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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC1007-2017
Radicación n.º 11001-22-03-000-2016-02648-01
(Aprobado en sesión de primero de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., primero (1º) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 7 de diciembre de 2016 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Ana María Barraza Hernández, en representación de su menor hija, contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES
1. La promotora reclama la protección de los derechos fundamentales de su menor hija a la vida, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por la autoridad acusada.
En consecuencia, solicita se ordene a la accionada «suministrar los gastos de traslado y hospedaje para la menor… y un acompañante, es decir a la… madre, toda vez que los exámenes, controles y valorizaciones fueron autorizadas en la Dirección de Sanidad Militar» y «suministrar pañales desechables y paños húmedos para la menor… en virtud de su problema de incontinencia de esfínter anal y vesical» (folio 28, cuaderno 1).
2. La queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:
2.1. Indicó que su hija, quien se encuentra actualmente afiliada a Sanidad Militar pues su padre es soldado profesional, desde su nacimiento fue diagnosticada de «[mielomeningocele] corregido e hidrocefalia con locación de válvula ventrículo peritoneal», por lo que requiere de un tratamiento médico especializado y continuo (folio 27, cuaderno 1).
2.2. Adujo que en la ciudad de Ocaña ha recibido la atención médica por parte de un galeno adscrito al dispensario del Batallón de Infantería No. 15 Francisco de Paula Santander, el que le prescribió valoración por urología pediátrica, neuropediatría, ortopedia, fisiatría y endocrinología.
2.3. Señaló que los citados exámenes fueron autorizados «a finales de noviembre» en el Hospital Militar de Bogotá, puesto que el Dispensario de Ocaña no tiene los medios tecnológicos ni los especialistas requeridos por la niña (folio 27, cuaderno 1).
2.4. Refirió que no cuenta con los recursos económicos para trasladarse junto con la menor a Bogotá, pues con su compañero cubren la manutención de sus hijas, siendo la única fuente de ingresos el salario que él devenga que no supera el millón de pesos, del que deben pagar arrendamiento, manutención, vestido y demás gastos del hogar.
LA RESPUESTA DEL ACCIONADO
La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional sostuvo que no puede cubrir los gastos solicitados por la accionante, ya que los mismos no se encuentran incluidos dentro del Plan Obligatorio de Servicios de Salud de esa Fuerza y por tanto no tienen un rubro destinado para ellos; que en caso de asumirlos ocasionaría una transgresión de los derechos de los demás usuarios, pues se usarían recursos destinados para el tratamiento de patologías incluidas en el POS; que la jurisprudencia ha previsto unos requisitos para autorizar el cubrimiento de ese tipo de gastos, entre ellos la carencia de medios de la accionante y sus familiares, sin embargo, en el asunto concreto, la promotora no aportó prueba sumaria que lo demostrara y revisado el Centro Nacional de Afiliación se advierte que la menor es beneficiaria de un soldado profesional, «quien recibe una mensualidad fija considerable, además de los subsidios y beneficios que le otorga el Ejército para quienes son padres… y cónyuges, lo que permite desvirtuar la imposibilidad económica de asumir los gastos de transporte» (folio 37, cuaderno 1).
Añadió que si la peticionaria no puede acceder a los servicios solicitados, son los parientes cercanos los que deben acudir en su ayuda conforme con el deber de solidaridad, sin que se observe en el asunto prueba que demuestre que sus familiares no lo pueden hacer; que no ha vulnerado ninguna garantía esencial, sino que por el contrario ha garantizado el acceso a los servicios de salud; que la gestora no cuenta con una orden médica que respalde los insumos que solicita, toda vez que son elementos de aseo pertenecientes a la canasta familiar, los que además se encuentran excluidos del POS.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional denegó el amparo al considerar que si bien la Dirección de Sanidad autorizó los servicios y valoraciones de la menor, lo cierto es que no existe claridad sobre la fecha en que tales procedimientos tendrán lugar, «circunstancia que resta precisión a la orden que eventualmente pudiera impartirse en este trámite, pues la misma tendría que proferirse para una data incierta»; que era improcedente ordenar pañales desechables y pañitos húmedos, pues la gestora no arrimó prescripción del médico tratante en el que se indique el tipo de insumos, marca, talla y periodicidad con que deben proporcionarse, lo cual es necesario para el juez de tutela que debe ceñirse a lo que dictaminen los galenos; que la jurisprudencia tiene sentado que para ordenar un insumo o procedimiento excluidos del POS debe contar con la prescripción del médico, y si bien hay casos excepcionales en los que se puede disponer la proporción de esos elementos, en la tutela «no se precisaron las condiciones técnicas de los insumos en mención» (folio 43, cuaderno 1).
LA IMPUGNACIÓN
La accionante impugnó la referida decisión reiterando los argumentos expuestos en su escrito inicial y aduciendo que los hechos de la tutela «revisten la naturalidad de la gravedad del juramento», en los que indicó que su situación económica no era suficiente para atender los costos de las prestaciones reclamadas; que su compañero se desempeña en un lugar diferente al domicilio de ellos, por lo que debe asumir sus gastos personales y los de su familia; que el salario básico de su pareja, luego de los descuentos de ley, no es superior a los $500.000; que está demostrado que el tratamiento de la niña debe ser adelantado en Bogotá, en donde «evidentemente no se practicara y evacuara en un solo día y se denota que los desplazamientos desde… Ocaña a Bogotá podrían ser más de 10, por lo que… los ingresos que un soldado profesional tiene… no son suficientes», teniendo en cuenta que el desplazamiento cuesta $135.000 por vía terrestre; que el ente accionado es el que se ha negado a establecer las fechas ciertas en las que se deben evacuar los exámenes y citas en Bogotá, lo que impide que se inicie el tratamiento que requiere su hija.
Agregó que si bien no allegó prescripción médica para los pañales, la enfermedad renal que padece la niña sí los hace necesarios, pues su incontinencia es permanente e implica el uso de los mismos, «los que a su edad, se hacen costosos y cuantiosos en la medida en que la orina es frecuente», por lo que «la prueba del diagnóstico de la enfermedad, es más que suficiente», ya que «pretender que un galeno indique la talla, la marca y demás… resulta extralimitado»; y la entidad acusada no desvirtuó la necesidad del insumo atendiendo las condiciones de la menor de edad (folio 47, cuaderno 1).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
2. El derecho a la salud ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional como una garantía fundamental autónoma que:
…tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (CC T-1036/07).
Así como también ha considerado que:
…en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, ‘una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado’ (CC T-919/08).
Lo anterior resulta de mayor cuidado e importancia cuando se trata de menores de edad, pues tal como lo ha precisado la Sala:
…cuando de la protección de las garantías fundamentales de un menor de edad discapacitado se trata, pues así lo ha sentado de tiempo atrás la Corte Constitucional, que en casos como el aquí planteado, ha referido lo siguiente:
‘La acción de tutela para proteger los derechos de los niños se considera procedente, en tanto que forman parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, estando en la obligación de adelantar una política de especial atención hacia ellos. La procedencia de la tutela es mucho más evidente si se advierte que está en juego también el mandato constitucional de proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13 C. P.), por razón de su edad, su condición económica, física o mental, y por tanto se hacen sujetos de especial protección. La persona en situación de discapacidad se encuentra en una condición de excesiva vulnerabilidad frente a prejuicios sociales que no puede, por sí mismo y por su propia voluntad, eludir, máxime si se trata de menores de edad, razón por la que merecen un trato especial, con el fin de permitirles estar en igualdad de condiciones con quienes no lo son.’ (CSJ STC3001-2016, 10 mar. 2016, rad. 2016-00135-01).
3. De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias, se advierte que la menor accionante es beneficiaria del Subsistema de Salud del Ejército Nacional, cuenta con cuatro años de edad, y según la historia clínica tiene antecedentes de derivación ventriculoperitoneal y «corrección mielomeningocele lumbar, con secuelas de disfunción de esfínteres tanto anal y vesical…» (folio 11, cuaderno 1).
Asimismo, se colige que el médico adscrito a la entidad convocada, le prescribió distintos exámenes y procedimientos, los que fueron autorizados en noviembre de 2016 por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Sin embargo, la promotora indicó que no contaba con los recursos económicos para trasladarse al Hospital Militar Central, lugar en el que se le realizarían los mismos, ni tampoco para sufragar los pañales y pañitos que requiere su descendiente con ocasión de su patología.
4. Bajo el anterior el contexto, se concluye la procedencia de la salvaguarda constitucional de acuerdo con las connotaciones del asunto y concretamente con las condiciones de salud de la niña.
En primer lugar, se advierte que las citas y procedimientos fueron ordenados y autorizados por la Dirección de Sanidad acusada conforme a las patologías de la menor, empero, para la práctica de los mismos se requiere que la infante y su madre, quienes viven en Ocaña, se trasladen al Hospital Militar ubicado en Bogotá, destacando que la progenitora de la menor de edad expone que no cuentan con los medios económicos para el efecto, pues subsisten solo con el salario de su esposo, tienen a su cargo tres niñas más y no todas las citas y exámenes se efectuarían en el mismo día.
Luego, se hace procedente la concesión del mencionado transporte y del hospedaje solicitado, pues además de ser clara la necesidad de la práctica de los procedimientos médicos, la autoridad convocada no demostró que la accionante o su familia pudieran asumir los gastos que demanda el traslado para recibir tales prestaciones.
Al respecto, esta Sala ha precisado que:
… aunado a la incuestionable necesidad de recibir las terapias físicas y tratamientos médicos, se insiste, no se demostró la capacidad económica de la actora o de sus familiares para asumir dichos gastos. En relación a este tópico, para el caso es aplicable la jurisprudencia constitucional reiterada por esta Corporación, en los siguientes términos:
‘el transporte… del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento… en el lugar donde se le pueda prestar atención médica… Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado (Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008; tesis reiterada en la Providencia T-842 de 2011).
Así mismo, también ha puntualizado sobre los presupuestos que el juez constitucional debe observar para la concesión del amparo con relación al subsidio de transporte y hospedaje del paciente, a saber:
(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. (Corte Constitucional, Sentencias T-246 de 2010 y T-481 de 2011, citadas en el Fallo T-842 de 2011) (CSJ STC3001-2016, 10 mar. 2016, rad. 2016-00135-01).
5. Ahora bien, en lo tocante con el suministro de pañales y pañitos húmedos, se encuentra acreditado en la historia clínica que la niña fue diagnósticada con «incontinencia de esfínteres» y, si bien, no se allegó orden médica, sí se advierte la necesidad de los mismos conforme a las especiales condiciones de la menor (folio 11, cuaderno 1).
Luego, no son de recibo los argumentos de que solo son elementos de aseo, por lo que también se accederá a dichos insumos, ordenándole al pediatra tratante que determine lo atinente a su suministro, esto es, a la cantidad, periodicidad y marca, más cuando, se repite, no fue desvirtuada la incapacidad económica de la accionante y su familia.
Al respecto, es de advertirse que esta Corte precisó en un asunto que guarda simetría con el actual, que:
… no es de recibo la alegación consistente en que los servicios médico asistenciales que se encuentran contenidos en el «Plan de Seguridad de Sanidad Militar y Policial» se prestan a todos los afiliados y beneficiarios del «Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional», por cuanto la jurisprudencia constitucional tiene dicho que el derecho a la salud no se limita al cubrimiento de los medicamentos y tratamientos contenidos en las cartas mínimas o «Planes Obligatorios de Salud», sino que en algunos casos, el disfrute pleno de condiciones dignas de bienestar implica la aplicación de otras medidas que no se han previsto para el tratamiento de algunas patologías, razón por la que ha indicado la procedencia de tratamientos o medicamentos no contenidos en el POS bajo el lleno de algunos requisitos y que
…En desarrollo de esta regla, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que hay lugar a autorizar un servicio médico no incluido el POS cuando ‘(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo… (CC T-949/13).
Aunque la entidad acusada catalogue a los pañales desechables como elemento de aseo, uso y cuidado personal, y no le asigne la categoría de medicamento que ayude a restablecer la salud del paciente, lo cierto es que sobre ese preciso insumo la Corte en fallo CSJ STC, 17 may. 2102, rad. 00124-01, reiterado en CSJ STC, 19 abr. 2013, rad. 00365-01 y CSJ STC, 3 jul. 2013, rad. 00839-01, dijo que
‘[a]unque no obra en el expediente una prescripción de pañales desechables emanada del especialista tratante, de las copias allegadas puede establecerse que la interesada los requiere, dado que no controla esfínteres ni pude valerse por sí misma; empero, aquellos le fueron negados por la Dirección de Sanidad del Ejército, ente responsable de prestarle los servicios de salud de manera integral.
‘Entonces, como es claro que de no entregarle tales elementos a la peticionaria se verían comprometidos sus derechos a la salud y vida digna, se amerita la participación del fallador del amparo, sin que sea de recibo el argumento según el cual los objetos implorados no están consagrados en el ‘Acuerdo No 042 de 2006’, porque ellos son básicos para garantizar las condiciones mínimas de higiene de la paciente.
‘Sobre el punto, en un caso similar, la Sala aseguró que ‘no es admisible el sustento de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares para negarse a entregar los elementos ordenados por el médico tratante por no ser un medicamento o aditamento que beneficie y rehabilite la salud del paciente, por cuanto estos ayudan a alivianar el estado crítico en la salud del enfermo, y tienen como propósito hacerle menos gravosa su situación y procurarle una mejor calidad de vida, ya que no puede valerse por sus propios medios… Ahora bien, si los pañales solicitados no están previstos dentro de las prestaciones que la entidad debe suministrar a los beneficiarios del servicio que presta… tal circunstancia no constituye obstáculo para proporcionarlos al usuario, habida cuenta que se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para acceder a la entrega o autorización de los procedimientos, intervenciones medicinas y elementos suprimidos de los planes obligatorios de salud, exigencias que concurren en el presente caso, porque estos fueron ordenados por el médico tratante, y la negativa del ente accionado, agrava la situación…
Concluyendo en el caso concreto que:
Habiéndose demostrado que el menor con ocasión del síndrome de down no controla esfínteres, afirmación realizada en el escrito de tutela, y que a propósito no fue desvirtuada por las autoridades accionadas, es necesario ordenar el suministro de los pañales desechables, pues tiene como fin primordial proteger con celeridad su derecho a la vida digna.
Esta medida es por otra parte adecuada para alcanzar ese fin, pues efectivamente la protección judicial de pañales no incluidas en el POS, presta una contribución positiva para que el peticionario reciba con mayor prontitud un bien que le permitirá llevar una vida menos incómoda y más parecida a la de quienes no presentan su disminución física.
En consecuencia, se dispondrá que el menor accionante sea remitido a su pediatra, para que éste determine la cantidad y la periodicidad de pañales que se le debe suministrar, y la marca de los mismos, pues es la persona idónea para que se pronuncie sobre tales aspectos (CSJ STC3001-2016, 10 mar. 2016, rad. 2016-00135-01).
6. Se impone, entonces, revocar el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo impetrado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revoca el fallo impugnado y, en consecuencia, en su lugar:
Primero: Concede el amparo invocado.
Segundo: Ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, disponga de los medios necesarios para garantizar el transporte y hospedaje de la menor accionante y su acompañante, cada vez que, de conformidad con lo que dispongan sus médicos tratantes, resulten necesarios dichos desplazamientos para recibir la atención correspondiente con ocasión de la patología, con el fin de que se le puedan efectuar los exámenes, controles y valoraciones que fueron autorizados por dicha Dirección, atendiendo las razones consignadas en esta decisión.
Tercero: Asimismo, Ordena a la entidad acusada que, a través del pediatra tratante de la menor, determine la cantidad de pañales desechables y pañitos húmedos que requiere la paciente, su periodicidad y la marca de los mismos.
La autoridad accionada deberá enterar a esta Corporación sobre el cumplimiento de la orden anterior, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de aquel término.
Cuarto: Comuníquese mediante telegrama a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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