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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC149-2017
Radicación n.° 08001-22-13-000-2016-00581-01
(Aprobado en sesión de dieciocho de enero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el ocho de noviembre de dos mil dieciséis por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la acción de tutela promovida por Lacides Armando Rúa Mira contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Universidad de Pamplona.
A. La pretensión
El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos, que considera vulnerados por los accionados, en desarrollo del concurso de méritos que se adelanta en relación con la Convocatoria No. 22 para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, en virtud de la revocatoria de la Resolución No. CJRES16-355 del 25 de julio de 2016, por medio de la cual se habían modificado los resultados de su prueba de conocimientos, para incrementarla de 796,29 a 799,47 puntos.
Que como consecuencia de ello, sus calificaciones no han sido ajustadas de conformidad con las instrucciones impartidas por el Consejo de Estado, que ordenó incluir las preguntas excluidas unilateralmente por las administradoras del concurso.
No obstante, afirma que con el puntaje revocado mediante el acto administrativo cuestionado, no cumple con el mínimo para continuar participando en el proceso de selección, razón por la cual asegura que su prueba debe ser recalificada.
Con fundamento en lo anterior, pretende que por esta vía se ordene «…a la Unidad Administrativa de Carrera Judicial y la Universidad de Pamplona…» dejar sin efecto el acto administrativo cuestionado, «…recalificar la prueba de conocimientos (…) presentada el 7 de diciembre de 2014 (…) asignándole el puntaje obtenido en aquellas preguntas que inicialmente habían sido excluidas y que conforme al fallo del Consejo de Estado debieron ser nuevamente incluidas…» y, notificarle oportuna y claramente la decisión definitiva frente a tal reclamo. [Folios 39-41, c. 1. Tribunal]
B. Los hechos
1. El accionante se inscribió en la convocatoria número 22 adelantada por la Rama Judicial para proveer las vacantes de «funcionarios judiciales (jueces y magistrados)», en el cual optó por el cargo de Juez Promiscuo Municipal.
2. El 7 de diciembre de 2014, se practicó la prueba de conocimientos y mediante la Resolución CJRES15-20 de 12 de febrero de 2015, fueron publicados sus resultados. El reclamante obtuvo un puntaje de 796,29, insuficiente para aprobar el examen.
3. Dentro del término otorgado el actor recurrió en reposición aquella determinación.
4. Mediante acto administrativo No. CJRES 15-252 se confirmó la resolución censurada.
5. En cumplimiento al fallo de tutela emitido el 1 de junio de 2016 por el Consejo de Estado, las accionadas publicaron los nuevos resultados de dicho examen, mediante la Resolución No. CJRES 16-355, donde el concursante fue calificado con 799,47 puntos.
6. El participante, impugnó a través del recurso de reposición aquel pronunciamiento.
7. El 23 de agosto de 2016, el Consejo de Estado emitió sentencia aclaratoria a la orden de amparo referida en precedencia, para precisar que «…Si el único motivo de exclusión de preguntas de la prueba de conocimientos de la Convocatoria 22 fue el bajo índice de respuestas correctas, permanecerán vigentes los puntajes que se asignaron a los concursantes en las resoluciones CJRES-15-20 y CJRES-15-252, del 12 de febrero y el 24 de septiembre de 2015, respectivamente. Por tanto, para el cumplimiento del fallo de tutela sólo bastará que se expida una resolución que informe esa situación y en contra de la misma no procederá ningún recurso, puesto que tendría la naturaleza de un acto de ejecución, el cual no modificaría los puntajes asignados que ya fueron controvertidos mediante reposición.»
8. En virtud de lo anterior, la Unidad Administrativa de Carrera Judicial profirió la Resolución No. CJRES 16-488 de 28 de septiembre de 2016, se dejó sin efecto la decisión que había incrementado el puntaje obtenido por el actor.
9. Con fundamento en la situación descrita, el quejoso acude a este mecanismo constitucional, porque en su sentir, en su caso debe ser aplicada la orden de amparo inter comunis dictada por el Consejo de Estado e incluir la calificación de las preguntas retiradas del examen y adicionarla al puntaje obtenido inicialmente, de tal manera que su resultado sea suficiente para pasar a la siguiente fase del concurso de méritos en el que se inscribió. [Folios 2-4, c.1]
C. El trámite de la primera instancia
1. El 31 de octubre de 2016 se admitió la acción y se ordenó el traslado a los involucrados para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folios 17-19, c. 1]
2. La Unidad de Administración de Carrera Judicial se opuso a la prosperidad del amparo para cuyo efecto señaló que la acción de tutela no es procedente para cuestionar las decisiones adoptadas en desarrollo de un concurso de méritos, máxime cuando el actor no acredita la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional. De otra parte, adujo que esa entidad no ha vulnerado garantía fundamental alguna al quejoso, en la medida en que su recurso de reposición fue debidamente resuelto mediante Resolución No. CJRES15-252 y que el recurso contra el acto administrativo cuestionado – CJRES 16-355 de 2016 – no es procedente, por tratarse de un acto de ejecución, emitido en cumplimiento a una orden judicial. [Folios 32-34, c.1]
Por su parte, la Universidad de Pamplona puso de relieve la improcedencia de este mecanismo por la existencia de instrumentos judiciales idóneos. Adicionalmente, expuso que no hubo vulneración a las prerrogativas fundamentales del tutelante, porque las decisiones cuestionadas, obedecen al cumplimiento de sentencias judiciales y por tanto, no son susceptibles de impugnación alguna. [Folios 40-43, c.1]
3. En sentencia de 8 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo tras concluir que no se ha vulnerado garantía fundamental alguna al reclamante y que, en todo caso, si él estima que se han desconocido sus prerrogativas superiores, tiene a su alcance mecanismos judiciales idóneos para hacerlos valer ante los jueces naturales. [Folios 49-59, c.1]
4. Inconforme con la decisión, el peticionario del amparo la impugnó. Para soportar su disenso expuso tres tópicos puntuales, a saber: i) que en su caso, no se ha dado cumplimiento a la orden de amparo emitida por el Consejo de Estado en sentencia de tutela de junio 1º de 2016; ii) que la exclusión de algunas preguntas formuladas en la prueba de conocimientos aplicada el 7 de diciembre de 2014 dentro de la Convocatoria 22 para funcionarios judiciales, desconoce las garantías de aquellos concursantes que las contestaron acertadamente; y, iii) que los medios de control ante la jurisdicción contencioso administrativa, no son idóneos para solventar el perjuicio irremediable que lo amenaza, porque el curso – concurso iniciará y acabará, antes de que él pueda obtener la protección de sus derechos. [Folios 68-69, c. 1]
II. CONSIDERACIONES
1. Cuando a través del artículo 86 de la Carta Política se creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para que los particulares reclamaran la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, se partió del supuesto de que el titular del derecho no dispusiera de «otro medio de defensa judicial». A menos que la acción se utilizara como «mecanismo transitorio» para evitar un perjuicio irremediable.
Debe recordarse entonces que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad; pues sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho fundamental conculcado. Así, no se puede considerar la tutela como un mecanismo alternativo o adicional a favor del particular, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de otros derechos de los ciudadanos.
En concordancia con lo anterior, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, fijó las causales de improcedencia, entre las que se resalta la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial».
2. En el presente caso, tanto en su libelo introductor, como en el escrito de impugnación, el tutelante asegura que en su caso, no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela con efectos inter comunis, emitido el pasado 1º de junio de 2016 por el Consejo de Estado, que ordenó:
«…a la Universidad de Pamplona para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, incluya nuevamente entre los ítems calificables de la prueba de conocimientos de la Convocatoria 22 para el concurso de méritos en la Rama judicial, aquellos que fueron retirados de todos los exámenes de todos los concursantes, por ausencia de posibilidad de respuesta, mala redacción, errores de ortografía y ambigüedad, y sean incluidos nuevamente dentro del total de los ítems calificables. Una vez se realice lo anterior, deberán verificarse cuáles de ellos obtuvieron respuesta acertada, a efectos de construir las escalas estándar y proceder a la aplicación de la fórmula matemática que indica la técnica psicométrica de calificación empleada; con base en esto, deberán recalificarse los exámenes de todos los concursantes que presentaron la prueba de conocimientos dentro de la Convocatoria 22. La consolidación de los puntajes finales y certificación de las preguntas incluidas nuevamente deberá ser remitida a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, en un término de un mes contado a partir de la notificación de éste proveído.»
y,
«…a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, emitir el acto administrativo de recalificación de todos los participantes de la prueba de conocimientos, en un término máximo de dos meses contados a partir de la notificación de la presente providencia. Dicho acto deberá ser notificado a través de la página web de la Rama Judicial.»
Lo anterior, porque, afirma el inconforme, basada en la sentencia aclaratoria dictada el 23 de agosto de 2016 por la misma Corporación, la Unidad de Administración de Carrera Judicial, mediante Resolución No. CJRES16-488 del 28 de septiembre de 2016, dejó sin efectos el acto administrativo por medio del cual se había recalificado su examen, cuando, asevera, la última decisión, en manera alguna, revocó o modificó la orden de amparo inicialmente proferida.
Desde tal perspectiva, la Sala advierte que la solicitud de amparo no atiende el principio de subsidiariedad, pues el accionante tiene a su alcance otro medio de defensa judicial idóneo para plantear el presente debate.
En efecto, si lo pretendido por el promotor del amparo es que se dé aplicación en su caso a la orden de protección dictada el 1º de junio de 2016 por el Consejo de Estado, porque, en su sentir la aclaración de aquella fue interpretada de manera errónea por las autoridades administrativas encargadas de la ejecución del concurso de méritos en el que se inscribió como aspirante al cargo de Juez Promiscuo Municipal, la vía idónea para ello es el incidente de desacato establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, y no una nueva solicitud de protección, dados los efectos inter comunis, de la orden cuyo obedecimiento se persigue.
Sobre el particular, se ha precisado que:
(…) frente al incumplimiento de una orden impartida con ocasión de un fallo constitucional, procede el desacato, y no otra protección de igual naturaleza, puesto que se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de «raigambre constitucional», máxime cuando entratándose de la acción de tutela, esta solo puede ser examinada por los funcionarios competentes para conocer los instrumentos jurídicos previstos para tal efecto. (CSJ STC, 2 jul. 2014, rad. 01204-00)
E igualmente, que:
Las anteriores consideraciones dan cuenta de la improcedencia de la tutela, debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial con los que cuenta la parte accionante, para exponer los argumentos que en esta vía formula y que tienden a lograr el cumplimiento de la orden de recalificación de su prueba de conocimientos, de acuerdo con las directrices impartidas por el Consejo de Estado en la acción de tutela radicada con el número 2016-00294-01 y su providencia aclaratoria, pues, se itera, es el incidente de desacato el mecanismo idóneo para formular las alegaciones recogidas en el libelo introductor.
3. En este sentido, carece de objeto que la Sala emita pronunciamiento alguno frente a la censura del impugnante contra las consideraciones expuestas por el A quo constitucional, sobre las razones que llevaron al retiro de algunos puntos del cuestionario aplicado a los concursantes.
Ello, porque tal punto de debate ya fue dirimido en sede constitucional en un fallo que dictó órdenes dirigidas a proteger las garantías fundamentales de la promotora de aquel resguardo y de todos los demás participantes en la convocatoria, circunstancia que descarta de plano, la necesidad de volver sobre el mismo asunto, con independencia de que esta Sala comparta o no, las razones que dieron lugar a la prosperidad de la queja.
De manera que el fallo del Consejo de Estado al que se ha hecho alusión, zanjó la controversia objeto de reproche y será en aquel trámite que se determine si hay lugar a recalificar o no la prueba presentada por el tutelante, de acuerdo con los lineamientos señalados tanto en dicha providencia, como en la que dispuso su aclaración, previa activación del mecanismo idóneo para ello.
4. Con todo, para cuestionar la Resolución No. CJRES 16-488 del 28 de septiembre de 2016, el reclamante cuenta con los medios de control establecidos para tal efecto por el legislador en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como la nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, por su naturaleza eliminatoria, aquel definió su exclusión del concurso de méritos y en esa medida es susceptible de aquella acción.
Al respecto, la Corte Constitucional, al pronunciarse en un caso de similares características, concretamente, frente a otro de los aspirantes a la convocatoria No. 22, puntualizó:
«…en este caso y a diferencia de otros concursos de méritos, el proceso de selección no se agota sencillamente con la aplicación de pruebas de conocimientos, sino que agrega una etapa adicional, que con carácter eliminatorio determina qué concursantes continúan en el proceso de selección. Esta situación lleva a concluir a la Sala que el acto administrativo que establece los resultados de la aplicación de pruebas de conocimientos constituye un acto que define una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa del concurso de méritos, pues determina quienes pasarán a la etapa de curso-concurso, razón por la que no se trata de un simple acto de trámite o preparatorio.» (C.C. Sentencia T-836 de 2016)
De manera que si el tutelante no ha agotado todos los recursos ordinarios con los que cuenta, no resulta dable entrar a analizar por medio de la acción constitucional la solución de un litigio que ha de ser dirimido, de manera exclusiva, por el juzgador que está legalmente investido de la competencia para ello.
Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, pero en ningún momento el amparo se puede entender instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les ha asignado la competencia para resolver controversias como la presente, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política.
5. La Corte advierte, de otra parte, que la tutela no procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ello porque, dentro de los trámites a los que se ha hecho referencia, es posible reclamar eficazmente la protección invocada, de ser procedente.
Al respecto, ha de recordar el quejoso que al igual que esta acción, el incidente de desacato previsto en el artículo 52 del Decreto 2951 de 1991, es de naturaleza constitucional y por tanto, goza de las características de preferencia y celeridad necesarias para la protección de garantías fundamentales en caso de hallarlas vulneradas.
En el mismo sentido, al interior del trámite del mecanismo judicial mencionado, si a bien tiene el peticionario del amparo promoverlo, puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, según lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, medida sobre la cual, desde su consagración en la codificación precedente, se tiene establecido que «de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado».
Entonces, la alegación del inconforme respecto a que únicamente cuenta con este mecanismo para hacer valer su derecho de manera urgente e idónea, queda desvirtuado, pues, se itera, allí es procedente la adopción de medidas cautelaras e inmediatas con miras a la protección de sus garantías. (CSJ STC, 14 oct. 2011, rad. 2011-00201-01).
Es más, la Sala no vislumbra la urgencia de la concesión del amparo invocado, dado que se observa que el quejoso no aprobó la prueba de conocimientos necesaria para acceder a la siguiente fase del concurso, ni siquiera con la recalificación del examen realizada mediante la Resolución No. CJRES 16-355 del 25 de julio de 2016, donde obtuvo un puntaje de 799.47, cuando el mínimo para continuar en el proceso de selección era de 800.
Luego, ordenar, como lo pretende el libelista, que se dé cumplimiento al fallo de tutela emanado el 1º de junio de 2016 por el Consejo de Estado a través de este mecanismo excepcional, en nada contribuiría a prevenir el alegado detrimento de sus derechos.
6. Consecuente con lo consignado, se confirmará el fallo que se revisó por vía de impugnación.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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