Asistente Jurídico Inteligente
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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC1028-2017
Radicación n° 11001-22-10-000-2016-00691-01
(Aprobado en sesión de primero de febrero de dos mil diecisiete).
Se decide la impugnación formulada por el accionante frente al fallo proferido el 22 de noviembre de 2016 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela promovida por Miguel Ángel Afanador Ulloa, quien dice estar «agenciando los derechos fundamentales» de la menor XX1, contra el Juzgado 30 de Familia de esta misma ciudad, trámite al que fueron vinculados todos los intervinientes en la actuación criticada.
ANTECEDENTES
1. El promotor pretende protección constitucional de los derechos fundamentales a «la integridad psicológica (…), proceso de desarrollo integral y armónico (…)», intimidad, honra, «formación a integridad sexual y a amar y ser amada por su padre» de la niña representada en el trámite, que dice vulnerados por el estrado judicial encausado.
Solicitó, en consecuencia, «se ordene como medida NECESARIA Y URGENTE separar [a la menor] de su madre LUDIVIA y de su familia materna» y que «se establezca un régimen de visitas, que le permita a la niña ver a su padre y su familia paterna».
2. Son hechos relevantes para la definición de este asunto los que a continuación se sintetizan:
2.1. La niña XX, es hija del promotor del amparo y Ludivia Cañón Cendales, quienes convivían en la ciudad de Bucaramanga.
2.2. En el mes de septiembre de 2014, la progenitora de la menor abandonó el hogar matrimonial, llevándose consigo a XX, aduciendo que el padre había abusado de la niña.
2.3. Dichos hechos fueron denunciados ante la Fiscalía General de la Nación y, con fundamento en los mismos, se inició proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de XX.
2.4. De dichas diligencias, en un primer momento, conoció la Defensoría de Familia, regional Bogotá, entidad que perdió competencia en virtud de lo establecido en el artículo 100 (parágrafo 2°) del Código de la Infancia y la Adolescencia, por lo que las remitió a los Jueces de Familia, correspondiéndole su conocimiento al estrado judicial criticado.
2.5. Mediante proveído del 30 de septiembre de 2016, el accionado definió el aludido trámite, declarando en estado de vulneración los derechos de XX, por lo que, como medida de restablecimiento, otorgó la custodia de la menor a la progenitora, mantuvo vigente la fijación provisional de alimentos y suspendió «provisionalmente» las visitas del padre a la niña, «hasta tanto, se tome una decisión por parte de la Fiscalía General de la Nación o un Juez Penal del Circuito, por lo delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años».
2.6. Adujo el quejoso que el despacho judicial cuestionado «omitió su deber legal de apreciar y valorar el abundante material probatorio existente en el proceso y de buscar la verdad», por lo que llegó «a una comprobación equivocada, hipotética e inverosímil de los hechos», pues lo cierto es que «los episodios de abuso y acceso sexual denunciados no ocurrieron», así como tampoco la violencia intrafamiliar que también esgrimió la madre de la niña.
RESPUESTAS DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
1. El Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Bogotá hizo un recuento de las actuaciones que adelantó en el proceso de restablecimiento de derechos al cual se contrae la queja constitucional.
2. La Defensoría de Familia, regional Bogotá, Centro Zonal Los Mártires, remitió la historia de atención de XX.
3. Ludivia Cañón Cendales solicitó que «exista un pronunciamiento de fondo que garantice en su integridad los derechos de [su] hija manteniendo las medidas legales y legítimamente adoptadas» por la autoridad judicial convocada.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a quo denegó el resguardo al considerar que «no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales de la niña», pues la decisión criticada «no fue caprichosa sino fundamentada en el análisis juicioso de todo el material probatorio que consta en el trámite adelantado».
LA IMPUGNACIÓN
El promotor reiteró las falencias probatorias en las que, según él, incurrió el juzgado accionado.
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y, por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
2. Puestas así las cosas, evidenciándose que la queja del promotor de la salvaguarda radica en el proveído de 30 de septiembre de 2016, mediante el cual se definió el proceso de restablecimiento de derechos que se adelantó en protección de la menor XX, de entrada, advierte la Corte que el amparo deprecado está llamado al fracaso, toda vez que allí el Despacho acusado, tras hacer un recuento de las normas que regulan este trámite especial y de las pruebas recolectads, consideró que:
… del análisis de las probanzas recaudadas tanto en el trámite administrativo surtido ante el I.C.B.F. como (…) en este despacho, se concluye que [XX] es hija de los señores LUDIVIA CAÑON CENDALES y MIGUEL ÁNGEL AFANADOR ULLOA, siempre ha estado bajo el cuidado de su progenitora y los cinco primeros años de vida en compañía también de su padre, hasta el mes de septiembre de 2014 que ocurrió la separación.
El motivo de la separación lo constituye la denuncia presentada por la señora LUDIVIA CAÑON CENDALES ante la Fiscalía General de la Nación y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, donde puso en conocimiento lo manifestado por la menor [XX] quien le informó que su progenitor MIGUEL ÁNGEL AFANADOR CAÑÓN en las noches cuando la acompañaba a dormir realizaba tocamientos en sus genitales (vagina y cola), circunstancia por la cual el día 16 de septiembre de 2014 fue decretada por parte de la Defensora de Familia del Centro Zonal Luis Carlos Galán Sarmiento (CAIVAS) como medida de protección y restablecimiento de derechos a favor de la niña la restricción de visitas o acercamiento del progenitor hasta tanto no quede debidamente resuelta la situación jurídica del señor AFANADOR ULLOA por parte de la autoridad penal competente.
(…)
Se demostró además que actualmente la menor [XX], se encuentra en un ambiente óptimo para su desarrollo, se denota esmero y cariño en el trato que recibe por parte de su progenitora LUDIVIA CAÑON CENDALES y de la familia materna, se estableció que se están garantizando sus derechos; en cuanto a salud se encuentra afiliada a la EPS CAFESALUD y está en controles constantes de ortopedia, medicina general y odontología, respecto a la educación está cursando segundo grado en el Colegio Jesuita Santa Luisa donde sobresale por su excelente desempeño académico, contando con ruta para su traslado, además se encuentra inscrita en curso de inglés y pintura, de su derecho a la recreación los fines de semana en compañía de su mamá y su familia comparte en parques, centros comerciales realizando diferentes actividades de esparcimiento, referente a los alimentos estos son suministrados por la progenitora quien cuenta con el apoyo económico del señor MIGUEL ÁNGEL AFANADOR ULLOA quien consigna mensualmente la suma de $1.000.000.oo por concepto de cuota alimentaria fijada por el ICBF CZ Bucaramanga.
Se demostró además que quien se encarga del cuidado de la menor [XX] es la señora LUDIVIA CAÑON CENDALES quien cuenta con el apoyo de su familia materna (padres y hermanos) quienes le proveen cariño, afecto y atención.
(…)
Ahora, respecto a la relación entre el señor MIGUEL ÁNGEL AFANADOR ULLOA y la menor [XX] se extrae que desde el mes de septiembre de 2014 no tienen contacto alguno como consecuencia de la medida de protección y restablecimiento impuesta por la Defensora de Familia atendiendo a la denuncia presentada por la progenitora LUDIVIA CAÑÓN CENDALES por los presuntos actos sexuales abusivos de que fue víctima la niña por parte del padre.
En este punto, es de especial importancia lo manifestado por la menor [XX] en las valoraciones efectuadas ante el Instituto Nacional de Medicina Legal de Bucaramanga, ante la especialista del ICBF – Regional Santander, ante los funcionarios de la Asociación Creemos En Ti y de la Fundación HOMI – Hospital de la Misericordia, donde relata que: «mi papá me metía los dedos en la colita en la cuquita, por debajo de la ropa», «mi papá me hace eso todas las noches cuando él me acompaña a dormirme», hechos que actualmente son objeto de investigación por la justicia penal.
Razones por las cuales resulta procedente confirmar las medidas de protección adoptadas por la Defensora de Familia en auto de fecha 16 de septiembre de 2014 y además otorgar la custodia de la menor [XX] a su progenitora, continuará vigente la cuota alimentaria fijada provisionalmente a cargo del señor MIGUEL ÁNGEL AFANADOR ULLOA y se suspenderán las visitas a la niña (…) y a cargo del progenitor hasta tanto se tome una decisión por parte de la Fiscalía General de la Nación o un Juez Penal de Conocimiento dentro de la investigación penal que cursa por el presunto delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
Como sustento de esta conclusión, indicó el estrado enjuiciado que:
«5.6. Dentro de las situaciones identificadas por la jurisprudencia constitucional que ameritan la separación de los niños y niñas de su entorno familiar, al no cumplirse las exigencias básicas para asegurar el Interés superior de la niñez, se encuentran las siguientes: (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños y niñas; (¡I) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Constitución impone la protección de la niñez, referido a «toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos» y, (iv) cuando los padres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar de residencia.
(…)
Por lo anterior, se hace necesario suspender provisionalmente las visitas del señor MIGUEL ÁNGEL AFANADOR ULLOA a la niña [XX], hasta tanto, se tome una decisión por parte de la Fiscalía General de la Nación o un Juez Penal de Conocimiento, siendo necesario brindarle protección y estabilidad emocional.
No con ello se dan por ciertos los hechos endilgados al señor MIGUEL ÁNGEL AFANADOR ULLOA, tan sólo se protegen los derechos de la menor hasta tanto se esclarezca y se resuelva la investigación en su contra, los cuales prevalecen sobre todos los demás (art. 44 Constitución Nacional y arte. 8o y 9o Ley 1098 de 2006).
Así las cosas, se concluye que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que la queja del peticionario no halla recibo en esta sede excepcional.
Y es que, en rigor, lo que se plantea es una diferencia de criterio acerca de la manera como el juez natural analizó el acervo probatorio recaudado en el trámite cuestionado y concluyó que para salvaguardar los derechos de la menor de edad XX, era conveniente restringir las visitas del padre de la niña, hasta que se esclarecieran los abusos a él enrostrados, en cuyo caso tal interpretación no puede ser desaprobada de plano o calificada de absurda o arbitraria, «máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público (…) y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses» (CSJ STC, 11 ene 2005, rad. 1451).
Con otras palabras, para fundamentar un ataque en sede constitucional, endilgándole al funcionario de conocimiento la incursión en vía de hecho al valorar los medios de convicción recaudados, no basta hacer una nueva evaluación de tal acopio suasorio, ya que no pueden equipararse las facultades del juez de tutela con las diversas opiniones que los involucrados tengan sobre la forma en que debió ser definido el asunto.
Lo anterior debido a que la función jurisdiccional dota al juez de autonomía plena, de manera que sólo el yerro ostensible, innegable y trascendente, sirve de apoyo por vía de tutela para dar al traste con el pronunciamiento del juzgador natural.
3. Sin perjuicio de lo anterior, cabe añadir que si el accionante no está conforme con la forma en la cual se definió el trámite administrativo de restablecimiento de derechos, bien puede acudir a las vías judiciales pertinentes, con miras a debatir aspectos tales como la custodia y la regulación de visitas de la niña XX, escenario en el cual podrá plantear las circunstancias que aquí adujo.
Esto deja ver que el gestor tiene a su alcance un medio judicial idóneo de defensa para obtener lo que reclama, lo que torna improcedente el amparo. Memórese que «…la tutela no puede considerarse por el presunto afectado como un mecanismo alternativo o adicional, y su finalidad no consiste en reemplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los ciudadanos» (CSJ STC, 7 jul. 2016, rad. 2016-00018-01).
4. Baste lo dicho para confirmar la sentencia de primer grado, pero por las razones aquí expuestas.
DECISIÓN
Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 El nombre de la menor involucrada en el presente asunto fue cambiado, con la finalidad de proteger su derecho a la intimidad (artículo 33, Código de la Infancia y la Adolescencia).
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