad, cuyo resultado arrojó que consume de múltiples sustancias psicoactivas, que él enmarca en un proceso de «consumo ancestral», y que presenta «características de inestabilidad», sin seguimiento ni acompañamiento profesional.
En esta valoración se citaron algunos apartes de la historia clínica allegada, que daba cuenta de que en 2011 aquél experimentó episodios de ansiedad y depresión, y afirmó que se ha sentido diferente a los demás, que es percibido como una persona excéntrica, ha sido agresivo y se ofusca rápidamente, se deprime y ha tenido «pensamientos sexuales involuntarios (…) sintiendo como la mente dividida, como dos caminos de pensamientos simultáneos con la gente (…) sensaciones de olores agradables y desagradables (a veces sensación de deja vu muy vivido (…) relata epifanías (…)», así como que en noviembre de ese año tuvo una recaída de ansiedad y depresión y en 2012 se le diagnosticó con «trastorno afectivo bipolar».
A manera de conclusión, se determinó que no presentaba síntomas que impidieran ejercer el rol paterno, pero era necesario recomendar un proceso de connotación sexual, para establecer si podía mantener contacto con su hija, sumado a que se evidenciaban como factores de riesgo en su salud mental el consumo de sustancias psicoactivas, por sus «antecedentes de psicosis y bipolaridad», y la ausencia de controles por parte de médicos especialistas, lo cual se sugirió.
2.26. El 11 de agosto de 202343, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín ordenó a la Fiscalía General de la Nación desarchivar la investigación por el presunto delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años, a fin de que realizara una investigación exhaustiva de los hechos, «sin que se tenga como única fuente de prueba la versión de la menor».
2.27. El 4 de octubre de 202344, la Comisaría de Familia evaluó la fase de seguimiento de la medida de protección homologada el 14 de abril anterior, destacando que: i) no se había allegado al proceso la evaluación psicológica del padre por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forense; ii) deben primar los derechos de la niña sobre los de los adultos, en especial, teniendo en cuenta que la investigación penal por los hechos objeto de verificación se encuentra en curso; iii) los informes aportados coinciden en que la pequeña presentó afectaciones por posibles actos de violencia sexual, así como que ha tenido un desarrollo favorable al lado de su progenitora; iv) ante estas circunstancias es procedente prorrogar el término de seguimiento 6 meses (artículo 6 de la Ley 1878 de 2018); y v) suspender las visitas con el padre y los abuelos paternos.
2.28. El 15 de diciembre de 202345, el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Bello admitió a trámite la solicitud de homologación de la decisión tomada por la Comisaría Primera de Familia de Envigado el 4 de octubre anterior y, el 24 de enero de 202446, decidió no homologar lo resuelto y decretó el cierre definitivo del PARD.
3. La gestora aduce que el proveído emitido el 24 de enero de 2024 incurrió en defectos fáctico y sustantivo, en prejuzgamiento, falta de motivación e indebida valoración probatoria.
En ese sentido, resalta que la decisión cuestionada se basó en que la investigación penal no había concluido, con lo cual se dejaron de lado las pruebas allegadas sobre las lesiones que los médicos encontraron en las partes íntimas de su hija, que son compatibles con episodios de abuso sexual. Sostiene que las conjeturas del Juzgado, frente a aquello que pudo causar esas lesiones o sobre su inasistencia a las visitas de la Comisaría de Familia, se emitieron en detrimento de la debida protección que se debe garantizar a la pequeña.
Asevera que no se tuvo en cuenta el informe de medicina legal sobre el padre, respecto de su consumo de sustancias psicoactivas, lo cual no podía ser descartado por su presunta pertenencia a un resguardo indígena, porque el Gobernador del Cabildo desvirtuó tal aseveración, sumado a que no valoró que los certificados laborales allegados por él no eran reales.
4. Conforme a lo relatado, la tutelante pretende que se revoque la decisión del 24 de enero de 2024.
II. RESPUESTAS RECIBIDAS
1. El Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Bello destacó que en el proceso no se pudo demostrar la ocurrencia del presunto hecho denunciado ni que los convocados hubieran tenido intervención en este.
2. La Comisaría Primera de Familia de Envigado defendió la legalidad de su actuación.
3. La Comisaría Primera de Familia de Bello indicó que no tramitó el PARD cuestionado, pues el proceso estuvo a cargo de su homólogo de Envigado. Destacó que cuando le fue asignada la competencia -auto del 14 de noviembre de 2023 emitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia- el expediente ya estaba en trámite de homologación, razón por la cual no alcanzó a asumir su conocimiento.
4. El padre de la niña, por intermedio de su apoderado, señaló que la tutelante pretende utilizar esta herramienta como una tercera instancia, buscando que se le prive del derecho de ver a su hija, pese a que en su contra se imputó un hecho que no existió. Afirmó que la tesis de la progenitora llevaría a que cualquier denuncia fuera suficiente para separar a un hijo de su progenitor.
5. En un escrito adicional, la madre manifestó que no hay prueba en el expediente que «que excluya el abuso sexual» y, por ende, «es importante que se haga toda la explicación desde una investigación que realmente facilite escuchar a la niña».
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a quo constitucional concedió el amparo, dado que la determinación censurada pasó por alto la obligación de proteger a la niña47, toda vez que se sustentó en la «la falta de confirmación de la existencia de los indeseados actos manifestados por la niña», sin revisar las pruebas allegadas y los riesgos expuestos por la madre de la pequeña, como lo son «el consumo de sustancias psicoactivas» por parte del padre y «la violencia de la que ha sido víctima», «absteniéndose de hacer uso del deber – poder que tiene de decretar pruebas, si es que alguna duda tiene sobre la veracidad de estos dichos», de manera que la providencia atacada carecía de motivación suficiente.
En consecuencia, dejó sin efectos la decisión del Juzgado y ordenó volver a resolver el asunto en los 10 días hábiles siguientes, con una motivación que «se fundamente en la prueba legal y oportunamente recopilada, y que atienda los parámetros legales y jurisprudenciales».
IV. LA IMPUGNACIÓN
1. La impulsó el padre de la menor de edad, quien afirmó que la acción de tutela no era una tercera instancia y que no se podía aceptar que por la sola existencia de una denuncia penal en su contra, por el presunto delito de abuso sexual, se le privara de su derecho a compartir con su hija, máxime que, en el asunto, la Fiscalía General de la Nación «acopió un importante cúmulo de evidencias que dieron todas en la conclusión de no hubo tal, entre ellas, entrevistas a la niña y otras evidencias físicas y personales», por lo cual ordenó el archivo de su investigación y, si bien esta se desarchivó, ello no obedeció a la verificación de pruebas adicionales sobre los hechos, sino a «una preocupación del Juez porque se investigara más».
Resaltó que la madre de la niña desconoce las «explicaciones que aun científicamente se le han dado por diversos especialistas de la posible explicación por el enrojecimiento de la zona genital de la niña».
En escrito posterior, el recurrente insistió en que su deseo es poder compartir con su hija y adujo que el Juzgado, al decidir nuevamente el asunto, puede verse afectado por la prevención de una sanción en el trámite de un incidente de desacato.
2. En esta sede, la tutelante pidió que se mantenga la protección de su hija y criticó que el Juzgado accionado hubiera dado cumplimiento a la orden de tutela sin esperar las resultas de la impugnación y con «el mismo raciocinio jurídico que le ha reprochado el Juez de tutela», desconociendo que el recurso interpuesto «suspende los términos para cumplir la decisión»48.
V. CONSIDERACIONES
1. La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones de exponerse.
2. El Juzgado accionado, en el proveído del 24 de enero de 2024, no homologó la decisión de la Comisaría de Familia, por la cual declaró que la niña seguía en estado de vulneración de derechos, prorrogó en 6 meses la etapa de seguimiento y suspendió las visitas con la familia paterna, porque consideró que:
i) no se deben confundir los presupuestos del PARD con los de «los alimentos, la custodia y cuidados de un menor de edad o el régimen de visitas»;
ii) pese al tiempo trascurrido desde que se formuló la queja, no hay certeza de los hechos ni evidencias que sugieran «la posibilidad de un presunto abuso sexual»;
iii) el expediente «se ha convertido en un verdadero juzgamiento y cuestionamiento de las adicciones, creencias personales y salud mental del progenitor» y, paradojamente, sobre el otro presunto agresor (abuelo) nada se analizó;
iv) «si bien es cierto las lesiones que los médicos encontraron en las partes íntimas de la niña eran compatibles con un posible abuso sexual, no necesariamente indicativas de ello», toda vez que, de un lado, las apreciaciones de la madre podrían ser erróneas y, de otro, no podía pasarse por alto que la niña fue valorada después de un paseo a la costa, en el que tuvo «contacto con la arena y otros elementos propios de esa región», que pudieron ocasionarle «alguna clase de irritación en esa zona de su cuerpo que le produjera escozor, todos esto entre otras conjeturas que pueden hacerse»;
vi) la presunción de inocencia es una garantía de los ciudadanos y, por tanto, «al existir en este caso la posibilidad de una equivocación en las acusaciones que dieron lugar a la apertura del Procedimiento (…) resulta imposible entrar a desconocer los derechos que mutuamente les asisten tanto a la menor de edad como a su padre y demás miembros de su núcleo»;
vii) la práctica de «ritos ancestrales» por parte del progenitor de la pequeña y su consumo o no de sustancias estupefacientes son «una expresión del derecho constitucional que se tiene al libre desarrollo de la personalidad» y deben ser respetadas, aunque la madre no las comparta. En ese sentido, resaltó que no se acreditó que tales actividades hubieran propiciado «conductas sexuales inapropiadas hacía su descendiente».
viii) el dictamen psiquiátrico elaborado en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses «no alcanzó a ser considerado a la hora de la decisión a homologar» y no revela alguna «anomalía» que evidencie un posible abuso sexual hacia su hija, máxime que en su devenir artístico aquél tiene contacto con niños sin que se haya «tenido con ellos incidentes de ninguna índole».
Bajo esas premisas, el Juzgado determinó que las medidas de restablecimiento de derechos de la niña, en modo alguno, podían quedar supeditadas al proceso penal, en razón a que los dos asuntos era «independientes entre sí», de manera que «tanto la imposición como la continuidad de medidas de restablecimiento» y su prórroga, con base en las eventuales resultas de esa investigación, no fueron más que un «reconocimiento implícito de que no hay dentro del trámite una prueba concreta de los actos irregulares de los que se acusa al señor (…) y a su padre». Atinente a las denuncias por presunta violencia intrafamiliar, expuso que no existe una actuación sustancial por parte de la Fiscalía General de la Nación, «ni siquiera a nivel de imputación delictiva», por lo cual consideró que la disputa se ha fincado en «quejas que se han quedado hasta ahora en el vacío».
3. Por su parte, la decisión impugnada se fundó en la falta de motivación de tal proveído frente a los intereses superiores de la niña, por cuanto no se evaluaron, en forma integral, las pruebas aportadas, por ejemplo las historias clínicas del progenitor de 2011, el consumo de sustancias psicoactivas, los conflictos y antecedentes de violencia de la pareja, centrando el Juzgado su análisis en lo imputado a los convocados, pero dejando de lado los riesgos expuestos por la madre y que pueden estar afectando a la niña, quien es, para el caso concreto, el sujeto de especial protección.
4. Confrontado lo anterior, la Sala advierte que, en efecto, la decisión del Juzgado accionado carece de motivación frente a los derechos de la niña y a los potenciales riesgos a los que puede estar expuesta por las situaciones descritas por la madre y los conflictos familiares evidenciados en el proceso. Al respecto, se destacada que se dejó de lado la fundamentación sobre la necesidad de adoptar medidas de protección para la pequeña, teniendo en cuenta las evidencias allegadas, como lo son: i) los hallazgos en su valoración médica inicial (en relación con lesiones e irritación en sus partes íntimas); ii) la verificación psicológica y los informes que referían algunos síntomas de comportamiento de la pequeña asociados a posibles actos de violencia sexual y prevención de la niña respecto de la figura paterna; iii) los antecedentes psicológicos del padre; y iv) su consumo ordinario de sustancias prohibidas y peligrosas, en tanto tienen incidencia en su conducta. Lo anterior, merecía un estudio detallado, en aras de establecer si era imperativo mantener las medidas de protección y prorrogar el seguimiento de estas a favor de la menor de edad, no obstante, dicho examen se echa de menos en la providencia del 24 de enero de 2024.
Nótese que el constante consumo del progenitor de sustancias psicoactivas, frente a las cuales el informe de medicina legal sugiere acompañamiento por especialistas para controlar y hacer seguimiento a su salud mental, a fin de asegurar el desarrollo idóneo del rol paterno, teniendo en cuenta que en el pasado experimentó episodios de ansiedad y depresión, así como «pensamientos sexuales involuntarios», ameritaba un análisis del juzgador, que no podía descartarse por no ser estas pruebas del abuso sexual inicialmente denunciado, pues tal argumento deja expuesta a la menor de edad a un riesgo y desconoce que la función del Juez de Familia en estos asuntos debe ser preventiva y garantista frente a los derechos prevalentes de los infantes.
Y es que, incluso, aunque la denuncia se fundamentó en un presunto abuso sexual, lo cierto es que otras situaciones verificadas en el proceso indicativas de riesgo no podía obviarse por el Juzgador de conocimiento, en aras de salvaguardar a la pequeña, lo cual imponía mínimamente ordenar las valoraciones pertinentes y verificar la adherencia del padre a un proceso terapéutico, aspectos que no fueron estimados en la providencia atacada.
Adicionalmente, vale la pena resaltar que, pese a que el Juzgado de Familia consideró que la prórroga de la fase de seguimiento no podía depender de las resultas del proceso penal, lo cierto es que, de un lado, no puede establecerse a ciencia cierta que en los 6 meses siguientes no haya avance alguno en esa investigación y, de otro, no puede obviarse que la Comisaría también advirtió que era necesario contar con la valoración psicológica y psiquiátrica del padre, siendo pertinente reiterar que la allegada en agosto de 2023 contiene una serie de recomendaciones en torno al ejercicio de su rol parental, las cuales exigen, sin duda, la adopción de medidas pertinentes y el seguimiento a estas, en aras de no exponer a la niña a riesgo alguno, lo cual tampoco fue evaluado en la providencia del 24 de enero de 2024.
4.1. En ese sentido, destaca la Sala que no es el principio de inocencia del padre y el abuelo paterno ni los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de cultos49 del progenitor los llamados a prevalecer en este caso, pues, acorde con lo previsto en el artículo 44 ibidem, son las garantías fundamentales de los niños las que deben primar «sobre los derechos de los demás».
Así las cosas, debe tenerse en cuenta que frente a aquellos sujetos de especial protección se exige de las autoridades judiciales «multiplicar esfuerzos parar prevenir y contrarrestar, oportunamente, toda expresión de crueldad y de agresión física o psicológica (…), adelantando acciones conducentes para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos» (CSJ STC16952-2019), de manera que su protección integral debe entenderse no solo como un amparo respecto de los daños consumados, dado que esta garantía también se orienta hacia «la prevención de su amenaza» (artículo 7 de la Ley 1098 de 2006), lo cual demanda suprema cautela de parte de los juzgadores.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que en los procesos de restablecimiento de derechos de menores de edad
las competencias de las autoridades para garantizar [sus] (…) derechos (…) deben girar en torno al principio pro infans, cuya estructura es mixta. Por un lado, como principio, parte de la verificación de una circunstancia que afecta el interés superior del niño. Por otra, como regla, exige de las autoridades adoptar las medidas necesarias que protejan los derechos prevalentes de los menores de edad y eviten riesgos que en un futuro puedan concretarse en un daño contra su integridad…
…Lo anterior, conforme a los principios de protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Por consiguiente, tiene la obligación constitucional de evitar cualquier amenaza a la integridad del menor de edad, garantizar la satisfacción integral de su desarrollo y adoptar medidas en las que primen sus derechos en relación con los de los demás. Lo anterior, una vez realice un examen integral de la situación particular del niño. En esa medida, las funciones de aquella autoridad no están destinadas a sancionar a un presunto agresor. Por el contrario, son preventivas y garantistas del interés superior del niño. Su objetivo esencial es amparar a los niños, niñas y adolescentes de los eventos que puedan lesionar sus derechos prevalentes, y proteger su dignidad. Por esa razón, el ámbito de protección del principio de presunción de inocencia cede su fuerza normativa en este escenario… (CC T-351/2021).
no está condicionada al resultado del proceso penal. En el evento en que dicho contacto represente un riesgo para la integridad del niño, la autoridad administrativa debe evitarlo con base en el mandato constitucional de prevalencia del interés superior del niño y del principio pro infans. (CC T-351/2021).
Ahora bien, sobre las dificultades que se afrontan para probar un abuso sexual de menores de edad, en especial cuando son tan pequeños, es pertinente valorar integralmente todas las pruebas e incluso los posibles comportamientos asociados a ese hecho. En ese sentido, la Corte también ha advertido que
los síntomas que presentan menores de edad abusados sexualmente son variados, dentro de los cuales se encuentran: cambios súbitos de comportamiento, irritabilidad, lesiones en las áreas genital y anal, trastornos del sueño, dolores gastrointestinales, conductas regresivas y comprensión de conductas sexuales particulares que no deben ser de conocimiento del niño. Aquellos guardan similitud con algunos síntomas presentes…
Por ende, en virtud del interés superior del menor de edad y el principio pro infans, era imperativo que las autoridades judiciales y administrativas que atendieron a estos dos infantes los alejaran de las posibles fuentes de riesgo. También, tenían la obligación de prevenir cualquier evento futuro que afectara o amenazara su estabilidad. En concreto, debían evitar que los derechos de los niños estuvieran en riesgo por el contacto con su padre, incluso si los indicios de una presunta violencia sexual diferían en cada uno de los infantes (…) Finalmente, las autoridades eran responsables de adoptar las medidas que protegieran en el mayor grado posible a los niños, con el fin de no causar en ellos actos regresivos y, por el contrario, pudieran crecer en un ambiente armonioso. Lo expuesto, en atención al impacto que los presuntos accesos carnales sexual tuvieron y pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo cuando se trata de niños de temprana edad.
En consonancia con lo anterior, respecto de las visitas con el o los presuntos agresores, en la referida sentencia, la Corte Constitucional consideró que:
lo que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del menor de edad. En el presente caso, permitir las visitas entre los infantes y su padre puede generar síntomas asociados al estrés postraumático. Por esa razón, la supervisión de las visitas no garantiza que la estabilidad de los menores de edad se mantenga, pues el mero contacto puede afectarlos, ya sea que estén supervisado o no. En esa medida, es primordial alejar a los niños de su presunto agresor, en tanto el derecho a tener una familia y no ser separado de ella no supone una integración nominal a un núcleo familiar. Por el contrario, implica que la familia a la que pertenezca el menor de edad esté en la capacidad de brindarle amor, cuidado y las condiciones necesarias para que crezca plenamente.
4.2. Conforme con lo referido, se advierte que, para decidir el asunto, el Juzgado de conocimiento no podía dar prevalencia a la presunción de inocencia del padre y el abuelo paterno ni a los derechos de libre desarrollo de la personalidad ni de libertad de cultos del progenitor, pues, ante la tensión de derechos, el proceso debía resolverse bajo el principio pro infans, de manera que era imperativo apreciar, entre otras pruebas, la evaluación médica realizada a la pequeña cuando ocurrieron los hechos denunciados por la madre contra el padre y abuelo paterno, los informes sobre los comportamientos de aquella comunes en niños que han sido víctimas de abuso sexual, los antecedentes psicológicos del padre y su consumo ordinario de sustancias psicoactivas, los cuales, como se indicó, pueden incidir en su comportamiento y exponen a la pequeña a riesgos que deben evitarse, para prevenir daños futuros, que incluso pueden llegar a ser irreparables.
En consecuencia, considera la Sala que el cierre del proceso y el restablecimiento de las visitas, aun siendo supervisadas, era un aspecto de vital valoración y sustentación por parte el Juez de conocimiento, de manera que una decisión en ese sentido debió estar siquiera precedida de una evaluación técnica especializada que determinara que tal acercamiento no compromete la estabilidad emocional y psicológica de la pequeña, lo cual tampoco fue esclarecido ni suficientemente fundamentado en la providencia emitida el 24 de enero de 2024.
4.3. Los anteriores argumentos son suficientes para confirmar la decisión impugnada, pues, se itera, la providencia del 24 de enero de 2024 no cuenta con motivación suficiente sobre los derechos de la niña y los riesgos a los que puede verse expuesta, según las distintas probanzas allegadas.
5. Ahora bien, en referencia al alegato de la tutelante, sobre el cumplimiento del fallo emitido por el a quo constitucional, pese a que la decisión fue objeto de recurso, basta señalar que, acorde con lo previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, en los tres días siguientes a su notificación, el fallo de tutela podrá ser impugnado, «sin perjuicio de su cumplimiento inmediato», de manera que la impugnación no suspende el acatamiento de la providencia.
Adicionalmente, ha de señalarse que no corresponde a esta Sala estudiar el proveído por la cual se dio cumplimiento a la orden de primera instancia, toda vez que es un hecho nuevo, posterior a esa sentencia, de forma que, en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, no es posible analizar esa actuación en sede de impugnación; máxime que un eventual incumplimiento de la orden constitucional debe abordarse en el trámite del correspondiente incidente de desacato, actuación que, según lo verificado en el proceso, ya está en curso.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 En virtud del Acuerdo 034 de 16 de diciembre de 2020, emitido por la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, y como medida de protección a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, se profieren dos versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares), para efectos de publicación, y otra con la información real y completa de las partes, para la correspondiente notificación.
Fechas de nacimiento de la niña: 19 de junio de 2020 [Fl. 9 – 11Expediente05088311000220230074801).
2 Folios 15, 19-20 – 11Expediente05088311000220230074801.
3 Folios 45 – 49 – 11Expediente05088311000220230074801.
4 Folios 25 – 34 – 11Expediente05088311000220230074801.
5 Folios 39 – 43 – 11Expediente05088311000220230074801.
6 Folio 65 – 11Expediente05088311000220230074801.
7 Folios 70 – 81 y 91 – 107 – 11Expediente05088311000220230074801.
8 Folios 150 – 151 – 11Expediente05088311000220230074801.
9 Folios 215 – 220 – 11Expediente05088311000220230074801.
10 Folios 221 – 227- 11Expediente05088311000220230074801.
11 Folios 230 – 237 – 11Expediente05088311000220230074801.
12 Folios 238 – 243 – 11Expediente05088311000220230074801.
13 Folios 244 – 248 – 11Expediente05088311000220230074801.
14 Folios 249 – 252 – 11Expediente05088311000220230074801.
15 Folios 253 – 257 – 11Expediente05088311000220230074801.
16 La contraparte tachó este testimonio, por su cercanía y dependencia con la familia paterna de la niña.
17 Folios 258 – 260 – 11Expediente05088311000220230074801.
19 Folios 268 – 270 – 11Expediente05088311000220230074801.
20 Folios 316 – 329 – 11Expediente05088311000220230074801.
21 Folio 459 – 11Expediente05088311000220230074801.
22 Folio 334 – 11Expediente05088311000220230074801.
23 Folio 341 – 11Expediente05088311000220230074801.
24 Folios 370 – 387 11Expediente05088311000220230074801. Rendido por una profesional en psicología de la Comisaría.
25 Folios 394 – 397 – 11Expediente05088311000220230074801.
26 Folios 442 – 445 – 11Expediente05088311000220230074801.
27 Folios 464 – 559 – 11Expediente05088311000220230074801. Valoración realizada por dos psicólogos forenses.
28 Folios 728 – 760 – 11Expediente05088311000220230074801
29 Folio 840 – 11Expediente05088311000220230074801.
30 Folios 822 – 823 – 11Expediente05088311000220230074801.
31 Folios 871 – 899 – 11Expediente05088311000220230074801.
32 Folios 923 – 929 – 11Expediente05088311000220230074801.
33 Folios 764 – 778 – 11Expediente05088311000220230074801.
34 Folios 975 – 989 – 11Expediente05088311000220230074801.
35 Folios 1016 – 11Expediente05088311000220230074801.
36 Folios 1208 – 1210 11Expediente05088311000220230074801.
37 Folios 1390 – 11Expediente05088311000220230074801.
38 Folios 1392 – 11Expediente05088311000220230074801.
39 Folios 1356 – 11Expediente05088311000220230074801.
40 Folios 1422 – 1427 – 11Expediente05088311000220230074801. El 14 de julio de 2023, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Envigado falló en segunda instancia una tutela interpuesta por la actora, en la que ordenó a la Comisaría de Familia resolver lo referente al cambio de medida de protección incoada por la denunciante.
41 Folio 1565 – 11Expediente05088311000220230074801.
42 Folios 1898 – 1937 – 11Expediente05088311000220230074801.
43 Folios 1663 – 1664 11Expediente05088311000220230074801.
44 Folios 1685 – 1704 – 11Expediente05088311000220230074801.
45 Folios 1889 – 1890 – 11Expediente05088311000220230074801.
46 Folios 1940 – 1947 – 11Expediente05088311000220230074801.
47 Citando en sustento la sentencia de la Corte Constitucional CC T-062/2022.
48 Memorial allegado el 13 de marzo de 2024.
49 Artículos 16 y 19 de la Constitución Política.