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ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente
ATC6006-2016
Radicación n.° 05001-22-03-000-2016-00552-01
(Aprobado en sesión de siete de septiembre de dos mil dieciséis)
Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
Correspondería a la Corte decidir la impugnación interpuesta frente al fallo proferido el 1º de agosto de 2016 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro de la acción de tutela promovida por A. G. M. B. en calidad de agente oficioso de su hija XXX contra el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, LA EPS SAVIA SALUD Y LA COOPERATIVA DE HOSPITALES DE ANTIOQUIA, si no fuese porque se advierte que el presente trámite se encuentra viciado de nulidad, como pasa a verse.
ANTECEDENTES
1. El promotor del amparo en la calidad descrita, reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad y a la «dignidad humana», presuntamente conculcados por las entidades acusadas, al no suministrarle a su menor hija los medicamentos ordenados por el médico especialista que está tratando las múltiples patologías de las que padece.
En consecuencia, solicita concretamente, que se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social, a la EPS Savia Salud y a la Cooperativa de Hospitales de Antioquia Cohan, garantizar la entrega de los medicamentos «OXCARBAZEPINA (TRILEPTAL) [y la] FÓRMULA NUTRICIONAL A BASE DE GRASAS Y TRIGLICÉRIDOS DE CADENA MEDIA CON RELACIÓN PARA DIETA CETOGÉNICA EN EPILEPSIA REFRACTARIA POLVO (KETOVOLVE)» formulados a la menor; y que le suministren la «ATENCIÓN INTEGRAL» que ésta requiera para el tratamiento de su enfermedad (fl. 7, cdno. 1)
2. En apoyo de tales pretensiones, y en cuanto interesa para la resolución del presente asunto, aduce en síntesis, que su hija XXX, quien a la fecha tiene un año de edad, fue diagnosticada con «MICROCEFALIA, OTRAS EPILEPSIAS, LEUCOENCEFALOPATRIA MULTIFOCAL PROGRESIVA, OTRAS ANOMALÍAS DE LOS CROMOSOMAS ESPECIFICADAS [y] RETARDO EN DESARROLLO», razón por la cual, el médico especialista que la viene tratándola le prescribió un «tratamiento continuo e indefinido con los medicamentos OXCARBAZEPINA (TRILEPTAL) [y la] FÓRMULA NUTRICIONAL A BASE DE GRASAS Y TRIGLICÉRIDOS DE CADENA MEDIA CON RELACIÓN PARA DIETA CETOGÉNICA EN EPILEPSIA REFRACTARIA POLVO (KETOVOLVE)».
Advierte que aun cuando la mentada EPS, a la cual se encuentra afiliada la menor, autorizó a la farmacia Cohan realizar la entrega de tales insumos, lo cierto es que ésta los ha negado argumentando que no tiene existencias, razón por la cual, atendiendo al precario estado de salud de la pequeña, solicitó que se ordenara el suministro de los mismos por intermedio de otra entidad, petición que le fue resuelta de manera desfavorable.
Señala que como consecuencia de las trabas administrativas impuestas por las entidades convocadas, las condiciones de salud de su niña han desmejorado notoriamente, razón por la cual acude a este mecanismo excepcional a fin de obtener la salvaguarda de las prerrogativas fundamentales de ésta, quien resulta ser sujeto de especial protección a la luz de la legislación colombiana (fls. 1 a 7, cdno. 1).
3. Una vez efectuadas las respectivas notificaciones, se hicieron los siguientes pronunciamientos dentro del trámite:
a. El Gerente General de la Cooperativa de Hospitales de Antioquia –Cohan, informó por un lado, que el medicamento «OXCARBAZEPINA (TRILEPTAL)», cuya entrega por esta vía reclama el accionante, «hace parte de los medicamentos contratados ENTRE la EPS SAVIA SALUD y LA IPS BÁSICA DE LA MENOR», razón por la cual es obligación de esta última, y no suya, suministrarlo; y por otro, que la última entrega autorizada de la «FÓRMULA NUTRICIONAL RELACIÓN 4:1 LATA X 300G (KETOVOLVE)», fue realizada el pasado 28 de junio a la menor (fl. 25, cdno. 1).
b. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, dando contestación al escrito de tutela, se pronunció en el sentido de indicar, que «como ente rector en materia de salud, le corresponde la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como dictar normas administrativas, técnicas y científicas de obligatorio cumplimiento para el mismo; de donde se deriva que (…) en ningún caso es el responsable de la prestación de servicios de salud», pues son las EPS y sus respectivas IPS, quienes se encuentran en la obligación de prestar la atención requerida por sus afiliados, ello en «cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia».
Adicionalmente, y respecto a la pretensión dirigida a que se proporcione un tratamiento integral a la menor, resaltó que «el fallo de tutela no puede ir mas allá de la amenaza o vulneración de los derechos y pretender protegerlos a futuro, pues al hacerlo desbordaría su alcance y además incurriría en el error de otorgar prestaciones indeterminadas», lo que afecta la naturaleza residual de la acción (fls. 28 y 29, íbidem).
c. La EPS Savia Salud, aunque tardíamente, manifestó que a la fecha se encuentran autorizados y pendientes de entrega los medicamentos reclamados por él aquí interesado, resaltando, que «la entidad ha venido cumpliendo con todo lo que ha requerido la usuaria», razón por la cual, dice, no es posible presumir un futuro incumplimiento por su parte, tornándose entonces improcedente el amparo respecto al tratamiento integral solicitado.
Adicionalmente recordó, que dada la gravedad de la situación financiera del sistema de salud en Colombia y en aras de garantizar el flujo adecuado de recursos para costear los servicios y medicamentos no POS, el Gobierno Nacional «debe permitir residualmente el recobro ante el FOSYGA por los entes territoriales, (…) siempre que se hayan excedido los recursos asignados a aquellos» (fls. 34 a 36, Op. Cit).
4. El Tribunal constitucional de primera instancia, luego de analizar los presupuestos previstos por la jurisprudencia para acceder a la protección del derecho fundamental a la salud a través de la presente vía, concedió la salvaguarda suplicada, tras advertir que «la llamada a garantizar la prestación del servicio de salud a XXX es la EPS-S Savia Salud, entidad que si bien lo hace a través de IPS o de otras entidades con las que tiene convenio, como puede ser la Cooperativa Cohan o la IPS Básica», no puede desplazar sus obligaciones a las mismas.
Con fundamento en lo anterior indicó, que en el caso objeto de estudio es la EPS convocada quien debe garantizar la entrega de los medicamentos prescritos por el especialista a la menor involucrada, ello a través de cualquiera de las instituciones que hacen parte de su red prestadora de servicios, a más de otorgarle a la misma el tratamiento integral que requiere, pues de conformidad con su historia clínica, no hay duda alguna sobre el padecimiento del que sufre.
En consecuencia, ordenó a la entidad promotora de salud acusada, que «dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la (…) providencia, garantice la entrega efectiva a la menor de los medicamentos oxcarbazepina y ketovolve»; así como que «el tratamiento integral (…) derivado de la patología encefalopatía epiléptica de presunta causa genética y enfermedad motora de origen central» por ella requerido (fls. 30 a 33, ejusdem).
5. Descontenta con tal decisión, la convocada EPS la impugnó, solicitando que se imponga el recobro al Fosyga de los servicios autorizados a través de la misma, resaltando para el efecto, que
«dada la gravedad de la situación financiera del sistema de salud y en aras de garantizar el flujo adecuado de recursos para costear los servicios y medicamentos no POS-S que se requieren con necesidad, el Gobierno Nacional de conformidad con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, y en desarrollo de sus atribuciones ordinarias, debe permitir residualmente el recobro ante el FOSYGA por los entes territoriales, a las EPS-S y las IPS, siempre que se hayan excedido los recursos asignados a aquellos para la prestación de los servicios de salud a la población pobre y solo sobre aquellos que se requieren con necesidad» (fls. 41 y 42, cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. Conforme a la situación fáctica antes descrita, y de acuerdo a los documentos obrantes en el plenario, se concluye que si bien la demanda de tutela también se dirigió contra el Ministerio de Salud y Protección Social, lo cierto es que éste no tiene injerencia alguna en el presente asunto, de donde se desprende entonces, que la vinculación de la mencionada Cartera se torna apenas aparente.
2. Por lo tanto, se debe concluir, que en el presente trámite el Ministerio de Salud y Protección Social carece de legitimidad por pasiva, toda vez que como acaba de explicarse, a dicha entidad no se le puede endilgar la vulneración alegada en la queja constitucional, por cuanto a que es a la EPS Savia Salud a quien le corresponde garantizar la entrega de los medicamentos prescritos por el especialista para tratar las patologías de las que padece la menor XXX, por lo que el simple señalamiento de la aludida Cartera como accionada no puede tener la virtud de variar la competencia, tal y como lo ha dicho la Corte en autos de 10 de mayo y 22 de junio de 2007, expedientes No. 2007-00115-01 y 2007-00148-01, respectivamente, citados en ATC11863-2015, ATC5064-2015 y ATC1127-2016.
Sobre el particular, ha señalado la Sala que «no puede asumirse que por el simple hecho de accionar en contra de los nombrados, se torna competente un determinado funcionario, pues en cuanto no se les atribuya hecho u omisión que soporte su vinculación a ese trámite, ni se precise de modo claro y directo cómo ellos se encuentran comprometidos con el hecho endilgado, es infundada su convocatoria» (ver entre otros ATC1192-2015, ATC1229-2015 y ATC1127-2016).
3. Vistas así las cosas, y atendiendo la naturaleza jurídica del sujeto pasivo de la tutela, la competencia para conocer de la misma en primera instancia corresponde a los Juzgados Municipales, acorde con la regla consagrada en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.
En consecuencia, el presente trámite se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia funcional, vicio insaneable de acuerdo con el inciso primero del artículo 138 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos de tutela por remisión del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, la que es menester declarar a partir del auto que dispuso su admisión, y se ordenará remitir el expediente a los Juzgados Municipales de Medellín, que corresponda de acuerdo con el reparto, para que dicte el fallo que en derecho corresponda1, claro está, dejando vigente como medida provisional, el amparo impartido en el fallo proferido el 1º de agosto de la presente anualidad por la Sala civil del Tribunal Superior de Medellín, mientras el funcionario competente decide el auxilio, ello en aras de garantizar derechos de la menor.
4. En torno a la facultad para decretar “nulidades” a partir de las reglas fijadas en el mencionado decreto, esta Corporación ha precisado, que
«la Sala hace suya la preocupación de la Honorable Corte Constitucional expresada en el auto 124 de 2009 (Exp. I.C.C.1404) sobre la imperiosa necesidad de evitar la dilación en el trámite de las acciones de tutela para garantizar su finalidad, eficiencia y eficacia, esto es, la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales.
Empero, no comparte su posición respecto a que los jueces ‘no están facultados para declararse incompetentes o para decretar nulidades por falta de competencia con base en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto del decreto 1382 de 2000’ el cual ‘…en manera alguna puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela, puesto que las reglas en él contenidas son meramente de reparto.” “En efecto, el Decreto 1382 de 2002, reglamenta el artículo 37 del Decreto 2591 de 2001 relativo a la competencia de los jueces para conocer de la acción de tutela y, por supuesto, establece las reglas de reparto entre los jueces competentes.
Pero también, dispone directrices concretas para el conocimiento funcional de determinadas acciones de tutela. Ad exemplum, ‘[l]o accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4° del presente decreto’, siendo inadmisible que otro juez diferente resulte conociendo de un amparo en su contra, por supuesto, en las hipótesis en que eventualmente procediere el amparo contra estas altas Corporaciones de Justicia, que serían los mismos en los cuales también procedería contra la Corte Constitucional, naturalmente ajenos a la invasión o ejercicio de sus funciones constitucionales o legales privativas por otras autoridades.
Análogamente, el principio de legalidad imperante en todas las actuaciones de los servidores del Estado, precisa atribuciones concretas y ninguno puede ejercer sino las confiadas expresamente en la Constitución Política y la ley, cuya competencia asigna el legislador y los jueces, dentro de un marco estricto, de orden público y, por tanto, de estricta interpretación y aplicación.” “En idéntico sentido, razones de transcendental significación inherentes a la autonomía e independencia de los jueces (artículos 228 y 230 de la Constitución Nacional) y su sujeción al imperio del ordenamiento jurídico, estarían seriamente comprometidas de limitarse las facultades y deberes de los jueces, sean ordinarios, sean constitucionales» (ver entre otros ATC1229-2015, ATC493-2016 y ATC1127-2016).
DECISIÓN
Por lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:
1. Declarar la nulidad de todo lo actuado en la tutela arriba referida, a partir del auto que admitió el trámite, sin perjuicio de la validez de las pruebas en los términos del inciso primero del artículo 138 del Código General del Proceso.
2. En consecuencia, se ordena remitir el expediente a los Juzgados Municipales, de la ciudad de Medellín, a través del Centro de Servicios Judiciales de dicha ciudad, para que sea sometida a reparto, y se dicte el fallo constitucional que por esta vía se anula.
3. Mantener vigente, como medida provisional, la orden dada en el fallo de 1º de agosto de 2016, dictado por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, hasta que la autoridad competente emita la decisión que corresponda.
4. Comuníquese lo aquí resuelto a los interesados mediante telegrama y líbrense las demás comunicaciones pertinentes.
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Por ser la ciudad donde reside la accionante y se produjo la vulneración alegada.
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