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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC1479-2017
Radicación n.° 76001-22-21-000-2016-00157-01
(Aprobado en sesión de ocho de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de diciembre de 2016, dentro de la acción de tutela promovida por Ulises Alemeza Delgado contra el Ministerio de Defensa Nacional, Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, Ejército Nacional y la Dirección de Personal de esta última autoridad.
ANTECEDENTES
1. El solicitante reclama por apoderado judicial, la protección de los derechos fundamentales de igualdad, trabajo, salud, dignidad humana, seguridad social, remuneración mínima vital y móvil y protección de las personas con discapacidad, presuntamente vulnerados por la institución castrense, al disponer su retiro por disminución de la capacidad psicofísica, sin calificar adecuadamente sus capacidades y destrezas para prestar sus servicios en áreas que se ajusten a su especial situación.
Estima igualmente que se le causa un perjuicio irremediable a él, sus dos hijos y la progenitora de la tercera edad, cuyo sostenimiento ya no podrá asumir como consecuencia de la desvinculación del Ejército Nacional.
2. Como sustento de su reclamo señala, en síntesis que desde el 20 de mayo de 2008 se vinculó a la referida institución en condición de soldado regular, hasta el 26 de septiembre de 2016, cuando fue retirado por disminución de su capacidad psicofísica, la cual fue valorada de manera definitiva por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar de Policía, el 16 de agosto anterior, en un 30.69% como se desprende del acta número TML 16-2125, ese día emitida.
Relata que según lo allí consignado su enfermedad es de origen común y lo clasifica como no apto para el servicio, por lo que en consecuencia no se sugirió su reubicación laboral.
Hace consistir la vulneración alegada en que las determinaciones reseñadas, no le dieron de la posibilidad de ejercer otras funciones compatibles con su estado actual y también lo privaron obtener la pensión de invalidez, pues el porcentaje de disminución de la capacidad de trabajo que se le atribuyó no le alcanza para acceder a dicho reconocimiento, decisiones que lo perjudican económica y moralmente.
Advierte que es bachiller, tiene capacitaciones como estilista y conductor y «ha realizado cursos en el Sena, [que] le permiten ser reubicado dentro de las Fuerzas Militares», pero que dichas aptitudes «se ignoraron en la Junta Médica y en el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar»
3. Pretende en consecuencia, que se ordene a la autoridad accionada reubicarlo en un puesto de trabajo conforme a su situación actual, recalificar el porcentaje de disminución de perdida de la capacidad laboral y dejar sin efecto la Orden Administrativa de Personal No. 2243 de 26 de septiembre de 2016, notificada el 21 de octubre posterior (fls. 1 a 13, cd 1).
RESPUESTA DEL ACCIONADO
La asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, pidió denegar el amparo por cuanto no existe razón fáctica ni jurídica que demuestre que haya vulnerado derecho fundamental alguno; además, señaló que la decisión emitida por esa autoridad tiene carácter irrevocable y obligatoria, de modo tal que contra estas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes, no siendo el mecanismo de amparo el procedente para atacarlas (fls. 94 a 96, ibídem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional concedió la protección suplicada, en el sentido de acoger la solicitud de realización de una nueva Junta Médica Laboral al demandante, en la cual se consideren sus habilidades, capacidades y destrezas «a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir (…) dentro de la misma institución en la cual estaba vinculado, de modo que se posibilitare su reubicación en otro cargo» asimismo dispuso que se le debe proporcionar «el apoyo necesario para su incorporación al mundo laboral a través de los programas creados para tal fin, y se le garantice además la continuidad de la prestación del servicio de salud por las lesiones o enfermedades adquiridas durante el tiempo de vinculación a la institución» (fls. 102 a 112, cd 1).
LA IMPUGNACIÓN
1. La formuló el quejoso, quien aduce que la decisión es contradictoria, pues el a quo omitió ordenar su reintegro única alternativa que estima puede amparar sus derechos, ya que mientras continúe cesante «no hay ingreso económico», por lo que ineludiblemente sus prerrogativas van a sufrir lesión. Así, pide concretamente que «se emita orden de reintegro, (…) un fallo congruente (…) [y] deje sin efectos la orden administrativa emitida mediante orden de Administrativa Personal 2243 de 26 de septiembre de 2016» (fls. 123 y 124, cit).
2. El Director del Dispensario Médico Militar de Cali, también allegó escrito de oposición, solicitando su desvinculación.
CONSIDERACIONES
1. Del examen de la demanda de amparo se establece que a través de ella se censura la Orden de Retiro de Personal 2243 de 26 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Ejército Nacional dispuso la desvinculación del actor del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica, sin derecho a reubicación laboral; decisión fundada en las conclusiones contenidas en el acta No. TML 16-2-125, emanada el 16 de agosto del mismo año, por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que fijo tal merma en la posibilidad de trabajo en el 30.69%.
Dicha autoridad motivó su determinación en que «las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado al Ejército Nacional, aunado a su falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional, no tiene habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito militar» (fls. 19 a 61, cd 1).
2. Precisado lo anterior, preliminarmente se advierte que no se accederá al resguardo por ausencia del principio de subsidiariedad, por cuanto el interesado cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:
«Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior»
Por consiguiente, la pretensión invocada desemboca en la hipótesis de improcedencia prevista en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, porque frente al acto administrativo objetado se debe agotar el instrumento jurisdiccional reseñado, pues esta sede excepcional no es una vía paralela ni sustitutiva de los mecanismos ordinarios o extraordinarios de defensa.
Sobre el particular, la Corte ha expresado:
«De entrada se advierte que las mencionadas actuaciones no son censurables por esta vía extraordinaria, ya que para cuestionar la legalidad de los actos administrativos atrás reseñados, el accionante tiene a su alcance la posibilidad de presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que conduce a la improcedencia del reclamo constitucional, por ser aquél el escenario adecuado para alegar, por ejemplo, no solo, que se dejaron de lado las normas que le eran aplicables, sino que, se desconocieron los cursos y estudios que adelantó, todo ello, con el fin de que se ordenara su reubicación laboral» (STC15840-2015, 19 nov 2015, rad 00575-01).
3. Debe añadirse, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, en el decurso del referido trámite contencioso administrativo, está prevista la posibilidad de obtener como medida cautelar la suspensión provisional del supuesto acto ilegal así como otra amplia gama de cautelas encaminadas a impedir la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la que, en palabras de esta Corporación, se concluye que «no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio», ya que «dentro de un eventual proceso contencioso- administrativo, (…) [se] tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera [los] derechos, con lo cual se desvirtúa también la inminencia del perjuicio» (CSJ STC, 24 ene. 2007, rad. 2006-00227-01; criterio reiterado en STC7077-2014, STC16698-2015; STC4676-2016, 15 abr. 2016, rad. 2016-00039-01 y STC 8324 22 de jun. 2016, rad. 2016-00600-01).
4. Ahora, si bien esta Sala en otras oportunidades ha ordenado la vinculación de los tutelantes al interior de la misma entidad en un empleo acorde con sus capacidades psicofísicas, también lo es que recientemente en un caso similar al actual sostuvo que tal alternativa no era viable cuando ya existía «un dictamen legal definitivo sobre la capacidad laboral del gestor» (STC14583-2016, 12 de octubre de 201, rad. 2016-01845-01), como aquí ocurre, toda vez que mediante Acta No TML 16-2-125, de 16 de agosto de 2016, a Ulises Alemeza se le consideró «no apto» para la actividad militar y no se recomendó su reubicación, entre otros motivos porque «las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado al ejército Nacional, aunado a su falta de conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional, no tiene habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labro dentro del ambiro militar».
5. En lo atinente a la prestación de las atenciones médicas al demandante por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, es pertinente recordar que en múltiples pronunciamientos esta Corporación ha resaltado la obligación de garantizar el acceso al servicio de salud a los militares o policías aun cuando estén retirados, «siempre que las dolencias sean con ocasión de sus funciones o hayan sido contraídas durante la prestación del servicio» (STC11379-2016, 17 ago 2016, rad 00421-01), hasta tanto esté definida la situación médica laboral del afectado y se le inscriba en el Régimen General de Seguridad Social en salud. Sobre el particular se ha dicho que:
«(…) la prestación de los servicios médicos a los miembros de la fuerza pública retirados por disminución de su capacidad psicofísica, que, en principio, la doctrina constitucional, por vía de excepción, venía autorizando cuando la lesión era adquirida por causa y en razón del servicio o cuando habiendo sido contraída con anterioridad se agravaba durante su actividad militar y representaba una amenaza cierta para su vida o su salud, (…) fue ampliada a otra situación, concretamente, cuando la patología es contraída en el servicio, así su origen no sea profesional sino común, caso en el que es viable también la continuidad de la atención médica, en cumplimiento del principio de solidaridad social y hasta cuando el afectado sea inscrito en el régimen contributivo o en el subsidiado de salud» (CSJ STC, 12 abr. 2011, rad. 00045-01, reiterada en STC11379-2016, 17 ago 2016, rad 00421-01).
De modo que, como la afectación o dolencia que actualmente aqueja al accionante se contrajo durante el tiempo que cumplió funciones como soldado regular, así se haya dispuesto su retiro de la fuerza pública y tenga resuelta su situación médico laboral, en aras de no interrumpir la continuidad en el tratamiento que aquel viene recibiendo, dadas las múltiples patologías que padece, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército suministrar con normalidad los servicios médicos que requiera para atenderlas, hasta que se garantice su acceso a otro sistema de salud.
6. Se advierte, que la figura de la no reformatio in pejus no tiene operancia en materia de tutela, pues de un lado en este tipo de asuntos, al fallador la revisión de una determinación emitida por un inferior no le llega a través de la apelación, donde tiene cabida dicho principio, sino de la impugnación, adicionalmente, mal haría el juzgador que adelanta la segunda instancia, en mantener una decisión con la que se pudiese violar la propia Constitución, con el pretexto de no hacer más gravosa la situación del reclamante que obtuvo un pronunciamiento favorable por el a quo, como sucede en el presente caso, donde a todas luces es improcedente el amparo, y de mantenerse se desconocería el principio de subsidiariedad que impera en este tipo de trámites.
Aunado a ello, ni la Constitución ni la ley, a la cual defirió la Carta la reglamentación del mecanismo de impugnación en materia de salvaguarda, establecen límites al juez para examinar las decisiones que en ese grado se sometan a su control.
7. Frente a la aplicación que pretende el accionante de las providencias de tutela a las que hizo referencia (fls. 20 a 22, ídem), basta recordar que los fallos de ese linaje «son decisiones inter partes que no tienen la virtualidad de extender sus efectos a otras situaciones, como la planteada en este trámite constitucional» (CSJ. CSJ. 17 oct. 2012, Rad. 2012-00215-01; reiterada en STC4799-2015).
8. En relación con la solicitud presentada por el Director del Dispensario Médico Militar de Cali, para que se declare la falta de legitimación de su parte, no se emitirá pronunciamiento, pues como él mismo lo afirma «no es vinculado ni accionado» y por ende la sentencia que se revoca así como la que ahora se profiere, no contiene, orden que lo involucre, por lo que carece de interés para recurrir.
9. Con fundamento en lo anterior, se revocará la sentencia del Tribunal.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y en su lugar, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR el amparo impetrado por Ulises Alemeza Delgado en lo atinente a su reincorporación laboral al ente castrense y práctica de nueva valoración médica.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, garantizar al reclamante el acceso al servicio de salud del subsistema de las fuerzas militares de Colombia, hasta tanto la autoridad tenga noticia que el accionante se haya vinculado al Sistema General de Seguridad Social, hecho del cual deberá notificar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Para ello, se conminará al tutelante para que en el plazo máximo de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta sentencia, inicie los trámites de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea por el régimen contributivo o por su inclusión en el régimen subsidiado –SISBEN-.
TERCERO: Comuníquese por el medio más expedito lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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