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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado Ponente
STC1426-2017
Radicación n° 11001-02-04-000-2016-02147-01
(Aprobado en sesión de ocho de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decídese la impugnación formulada frente al fallo proferido el 7 de diciembre de 2016 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela promovida por Hugo Salvador Zambrano Acuña contra el Juzgado 16 Laboral del Circuito, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial, ambos de Bogotá, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y el Banco Popular S.A.
ANTECEDENTES
1. El actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales, a la indexación de la primera mesada pensional, a la igualdad, al mínimo vital y móvil, a la vida en condiciones dignas, al debido proceso aplicable a los trabajadores y a la favorabilidad laboral en relación «con [el] equilibrio en las relaciones de trabajo», que aduce conculcados por las autoridades judiciales accionadas con ocasión del proceso ordinario laboral instaurado por él en contra del Banco Popular S.A.
En consecuencia, pidió dejar sin efecto las sentencias que se emitieron en el juicio ordinario de indexación de la primera mesada pensional y, en su lugar, ordenar directamente a la entidad bancaria indexe la primera mesada pensional «con la fórmula explicada por la Corte Constitucional en las sentencias T-095 de 2005, T-425 de 2007, T-815 de 2007 y T-1055 de 2007», o la de la «Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia contenida en la sentencia radiada 31222 de 2007», con vista en el último salario recibido por el reclamante, «pagando igualmente el valor del retroactivo que corresponda desde el momento en que se interrumpió la prescripción, y haciendo los reajustes anuales a que haya lugar[,] de conformidad con el orden jurídico vigente en esta materia y pagándo[le] la pensión hacia el futuro» (folio 9, cuaderno 1).
2. El peticionario como sustento de las súplicas expresó, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Ante el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá instauró demanda ordinaria laboral en contra del anotado ente financiero, en orden a que fuera reconocido su derecho a la pensión de jubilación, al igual que el derecho a la indexación de la primera mesada. El 21 de febrero de 2003 el referido despacho concluyó la instancia accediendo al reconocimiento de la asignación, a partir del 25 de marzo de 1999 en cuantía de 222 mil 175 pesos con 70 centavos, esto es, en equivalencia a 1,2 salarios mínimos.
2.3. Inconforme con las determinaciones de instancia, el quejoso propuso casación pidiendo casar parcialmente la sentencia del ad-quem; el 2 de febrero de 2005, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió mantener incólume la providencia confutada, lo que conllevó a que al accionante se le entregara una pensión depreciada en el 70% de su valor real, de acuerdo a los ingresos que éste devengaba cuando se produjo su retiro.
2.4. Tales proveídos ocasionaron un perjuicio vitalicio al desconocer que el Estado debe garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales.
2.5. La Sala de Casación Laboral de la Corporación mediante fallo de 20 de abril de 2007, radicado nº 29470, recogió el precedente relativo a negar la indexación de la primera mesada pensional, admitiendo lo sostenido por la Corte Constitucional en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, al declarar tal derecho como una garantía derivada del artículo 53 de la Constitución Política; posteriormente, en la decisión radicada nº 31222 dispuso recoger todo pronunciamiento que resulte contrario a la fórmula que se hubiere empleado en casos similares donde no se consagró la forma de actualizar la mesada pensional; así mismo, dictó la sentencia 47709 de 2013 en la que estableció que «el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de la pensión…, cobija por igual a todos los pensionados».
2.6. Dichos cambios jurisprudenciales fueron posteriores a las decisiones del proceso ordinario que el gestor instaurara contra el Banco Popular, por lo que su caso se resolvió en una época en la que no se accedía a indexar las pensiones.
2.7. Se dolió de que siga padeciendo los efectos negativos de unas sentencias que fueron expresamente recogidas por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, por lo que pidió le sea aplicado el criterio que se adoptó en la sentencia de tutela de esta célula de casación con radicado nº 2016-04909. Alegó que su caso trata de un tema de pura indexación pensional y que busca la protección del derecho que, en su justa dimensión, se le ha protegido a cientos de pensionados por no haberse ordenado la indexación pensional, por no haber operado la materialización de la prerrogativa a mantener el poder adquisitivo de la pensión como lo indica el artículo 53 de la Constitución Política.
LAS RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La Sala de Casación Laboral de esta Corte pidió negar el amparo por improcedente, pues no existe vulneración de los derechos del actor dado que la sentencia dictada en sede de casación el 2 de febrero de 2005 fue emitida bajo la vigencia del criterio que para ese momento sostenía esa célula, según el cual no procedía la indexación de la primera mesada, de suerte que aplicar el nuevo precedente sería desconocer los principios de independencia y autonomía judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica (folios 158 a 159, cuaderno 1).
2. El Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá hizo un recuento de todas las actuaciones surtidas en el juicio laboral que origina el reparo actual, adicionalmente manifestó que la decisión que adoptó, en su momento, lo fue con fundamento en los mandatos constitucionales y legales vigentes para esa época. Agregó que en el expediente obra copia del fallo de tutela dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que negó el amparo solicitado por el hoy accionante y otros contra las decisiones de instancia y casación emitidas al interior del juicio ordinario laboral por él promovido contra el Banco Popular S.A., atinentes a la indexación de la primera mesada pensional (folios 162 a 164, cuaderno 1).
3. Banco Popular S.A. solicitó rechazar por improcedente la tutela dado que no se ha vulnerado derecho alguno del actor, así como no es instancia adicional para controvertir lo dicho por el órgano de cierre; aunado a que un cambio de precedente judicial no debe influir en una decisión adoptada en la jurisdicción ordinaria con apego a la ley.
Señaló que existe temeridad por parte del quejoso, en la medida en que con anterioridad formuló acciones de tutela por los mismos hechos y derechos.
Pidió que, en caso de llegarse a ordenar la reliquidación de la pensión, se le autorice para descontar los valores pagados, aplicar la figura de la compartibilidad con la pensión de vejez y los valores prescritos (folios 179 a 194, cuaderno 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala de Casación Penal denegó el amparo por estimar que no se cumplía el requisito de inmediatez, dado que la última de las sentencias atacadas data del 2 de febrero de 2005, y revisados los pronunciamientos judiciales de primera y segunda instancia, así como el casación, «se advierte que los referidos estadios, al resolver los asuntos objeto de pronunciamiento, de manera clara y precisa expusieron las razones de tipo fáctico, probatorio y jurídico», concluyendo que las determinaciones se aprecian razonables, pues se soportaron en los presupuestos legales y jurisprudenciales vigentes en esa época.
Además las providencias de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria en tal especialidad no gozan de «la posibilidad de revisión cuando adquieren la firmeza de cosa juzgada que les da el carácter de “intangible e inmutable”, como lo señala la propia Constitución, y en tal condición, esos fallos han superado la presunción de legalidad y acierto» (folios 356 a 374, cuaderno 1).
LA IMPUGNACIÓN
El actor apeló el fallo que viene de reseñarse manifestando que en los casos de indexación pensional no es posible hablar de inmediatez como requisito de procedibilidad de la tutela, por cuanto el perjuicio es permanente.
De otra parte allegó copia de la sentencia de unificación SU-367/16 de la Corte Constitucional, en la que se aclaró que el pago retroactivo de las mesadas pensionales se hace obligatorio desde el 13 de diciembre de 2007, data en que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia unificó el criterio al respecto (folios 3 a 6, cuaderno Corte).
CONSIDERACIONES
1. Cumple reiterar que la acción de tutela es limitada frente a providencias o actuaciones judiciales, pues sólo procede cuando éstas son el fruto de una indiscutible oposición al orden jurídico, que la jurisprudencia constitucional actual clasifica en varios defectos1, y siempre que cause desmedro en los derechos fundamentales, sin que el afectado tenga otro medio procesal de resguardo, toda vez que el juez de este mecanismo no puede inmiscuirse en los procesos judiciales en curso o terminados, para dictar decisiones paralelas a las allí proferidas o desconocer estas, lo que dejaría sin efectos los principios de autonomía, desconcentración e independencia funcional de los administradores de justicia, reconocidos por los artículos 228 y 230 de la Constitución.
2. En el presente caso, el accionante acude a la tutela al considerar que se transgreden sus prerrogativas esenciales, pues pese a que fue reconocida la indexación de la primera mesada pensional, la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá aplicó a ésta una fórmula restrictiva, que vulnera su derecho a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, determinación que no fue casada sobre ese punto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la suya de 2 de febrero de 2005.
3. En primer lugar, habrá de precisarse que esta petición tuitiva no deviene temeraria, pues si bien es cierto que el aquí reclamante en anterior oportunidad formuló acción de tutela por hechos análogos a los de ahora, lo cierto es que esta nueva petición está fundada en una nueva circunstancia, cual es el cambio de jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corporación, ocurrido en sentencia SL 30602. 13 dic. 2007, en punto de adoptar la fórmula más benéfica para el trabajador para calcular la indexación de la primera mesada pensional, al igual que la sentencia de SL 736-2013, 16 oct., rad. 47709, que reconoció el derecho universal que les asiste a los trabajadores de que su asignación de retiro sea actualizada monetariamente.
A ese respecto, esta Sala ha precisado que el cambio de la jurisprudencia sentada constituye un hecho nuevo, en razón a que se ponen en juego la prerrogativa a la igualdad de quienes acudieron a la jurisdicción cuando estaba vigente la primera interpretación normativa. Así lo expresó:
…en efecto, para la fecha en que se interpuso la primera acción de tutela no existía certeza del derecho reclamado, pues la jurisprudencia de la Sala Laboral no había admitido la posibilidad de indexar la primera mesada en los casos en que el derecho a la pensión se había causado con anterioridad a la Constitución de 1991; de ahí que la negación del amparo por criterio razonable fuese justificado… (CSJ STC, 4 nov. 2014, rad. 00166-01).
4. En segundo lugar, necesario resulta explicar que en este caso aun cuando se cuestionan las sentencias de instancia y de casación dictadas al interior de un proceso ordinario laboral, siendo la última de ellas proferida el 2 de febrero de 2005 por la Sala Laboral de esta Corporación, al tratarse de un derecho pensional, el cual goza de carácter imprescriptible e irrenunciable, vitalicio y de tracto sucesivo, éste puede reclamarse en cualquier tiempo.
En torno a la oportunidad en el planteamiento de estas acciones, la Corte Constitucional dijo:
… hay casos en los no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando hay de por medio reclamos sobre pensiones, y cuando el desconocimiento o vulneración del derecho fundamental subsiste con el paso del tiempo. Esto en virtud de que la inmediatez no puede ser entendida como una caducidad, toda vez que la Constitución no ha previsto la caducidad de la acción en el artículo 86.
Por lo anterior, y de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución, que establece que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, en el presente caso puede determinarse que la vulneración a dicho derecho del señor Salgado Herrera persiste en el tiempo. Esto por cuanto, la negación al incremento de su mesada pensional por concepto de compañera permanente dependiente le impide al actor contar con un ingreso básico que le permita satisfacer sus necesidades en forma digna (CC T-217/13).
5. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con sentencia de 16 de mayo de 2003 reconoció al interesado la pensión de retiro a partir del 15 de marzo de 1999, por valor de 404 mil 761 pesos con 50 centavos, tras considerar que:
…[acorde con] las operaciones aritméticas de rigor, se tendrá como salario promedio devengado por el demandante durante el último año de servicios, la suma de $101.166,98, que aparece registrada en la conciliación celebrada entre las partes y en la liquidación de prestaciones sociales…, así como la certificación expedida por el DANE…
Así las cosas, el ingreso base de liquidación equivale a $101.166,98, se actualizará anualmente desde el 1º de agosto de 1982, día siguiente al de su desvinculación, hasta el 5 de abril de 1999, fecha a partir de la cual fue pensionado, de acuerdo a la fórmula que estos efectos ha venido acogiendo esta Sala y que a continuación se copia: «fórmula S.B.C. x IPC de 1982 a 1997 x número de días a indexar por año dividido por el número de días contados desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha a partir de la cual le fue convida la pensión…».
Por lo tanto, al aplicar esta tesis al caso de autos, acogiendo el criterio mayoritario de la H. Corte Suprema de Justicia, advirtiendo que el total de demandantes liquidadas en este proceso es de 11… al aplicarse la indexación del salario a los demandantes conforme a la tesis de la H. Corte… [resolviendo condenar] a la entidad Banco Popular S.A. …., a pagarles como pensión inicial… las sumas que cada caso se indican… Hugo Salvador Zambrano Acuña c.c. nº 2.911.485, la suma de cuatrocientos seis mil setecientos sesenta y un pesos con cincuenta centavos (folios 34 y 58, cuaderno 1).
Por su parte, la Sala de Casación Laboral en providencia de 2 de febrero 2005 no casó la anotada sentencia del ad-quem, en lo tocante a la aplicación de la fórmula más favorable para liquidar la indexación de la mesada pensional, estimando que:
… «Sobre el punto de cuál debe ser la fórmula que procede aplicar para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de una persona beneficiada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que no cotizó ni prestó servicios subordinados durante el tiempo que le faltaba para obtener tal prestación, la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en el sentido según el cual el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la actualización anual de la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, esto es garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando esta preceptiva a todas las situaciones cuya actualización sea procedente en los términos de la precitada ley.
Criterio reiterado recientemente en sentencia de 10 de diciembre de 2004, radicada con el número 21690, en la que se anotó, lo siguiente:
…El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.
De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.
Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada…»
Luego, es claro entonces que el sentenciador de segundo grado no incurrió en el error de hermenéutica denunciado por la censura.
En ese contexto, debe advertirse que sobre la primera mesada pensional, esta Sala ha indicado que:
La indexación es un método económico que se usa para reajustar el valor de una suma de dinero por la pérdida de poder adquisitivo que ha sufrido la moneda en virtud del fenómeno de la inflación.
La corrección del valor del dinero no es un hecho jurídico sino económico, pues depende de la política monetaria y de las leyes del mercado. Por ello, su reconocimiento por parte del derecho no es más que una consecuencia de la aplicación de los principios de justicia y equidad, pues de lo contrario se estaría afectando el poder adquisitivo de las personas.
La Sala de Casación Laboral de esta Corte, en providencia de 8 de agosto de 1982, acogió la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional como mecanismo para garantizar el poder de compra de las personas frente al fenómeno de la inflación. La misma Corporación, en fallo de 15 de septiembre de 1992, reconoció expresamente que la indexación procedía cuando transcurría un tiempo considerable entre la fecha de desvinculación del trabajador por cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, y la fecha en que tal prestación se hacía exigible, toda vez que el último salario recibido no podía ser tomado como base del ingreso de la liquidación, debido a su evidente devaluación. En similares términos se dictó la sentencia de 11 de diciembre de 1996.
En fallo de 18 de agosto de 1999 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia cambió su jurisprudencia luego de estimar que la indexación sólo procede en los casos previstos por el legislador, es decir para las pensiones reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Esta posición fue declarada contraria a los postulados constitucionales en sentencia SU-120 de 2003, la cual se sustentó, entre otros, en los principios de favorabilidad y efectividad de las garantías laborales.
El derecho universal a la actualización de la primera mesada, por su parte, fue reconocido en sede de control abstracto en los fallos C-826 y C-891A de 2006, al pronunciarse la Corte Constitucional sobre la exequibilidad de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
En sentencia de 31 de julio de 2007, la Sala de Casación Laboral estableció una nueva orientación jurisprudencial, según la cual la indexación de la primera mesada pensional se debe reconocer no solo a las pensiones de carácter legal sino también a las de origen convencional. Sin embargo, limitó ese derecho a las pensiones reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991.
Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 1073 de 2012, reiteró que el derecho a la indexación cobija a todos los pensionados, sea que hayan adquirido su derecho con anterioridad o con posterioridad a la Constitución de 1991, pues no existe ninguna razón jurídica para establecer una distinción odiosa y que afecta el derecho a la igualdad entre ambas clases de pensionados. En esa providencia se precisó que tal derecho se hace exigible a partir del proferimiento de tal fallo (12 de diciembre de 2012), pues antes de esa fecha no existía un criterio claro y unificado en torno al tema de la actualización de la base salarial, por lo que no se puede exigir al demandado el pago del retroactivo con anterioridad a ese momento.
En fallo de 16 de octubre de 2013, la Sala de Casación Laboral adoptó una nueva postura doctrinal, en la que consideró su orientación al respecto, y retomó su jurisprudencia anterior a 1999, en el sentido de aceptar que la indexación de la primera mesada procede “respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.”
En la sentencia T-448 de 2013 se reiteró que «negar el derecho a la actualización de la primera mesada de un pensionado –sin distinción del origen de la pensión– que consolidó su derecho antes de la Constitución de 1991 o de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contraría el mandato Superior del derecho a percibir una pensión mínima vital calculada teniendo en consideración los fenómenos inflacionarios y la consecuente pérdida del poder adquisitivo del dinero. Así como también compromete los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.»
Esta sentencia destacó, de igual modo, la obediencia que todas las autoridades deben al precedente de unificación, de suerte que su desconocimiento implica una grave vulneración de los derechos fundamentales: «Una vez ha sido sentado por parte del respectivo máximo órgano, no es dado que se realice una interpretación distinta o alterada de la efectuada por la jurisprudencia de unificación, en tanto que si en un caso disímil se aceptara su aplicación, se avalaría una relativización de lo dispuesto en el precedente mediante estructura de regla.» [Se subraya]
Finalmente, la sentencia T-182 de 2014 retomó en su integridad las razones en que se sustentó el fallo de unificación SU-1073/12 para reconocer el derecho universal a la indexación de la primera mesada, el cual –aseveró– «es predicable de todas las personas pensionadas y, por supuesto, de aquellas que adquirieron tal calidad con anterioridad a la expedición de la Constitución Política. En efecto, todos los pensionados sufren las graves consecuencias de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, es decir todos se encuentran en la misma situación y, por tanto, deben recibir igual tratamiento.»
Esta última providencia enfatizó, de igual manera, la regla contenida en la sentencia SU-1073/12 con relación a que «pese al carácter universal del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, la divergencia interpretativa sobre su procedencia en aquellas causadas con anterioridad a 1994, hace que sólo a partir de esta decisión de unificación se genere un derecho cierto y exigible». (Negrilla en el texto original). (CSJ STC, 4 nov. 2014, rad. 2014-00166-01).
6. En el caso que ocupa la atención de la Sala, con miramiento en los anotados lineamientos, se hace necesaria la intervención del juez de tutela, pues fue desconocida por los estrados judiciales que tramitaron el proceso laboral objeto de la solicitud de amparo, la jurisprudencia constitucional y relativa a la forma de calcular la indexación de la primera mesada pensional, dado que aplicaron una fórmula restrictiva y desfavorable, que desconoce la que ha sido utilizada por la Corte Constitucional.
En esas condiciones pasaron inadvertido que el fenómeno inflacionario es una figura que afecta a toda la sociedad, que la indexación es una herramienta para combatir los efectos de la inflación que produce la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda, y que su no aplicación desconoce diferentes principios constitucionales.
Es de destacar que la indexación es un derecho de carácter universal que debe ser garantizado a todos los pensionados, comoquiera que:
…no existiría razón alguna para dar un trato diferenciado a las personas que consolidaron su situación pensional bajo la Carta Política anterior, cuando también ellas se ven perjudicadas en su mínimo vital, al recibir una suma significativamente inferior a la que percibieron inicialmente y a la que recibieron durante su vida laboral activa…
la universalidad del derecho a la indexación de la primera mesada es predicable de todas las personas pensionadas, y por supuesto, de aquellas que adquirieron tal calidad con anterioridad a la expedición de la Constitución Política. En efecto, todos los pensionados sufren las graves consecuencias de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, es decir todos se encuentran en la misma situación y por tanto, deben recibir igual tratamiento (CC T-182/14).
Asimismo, es de advertirse que:
…son inconstitucionales todas aquellas situaciones que a pesar de haberse consolidado bajo la égida de la Carta anterior, sus efectos se proyectan en futuro y generan vulneración de los derechos y garantías fundamentales, tal y como sería el caso de la indexación de la primera mesada pensional.
Lo anterior por cuanto resulta evidente que la negativa de la indexación en la primera mesada pensional se encuentra produciendo graves efectos en el mínimo vital de los pensionados que mes por mes reciben una suma significativamente inferior a la que tienen derecho y que no se compadece con el esfuerzo laboral que realizaron en su vida productiva.
Esto, como se desarrolló anteriormente, desconoce los artículos 48 y 53 de la Constitución Política que consagran el deber de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones, así como los principios de favorabilidad y de in dubio pro operario a favor del trabajador.
De la misma manera, negar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional a aquellos cuyo derecho fue reconocido con anterioridad a la expedición de 1991 dejaría sin protección a personas que por su avanzada edad y en razón a su especial situación de indefensión, son sujetos de especial protección del Estado. Además, al ser adultos mayores, debe presumirse que la pensión en su único ingreso, más cuando existen enormes dificultades en el ingreso al mercado laboral (CC SU-1073/12).
En lo atañedero a la fórmula que debe emplearse para liquidar la primera asignación de retiro, la Corte Constitucional explicó:
…se configura el defecto denominado violación directa de la Constitución cuando un juez ordinario laboral se niega a reconocer la indexación de la primera mesada pensional o accede a ella pero con base en una formula restrictiva, ya que vulnera el derecho de las personas a mantener el poder adquisitivo de su pensión de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 53 superiores, tal y como lo estableció esta Corporación en las sentencias SU-1073 de 20122, T-1086 de 20123, T-1095 de 20124, T-007 de 20135 y T-255 de 20136.
…En efecto, al revisar las sentencias proferidas en el proceso ordinario laboral cuestionado, este Tribunal encuentra que si bien en las mismas se hizo alusión en forma correcta al precepto normativo que sirve de fundamento para el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional y de la indexación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, esto es el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo es que se utilizó una fórmula para su liquidación diferente a la adoptada por esta Corte, la cual resulta desfavorable para el goce de la prestación de jubilación del demandante.
…Específicamente, la fórmula utilizada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá fue la actualización anual del promedio del último año de salario devengado por el trabajador, con base en la variación del indicie de precios al consumidor, según certificación que expide el DANE, teniendo en cuenta los días a indexar y los días del tiempo servido; en contraste de la usada reiteradamente por esta Corporación, a saber R= RH x (IPC final / IPC inicial), donde «el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al pensionado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de notificación de esta sentencia, entre el índice inicial, que es el vigente al causarse cada mesada pensional.”7 (CC T-529/14).
Luego, entonces, se concluye que el juez de tutela forzosamente debe intervenir en el caso bajo estudio, habida cuenta que en las decisiones emitidas al interior del juicio ordinario laboral iniciado por el gestor del amparo y otros en contra del Banco Popular S.A., no se efectuó la actualización de la primera mesada con base en la fórmula establecida por la Corte Constitucional en sentencia T-098/05, reiterada en la SU-1073/12 y T-529/14, la que fuera adoptada igualmente por la Sala de Casación Laboral de la Corporación en SL, 13 dic. 2007, rad. 30602; lo que devino en afectación de los derechos del actor, dado que si bien utilizó una ecuación aritmética aceptada por la jurisprudencia de la época, que era razonable, ésta resultó ser la menos favorable al trabajador, contrariando el principio constitucional pro operario, en razón de lo cual se otorgará el resguardo deprecado en este excepcional escenario.
En esas condiciones, la última Corporación citada, en sentencia SU-637/2016 explicó que:
…encuentra necesario hacer algunas consideraciones sobre las reglas que utilizará para determinar el retroactivo que deberá pagársele al accionante, ahora que se ha establecido que procede la indexación de la primera mesada pensional utilizando una nueva fórmula. Sin embargo, como se indicó en consideraciones precedentes, debe tenerse en cuenta que con esto no se pretende establecer una regla de prescripción de mesadas, en tanto que la jurisprudencia constitucional ha afirmado que para pensiones reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y en las cuales la prescripción no fue alegada dentro del proceso ordinario por alguna de las partes, la Corte no tiene competencia para declarar de oficio dicha prescripción8.
Hecha la anterior precisión y siguiendo con el asunto objeto de controversia, debe recordarse que en este caso no existe duda acerca del derecho que tiene el accionante a que su pensión sea indexada, sino sobre la fórmula utilizada para realizar esa indexación. En ese sentido, vale decir que en el año en que terminó el proceso ordinario laboral (2004), el Banco Popular tenía la legítima expectativa de que la fórmula usada por los jueces era la correcta, toda vez que hasta ese momento no existían pronunciamientos acerca de la idoneidad de la misma. De hecho, como puede verse en las consideraciones precedentes, el consenso en torno a la fórmula utilizada originalmente por el Consejo de Estado sólo se cristalizó en 2007, cuando la Corte Suprema de Justicia adoptó definitivamente esa forma de actualizar el valor del salario base de liquidación.
51. Debido a esto último, esta Corporación tomará el 13 de diciembre de 2007 (fecha de la sentencia de la Corte Suprema) como el momento en el cual se consolidó la posición jurisprudencial acerca de que lo más adecuado en términos de equidad y justicia material es utilizar la fórmula de indexación que más beneficie al trabajador, siendo ésta, generalmente, la definida originalmente por la jurisdicción contencioso administrativa y luego adoptada por las otras Altas Corporaciones. Por ende, ordenará el pago del retroactivo a favor del accionante desde esa fecha, equivalente a la diferencia resultante entre lo que el ente accionado debía pagar al haberse aplicado la fórmula correcta de indexación y lo que efectivamente pagó como consecuencia del reconocimiento de la pensión. La Sala considera que esta manera de determinar el retroactivo, si bien novedosa, atiende a la justicia material en este caso concreto, porque compensa adecuadamente al accionante por el tiempo durante el cual recibió una pensión liquidada con la fórmula menos favorable y, por otro lado, reconoce que el Banco accionado ha venido pagando la mesada según las determinaciones originales de los jueces ordinarios. Otros casos similares podrían no requerir de este tipo de determinaciones, ya sea porque la fórmula utilizada sí era la más favorable para el trabajador o porque las providencias laborales fueron proferidas con posterioridad al 2007, por ejemplo.
Sobre la prescripción de las prestaciones atrasadas esta Sala refirió:
…Desde luego que por vía de tutela no es posible declarar la prescripción de las prestaciones atrasadas, pero sí es posible -en acatamiento de los parámetros realizados por la jurisprudencia- concluir que el término prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo se cuenta «desde que la obligación se hizo exigible» (CSJ STC, 4 nov. 2014, rad. 2014-00166-01).
8. De manera que se revocará el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, se concederá el amparo impetrado por Hugo Salvador Zambrano Acuña, dejando sin efecto las sentencias de 2 de febrero de 2005 y 16 de mayo de 2003, proferidas, en su orden, por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, únicamente en lo relativo al accionante, así como las decisiones que de éstas dependan, ordenando al Tribunal accionado que profiera una nueva decisión en la que resuelva el asunto puesto a su conocimiento, se repite, sólo en relación con Hugo Salvador Zambrano Acuña, con base en la jurisprudencia nacional vigente en materia de la fórmula para calcular la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta, además, las reglas sobre sostenibilidad económica del sistema general de pensiones y, concretamente, las sentencias T-098/05, SU-1073/12, T-448/13, T-182/14, T-529/14 y SU-637/16.
DECISIÓN
Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve:
1. Revocar la sentencia de tutela objeto de impugnación.
2. Tutelar los derechos fundamentales de Hugo Salvador Zambrano Acuña a que se aplique la fórmula más favorable para calcular la indexación de la primera mesada pensional, conforme a las consideraciones que se acaban de exponer.
3. Dejar sin efectos las sentencias proferidas el 2 de febrero de 2005 y 16 de mayo de 2003, en su orden, por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Hugo Salvador Zambrano Acuña y otros contra el Banco Popular S.A., pero únicamente en lo concerniente al aquí accionante, y en su lugar, se ordena a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que, dentro del mes siguiente a la notificación de esta decisión o a la fecha en que reciba el expediente contentivo del proceso judicial atacado, dicte una nueva sentencia que resuelva la controversia jurídica que fue materia de esta acción, con sustento en la jurisprudencia vigente en materia de la fórmula de cálculo de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta, además, las reglas de sostenibilidad económica del sistema general de pensiones. Para lo pertinente, deberá tenerse en cuenta la doctrina constitucional prevista en las sentencias T-098/05, SU-1073/12, T-448/13, T-182/14, T-529/14 y SU-637/16.
4. Comuníquese lo aquí resuelto al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá para que de inmediato remita el expediente cuestionado a la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta misma ciudad, para que dé cumplimiento a este fallo.
6. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Entre muchas, sentencia T-125 de 2012.
2 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
3 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
4 MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
5 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
6 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
7 Sentencia T-098 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería).
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