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MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC1565-2017
Radicación n.° 68679-22-14-000-2016-00101-01
(Aprobado en sesión de ocho de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2016, mediante la cual la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil negó la acción de tutela promovida por Lina Rosa Díaz Peña en contra del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez-Santander, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
ANTECEDENTES
1.- La quejosa, a través de apoderada, deprecó la protección constitucional de sus derechos fundamentales de los niños, igualdad, defensa y debido proceso, presuntamente vulnerados por las autoridades recriminadas.
2.- Arguyó, como sustento de sus reclamos, en síntesis, lo siguiente:
2.1.- Que es «madre y abuela» de la menor XX1, «[d]esde el día 31 de octubre de 2014 [su] nieta perdió su derecho a vivir con [ella] como lo había hecho durante toda su vida».
2.2.- Que XX «…fue sacada intempestivamente y cuando se hallaba sola en su hogar materno, ubicado en la carrera 1E-9-42 de Vélez, en donde fue detenida y posteriormente llevada a la ciudad de Bucaramanga al refugio San José, sin mediar procedimiento administrativo que garantizara el DEBIDO PROCESO, bajo el ejercicio del derecho de defensa y por ende con la evacuación de las pruebas pertinentes y citación de si abuela materna esclareciera los hechos».
2.3.- Que la aludida aprensión «…surgió como consecuencia del Oficio calendado el 28 de Octubre de 2014 procedente del sargento WILLIAM FLORES CANO de la Policía Nacional, que daba cuenta del abuso sexual de que estaba siendo víctima por parte de una mujer llamada TATIANA JEREZ cuando se encontraba en el parque principal de la ciudad».
2.4.- Que «[s]e dice que se abrió la respectiva investigación pero se desconoce su contenido como quiera que nunca fue citada como madre y abuela de la menor quien asumía la custodia por derecho familiar, responsabilidad personal, en virtud del estado de orfandad que fue víctima [a] los dos meses de edad».
2.5.- Que «[a]l parecer todo estaba auspiciado por el padre de la menor NILSON SÁNCHEZ, quien nunca ha cumplido [con] su deber alimentario, ingiere licor, no tiene ocupación conocida y le convenía el traslado de la menor a un internado para esquivar la cuota alimentaria, y su cómoda liberación de este deber alimentario, pues en el proceso manifestó, “que un fiscal le había dicho que mientras estuviera en el internado él no estaba obligado a pagar cuota alimentaria”».
2.6.- Que «[c]onforme este mismo propósito se dedicó a desprestigiar a la abuela, atribuyéndole conducta[s] permisiva[s] [hacia] su nieta, así como también de permitirle tener relaciones amorosas»..
2.7.- Que «…estos cargos son totalmente falsos y en el expediente no se esclareció este proceder, mediante prueba testimonial, abundante que demostrara lo contrario, pues soy madre de familia de cuatro hijos todos mayores de edad, a quienes críe, eduqué y les brindé todo mi apoyo y demás derechos y hoy son ciudadanos de bien de excelente conducta».
2.8.- Que «[a] [su] nieta se le han violado sus derechos fundamentales, la han privado de su hogar materno por cuanto ella nació en el seno de una familia y estuvo todo el tiempo con [su] hija fallecida, es decir recibió el afecto, amor, cariño y protección de su progenitora y abuela desde su nacimiento».
2.9.- Que a la niña «[n]o le concedieron el derecho de que su abuela estuviera presente en todo el desarrollo administrativo, si no que fue conducida de la ciudad de Vélez a la ciudad de Bucaramanga en término de horas».
2.10.- Que la mujer que estaba perpetrando «abusos sobre la menor en vía pública, no ha sido judicializada y no ha sido investigada y menos condenada, por cuanto si el informe de policía fue suficiente para internar a [su] nieta en un refugio, sacándola injustamente de su hogar también debió ser suficiente para [la] imputación de cargos y para [la] acusación [a esta mujer] ante la Fiscalía y el Juez de control de garantías. Pero al parecer no sucedió así porque la suscrita abuela la ha visto muy horonda paseándose y atravesando la ciudad en moto…».
2.11.- Que «[d]e otro lado, si [su] nieta en algunas noches entre las 9 y las 12 [deambulada por las calles] no es por descuido de la abuela si no por permisividad de las autoridades policivas, pues [es] de público conocimiento que los jueves, viernes y sábados son cientos de niñas y niños que están en las discotecas de las calles en el parque principal público».
2.12.- Que «[a] qué se debe entonces esta expresa discriminación en contra de [su] nieta. Quien podrá estar detrás de esta actuación discriminatoria. Alguien debe ser muy contento y es sin duda el padre de [su] nieta».
2.13.- Que «[a]sí mismo, [su] nieta desde el inicio del retiro de su hogar sufrió impactos en su sistema nervioso y emocional, pues son los informes de[l] Refugio San José, los que [exponen] que ha tenido que ser tratada psiquiátricamente y estar bajo control psicológico».
2.14.- Que «[e]n el mes de Diciembre de 2015 solicit[ó] al Juzgado Segundo de Familia de la ciudad de Vélez, para ser oída conocer su opinión expresar su pensamiento como derechos fundamentales, además de celebrar sus quince (15) años [al] lado de su familia, bajo la vigilancia y control del Centro Zonal del I.C.B.F de Vélez y se le fue negado este derecho».
2.15.- Que «[t]ambién dicen los informes del Refugio San José, que ha mostrado tendencias al suicidio, pero esta grave situación ha sido respondida con más represión, aislándola del cariño de su abuela a quien considera como su madre legítima».
2.16.- Que «[d]entro del proceso judicial se ha elevado toda suerte de petición, exigiendo el debido proceso y la efectividad de los derechos fundamentales de la menor pero todo ha sido negado, careciendo de segunda instancia».
2.17.- Que «[a]nte esta situación penosa [su] nieta […] se evadió del Refugio San José en el día de hoy del presente mes de noviembre habiéndose dirigido al terminal en búsqueda de llegar a la casa de su abuela habiendo sido nuevamente aprendida (sic)».
3.- Solicitó, conforme a lo relatado, que se «…[hagan] efectivos los derechos fundamentales consagrados en el [artículo] 44 de la Constitución Política Nacional, así como también [los cánones] 26, 27 y 31 del Código de la Infancia y la Adolescencia y en virtud del grave riesgo, en que está la seguridad emocional, psíquica, física y salud mental de [su] nieta [que se encuentra] bajo estado de internamiento injusto sin cumplir el debido proceso y sin derecho a expresar […] sus opiniones. Así como también a estar [al] lado de su familia…» (Folios 1 a 9 Cdno Principal).
4.- Mediante auto de 29 de noviembre de 2016, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil-Santander, admitió la presente acción constitucional. Y el 12 de diciembre de esa misma anualidad negó el amparo rogado, el que fue impugnado por la promotora de la salvaguardia fundamental (Fls. 54 a 62 ibídem).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADO
La autoridad acusada, luego de hacer un recuento de las actuaciones adelantadas respecto a la menor XX, señaló que difiere de «las apreciaciones señalas en el escrito de tutela toda vez que en las diferentes actuaciones del Juzgado como se puede extractar de la documentación adjunta se garantizaron y respetaron todos los derechos constitucionales y legales de la adolescente acorde con lo dispuesto en la Constitución Nacional y en la Ley 1098 de 2006…». (Folios 16 a 19 Cdno Principal).
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de la Defensora de Familia del Centro Zonal de la Regional Santander, informó que «…a partir de la fecha señalada por la accionante la niña XX, ingresó a la Institución Refugio San José de Bucaramanga, en cumplimiento de la medida adoptada por la Defensora de Familia que [ordenó la] apertura [de] la investigación [iniciándose el] proceso de Restablecimiento de Derechos a favor de la niña».
Resaltó, que «no es cierto, reposa en el proceso la notificación de la Resolución Nº 001 del 31 de octubre de 2014, al padre de la niña señor NILSON SÁNCHEZ y a su abuela materna señora Lina Rosa Díaz Peña».
Y, por último, refirió que «de conformidad con los registros y actuaciones realizadas por parte de la autoridad administrativa ha de advertirse que la historia de atención a nombre de la niña YIRLEY DAYANA SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, como se afirmó anteriormente fue remitida en su totalidad por competencia al Juzgado de Familia, por cuanto la hoy tutelante y su apoderada elevaron acción de nulidad frente al fallo de vulneración de derechos proferido por la Defensora de Familia, hecho por el cual en el Centro Zonal sólo reposan los seguimientos allegados por la Fundación Refugio San José…» (Fls. 33 a 41 ibídem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, negó el amparo por considerar que «[r]evisado cuidadosamente el proceso administrativo de restablecimiento de derechos surtido por la Defensoría de Familia de Vélez y el trámite judicial que posteriormente se ha adelantado en el Juzgado Promiscuo de Familia de Vélez, advierte la Sala, la improcedencia del resguardo constitucional deprecado por la actora dado que el proceso se encuentra en curso, esto es, que, aún no se ha proferido decisión que ponga fin al mismo, lo que quiere decir, que, no es la acción de tutela el escenario idóneo para deprecar la Salvaguarda de los derechos de las partes o sujetos procesales, pues el proceso mismo es el escenario natural para controvertir las decisiones allí adoptadas, y que la actora considere como vulneradoras de sus derechos fundamentales».
Y, anotó que «…es importante precisar que en este caso concreto no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que con las características de inminente y grave hagan procedente la tutela, pues del material probatorio recaudado no se advierte dicha circunstancia. En conclusión, se denegará por las razones esbozadas [en] el resguardo constitucional deprecado en cuanto a los referidos derechos que invoca la interesada» (Fls. 54 a 62 Cdno Principal).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló la promotora del resguardo, señalando que «[r]espetuosamente me permito disentir de la argumentación del fallo de primera instancia, comoquiera que el fin de la tutela elevada, no se trata sobre el tramite adelantado por las autoridades mencionadas, si no en la vulneración en los derechos fundamentales de los cuales es titular la menor XX, que resultan quebrantados bajo las decisiones administrativas y judiciales, que le han negado el derecho a su salud mental y emocional bajo un internamiento injusto y prolongado, que le está desequilibrando su actitud mental y su comportamiento, produciendo alteración en su sistema nervioso así como también su desarrollo intelectual, comoquiera que nunca se ha concedido el derecho de ser oída, expresarse libremente, a dar sus propias opiniones, produciéndose un bloque injustificado dentro del natural derecho de hablar, de expresarse a sus dieciséis años de edad, impidiendo su desarrollo armónico, provechoso y necesario para el desarrollo de su personalidad, de sus futuras perspectivas como corresponde a los adolescentes».
Y, remarcó que «…está siendo víctima de discriminación, pues [es] la única adolescente que le han hecho el seguimiento parcializado en cuanto al ambiente social, de que todas gozan en la ciudad en donde se debaten en una relativa libertad que muchas veces carecen de control, pues si a todas se les diera ese tratamiento, todas las adolescentes estarían internadas» (Folios 74 a 77 Cdno Principal).
CONSIDERACIONES
1.- La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la senda idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00).
El concepto de «vía de hecho» fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, en vista de la necesidad de que todo el ámbito jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la ordenación contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que providencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por salvedad la posibilidad de amparar esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590/2005, reiterada, entre otras, SU-913/2009 y T-125/2012).
2. – Observada la inconformidad planteada, surge que la gestora, al estimar que se obró con desprecio de la legalidad enfila sus reproches contra los autos de 12 de julio de 2016 que dispuso «la continuidad de la medida de restablecimiento de derechos adoptada en favor de la adolescente XX, con base en lo motivado» y, ordenó a la Defensoría de Familia del ICBF Centro Zonal Vélez, con concurso con la Regional de Santander que «[continúen] efectuando el seguimiento de la medida (Art. 96 del C.I.A.)», y el de 10 de agosto de 2016 que confirmó aquella determinación, por incurrir supuestamente en causal específica de procedibilidad por «violación al debido proceso».
3.- Del examen de las pruebas arrimadas, se encuentra en lo concerniente con la queja constitucional, lo siguiente:
3.1.- Auto apertura de investigación administrativa de 29 de octubre de 2014, en la que se dispuso entre otros «…medida de protección provisional el ingreso a hogar sustituto a [la menor] XX en el municipio de Vélez Santander», dada la denuncia de oficio por parte del Sargento Mayor William Flórez ante un posible abuso sexual, determinación que se notificó a la aquí accionante (fls. 35 a 36, ídem).
3.2.- Declaración que rindió el progenitor de la adolescente el 30 de octubre de 2014, en la que se aseveró «yo la veo mejor en el hogar sustituto, quiero tener la posibilidad de visitarla, si la niña se arregla modera su comportamiento de pronto me haría cargo más adelante, es difícil porque vivo solo y no tengo un lugar para tenerla, no tengo apoyo, vivo solo» (fl. 40 ibídem).
3.3.- Resolución No. 001 de 31 de octubre de ese año, que resolvió «PRIMERO. Declarar a la niña XX en vulneración de derechos […] SEGUNDO. Dictar como medida de protección cambio de hogar sustituto por el de ubicación inmediata en la institución CASA HOGAR REFUGIO SAN JOSÉ en la ciudad de BUCARAMANGA […] TERCERO. Ordenar el seguimiento de esta medida a través del Centro Zonal ICBF LUIS CARLOS GALAN de la ciudad de Bucaramanga […] CUARTO. Trasladar a la niña XX a la CASA HOGAR REFUGIO SAN JOSÉ en la ciudad de Bucaramanga por parte del equipo psicosocial de la Defensoría de Familia del ICBF […]», al considerar que «[d]entro de las pruebas recaudadas hasta la fecha y que se corrieron traslado es fácil colegir que no se dan las condiciones totales de garantía de derechos para la niña XX no está en condiciones de ser devuelta a su progenitor ni a su abuela puesto que no son garantes como se explicó en la parte probatoria y de otra parte sus tíos en repetidas ocasiones han manifestado no tenerla ha habido dos reintegros fallidos a estos y teniendo en cuenta que el peligro es inminente para la niña en esta localidad dada que la posible victimaria reside en el mismo lugar y siempre trata de persuadirla y establecer contacto con ella, en este caso la mejor alternativa es la ubicación en la CASA HOGAR REFUGIO SAN JOSÉ de la ciudad de BUCARAMANGA» (Folios 43 a 45 Cdno Pruebas).
3.4.- Informe Pericial de Clínica de Forense hecho a la adolescente XX, concluyó que «es necesario que a través de Bienestar haya una intervención para tratar los malos tratos vividos y relatados con su hoy progenitora fallecida como consecuencia de su revelación se requiere investigación judicial, ya que muchas de las cosas y detalles que describe XX, pueden ser confirmados con este tipo de investigación» (Folio 52 ídem).
3.5.- Memorial presentado por la apoderada judicial de la promotora el 7 de noviembre de 2014, en que solicitó el levantamiento de la medida de restablecimiento de derechos adoptada por la Defensoría de Familia Zonal Vélez (fls. 88 a 92 ib.). Empero, la determinación fue ratificada el 20 del mismo mes y año por la Defensora Regional de Santander (fls. 93 a 98 Cdno Pruebas).
3.6.- Solicitud de nulidad del trámite administrativo deprecada por la quejosa, el 29 de febrero de 2015, requerimiento que fue remitido para reparto a los jueces de Familia (fls. 101 a 107 Cdno Pruebas).
3.7.- Auto de 10 de marzo de 2015, proferido por la célula judicial encartada, en el que avocó el conocimiento del asunto (Folio 113 ibídem).
3.8.- Providencia de 20 de marzo de 2015, que negó la reseñada petición y, dispuso previo a dictar fallo «…visita por parte del Trabajador Social adscrito al despacho, al hogar de la señora Lina Rosa Díaz Peña situado en la carrera 1E 9-42 de esta localidad a fin de acreditar las condiciones del mismo», al concluir que «el numeral 3º del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1966, aprobado en Colombia por la Ley 74 de 1968, previó que “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”, y la convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991, estatuye en su artículo tercero: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicos o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”» (Folios 129 a 136 ídem).
3.9.- Visita que realizó la asistente social en el hogar de la accionante, concluyendo que «las condiciones de la vivienda son adecuadas para ser habitadas por Lina Rosa Díaz Peña, pues se trata de una casa nueva construida en material, son habitaciones independientes, baño, cocina, sala comedor y patio que ropas que la hacen confortable para los residentes; cuenta con los servicios básicos necesarios y está ubicada en un sector de reciente desarrollo residencial por autoconstrucción de estrato socioeconómico 2…» (Folios 145 a 149 ib.).
3.10.- Informe integral del Refugio San José de Bucaramanga, que recomendó la «continuidad de la adolescente en control con la especialidad de psiquiatría y medicación de esta área. Además de cumplimiento de cita de optometría, asistencia a controles médicos, odontológicos y por psicológicos por la EPS» (Folios 150 a 155 ídem).
3.11.- Decisión de 29 de abril de 2015, dictada por el operador judicial querellado que resolvió «Primero: Restablecer los derechos de la adolescente XX, y en ese sentido disponer la continuidad de la medida de ubicación en el Hogar Refugio San José de Bucaramanga».
Por cuanto sostuvo que «…de todas las pruebas allegadas es factible concluir que a la adolescente XX se le están vulnerando sus garantías, pues dada su condición de huérfana de progenitora y a la ausencia del padre en la crianza han originado que su custodia y cuidado personal haya sido asignado a la abuela materna, sin que en ese hogar, no por las condiciones sino debido a las circunstancias haya asimilado normas y reglas de conducta, pues, LINA ROSA siempre se ha caracterizado por ser una persona permisiva, que carece de herramientas para el adecuado ejercicio de su rol de abuela y cuidadora, ha presentado un manejo de autoridad permisiva accediendo a las manipulaciones y caprichos de la adolescente, por ende no existe una figura de autoridad con base en la cual acate las reglas y pautas de crianza, de ahí que precisamente por la circunstancia de que permanece bastante tiempo sola en la casa ello haya contribuido a que desde muy tempranas horas abandone la residencia y regrese a altas horas de la noche o madrugada y algunas veces en estado de embriaguez», esto por un lado.
Y, por otro, que «[e]l despacho no puede dejar a un lado lo que la menor le expresó a la médico legista en el momento de la práctica del examen sexológico relato del que se evidencia que en innumerables ocasiones ha sido víctima de injerencia en su sexualidad, por parte de su “padrastro”, de “Luis Patiño”, de un “primo” con quien sostuvo relaciones sexuales según ella misma lo manifiesta, así como de su trato sentimental con “Tatiana”».
Además, esgrimió que «…lo anterior indica que en las circunstancias actuales en el hogar de la señora Lina Rosa Díaz no existen las condiciones que garanticen el desarrollo integral de la menor, pues allí se encuentra desprovista de pautas de crianza, normas de conducta, no se le garantiza el derecho a la educación ni tampoco la libertad, integridad y formación sexuales», determinación contra la que interpuso recurso reposición pero extemporáneamente (fls. 180 a 190).
3.12.- Ante la solicitud de modificación de la medida de restablecimiento y, a fin de determinar la posible ubicación de la menor en su hogar, el despacho cuestionado dispuso que «ubicar la familia de origen, concretamente a su padre señor Nilson Sánchez Rojas ya que la progenitora falleció, a fin de establecer la responsabilidad parental prevista en el artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 y en aras de dar aplicabilidad además a la corresponsabilidad a que alude el canon 10 ibídem. En consecuencia, se señala la hora de las tres de la tarde del próximo trece (13) de octubre del año en curso para que tenga lugar la audiencia en la cual se le recibirá declaración sobre el asunto» (Folio 242).
3.13.- El 21 de octubre de 2015 se recepciono testimonios de la abuela y el padre (Folios 250 a 251).
3.14.- Auto de 9 de noviembre de ese mismo año, en que se dispuso que «[Oficiar] a la Defensoría y comisaría de la localidad, para que se sirvan informar si ante esas dependencias se ha tramitado solicitud de asignación de custodia y cuidado personal d la adolescente XX, en la que haya intervenido el señor Nilson Sánchez Rojas, así mismo, si el nombrado ha presentado queja en relación con actos de prostitución de su menor hija, en caso afirmativo remitirán copias de las actuaciones correspondientes» (Folio 259).
3.15.- Proveído de 12 noviembre de 2015, que ordena a las «Directivas del Hogar Refugio San José de Bucaramanga que el próximo 15 de noviembre de 2015, autoricen la visita de los familiares de la adolescente XX, con motivo de la celebración de sus 15 años» (Fls. 263 a 264).
3.16.- Determinación de 24 de mayo de 2016, «[e]n aras de resolver la procedibilidad de retorno al hogar de la menor XX deprecado por la señora Lina Rosa Díaz Peña en escrito que antecede, o de contera la continuidad de la medida de restablecimiento adoptada en el asunto, el despacho estima de vital importancia actualizar visita de trabajo social al hogar de la nombrada a fin de establecer las condiciones habitacionales de la vivienda, así como la situación económica» (Folio 303).
3.17.- Escritos de padre y tío materno solicitando no entregar la niña a la abuela (Folios 311 a 316).
3.18.- Visita domiciliaria a la residencia de la auspiciadora del amparo por conducto de una asistente social (Folios 318 a 321).
3.19.- Informe de evaluación de proceso de atención que en resumen contiene «…los avances de la menor XX, [dado] [que] [d]urante el período evaluado la adolescente mantuvo condiciones de protección integral de sus derechos […] se ha mantenido estable a nivel emocional, presenta mayor control de emociones» (Folio 332)
3.20.- Providencia de 12 de julio de 2016, en que se dispuso «la continuidad de la medida de restablecimiento de derechos adoptada en favor de la adolescente XX, con base en lo motivado» y, ordenó a la Defensoría de Familia del ICBF Centro Zonal Vélez, con concurso con la Regional de Santander que «[continúen] efectuando el seguimiento de la medida (Art. 96 del C.I.A.)» (Folios 334 a 336 Cdno Pruebas).
En ella hizo destacar que «[e]l informe de Evolución del Proceso de Atención correspondiente al periodo del 28 de febrero del 28 de mayo del año en curso, allegado el 8 de los corrientes indica que XX es una adolescente de quince años, que se encuentra en la Institución Refugio San José desde hace un año y siete meses, […], se encuentra asistiendo a controles de psiquiatría, por presentar diagnóstico de trastorno depresivo moderado y de comportamiento, en el área de psicología, medicina general y odontología. Se encuentra estudiando en el Colegio […] modalidad semestralizada 8 y 9. Continua estable a nivel emocional, buen estado de ánimo durante este periodo, evidenciándose una disminución de la ansiedad que le genera la problemática familiar y el medio institucional. La relación con sus compañeras se mantiene estable, con algunos conflictos manejados adecuadamente. La adolescente participa de manera entusiasta en las actividades programadas en el Refugio y en su medio escolar, dificultándose el desplazamiento de los familiares en razón a que residen en este lugar».
Precisó, que «[e]n este orden de ideas, del análisis de las pruebas que someramente se han referido, factible es concluir que la señora Lina Rosa Díaz Peña, aún no está en condiciones de asumir la custodia y el cuidado personal de la adolescente XX, pues lo que evidencian dichos medios de convicción es que desde el punto de vista económico, no tiene un empleo estable, pues se dedica a efectuar aseos y lavadas en casas de familia, lo que según dice el trabajador social “son cada vez menos frecuentes”, lo que revela que no tiene un ingreso estable, pues está sometida a la colaboración de dos de sus hijos, uno de ellos le permite vivir en la vivienda de su propiedad, sitio donde no existe espacio para la adolescente, pues según lo refiere Robinson, la vivienda está dotada de tres habitaciones, una de las cuales utiliza su progenitora, otra Jeremías su hermano y la otra permanece con llave pues es la que ocupa Robinson cuando viene de visita o se encuentra de vacaciones».
Aunó, por último, que «… Lina Rosa no ejerce ninguna figura de autoridad en su hogar, no cuenta ni siquiera con un colegio donde supuestamente pueda matricular a la adolescente XX, por lo que para el Despacho no han desaparecido aún las circunstancias adversas que motivaron el inicio del proceso de restablecimiento de derechos por parte de la Defensoría de Familia, inclusive algunas de las investigaciones que adelanta la Fiscalía por abuso sexuales en la menor se encuentran en la fase de investigación tal como lo informó, por lo que disponer el regreso de la menor al seno del hogar de su abuela en esta localidad tal como lo manifiesta su tío Robinson, conduciría a reingresarla al estado de vulneración de sus garantías en que se encontraban, por lo que para este estrado, aún no se dan las condiciones para que la abuela Lina Rosa Díaz Peña le garantice un desarrollo armónico e integral y libre de toda amenaza», determinación que fue ratificada el 10 de agosto de 2016 (fls. 334 a 337 y 346 a 349).
3.21.- Determinación de 1 de diciembre de ese mismo año, que ordenó «…a la Defensora de Familia del I.C.B.F., Centro Zonal Vélez para que proceda a la búsqueda de una Institución semejante al Refugio San José de Bucaramanga, que cumpla con los requerimientos y se logren las metas propuestas para el mejor estar de la adolescente y se continúe garantizando el restablecimiento de sus derechos en procura del interés superior de la menor…» (Folios 355 a 356).
4.- Analizado lo anteriormente reseñado, advierte la Sala que la protección invocada no puede encontrar resguardo en esta excepcional vía, toda vez que la queja que enfila contra las actuaciones administrativas y judiciales adelantadas por el ICBF y el despacho censurado, en su orden, respecto al proceso de restablecimiento de derechos objeto de debate, en el que se ha dispuesto la continuidad de la medida adoptada, esta es, permanecer internada bajo la tutela del Estado, cabe destacar que las autoridades acusadas, no han incurrido en anomalía tal que imponga la perentoria salvaguardia deprecada, toda vez que las razones que fundamentan la situación de la menor, se sustentan en las particularidades del caso, donde se han valorado de manera razonada los medios de prueba recaudados, amén que la exposición de los motivos decisorios al efecto manifestados se guarecen en tópicos que regulan el preciso tema abordado en el litigio planteado, ajustándose sus inferencias a los parámetros de la Ley 1098 de 2006.
La Carta Política patria regla que los derechos de los niños son de raigambre ius fundamental y prevalecen sobre los de los demás, por lo cual merecen custodia preferente y especial. Así pues, de acuerdo a lo sostenido por esta Sala, tales garantías comprenden «la de “crecer en el seno de una familia” y no ser separado de ella (artículos 5, 42 y 44 de la Constitución), salvo en casos de riesgo o quebranto de sus privilegios y con la única finalidad de protegerlos; de igual manera, es una prerrogativa de los padres estar con sus hijos y no ser separados de ellos, por lo que una determinación en ese sentido debe estar plenamente fundamentada» (CSJ STC, 23 ene. 2012, rad. 2011-00371-01).
A su vez, atañedero con las medidas de restablecimiento de derechos de los niños, esta Corporación ha puntualizado, que:
«[c]omo instrumento encaminado a garantizar la efectividad de los derechos de los niños se encuentra, entre otros, el trámite administrativo de restablecimiento de los derechos ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuya decisión final está sujeta a homologación por parte de los jueces de familia, cuando alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita conforme lo previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006; en tal evento el juez de ésta no cumple una función simplemente formal sino que, con fundamento en los poderes previstos en el ordenamiento, tiene el deber de desplegar una actividad coherente con los objetivos trazados por la Constitución, leyes y tratados internacionales, a fin de garantizar la efectividad material de los derechos de los menores en orden a proteger su vida, integridad y desarrollo armónico e integral» (CSJ STC, 23 sep. 2011, rad. 2011-00229-01; destacado ajeno al texto original).
5.- Así las cosas, es patente que las actuación cuestionada no desconoció el interés superior de la adolescente XX, por el contrario, es producto de la valoración continúa de la evolución de XX frente a la situación de desprotección en la que quedaría al retornar con la aquí accionante, toda vez que la menor dada la realidad fáctica de quien la reclama quedaría expuesta sin duda alguna a la situación de la que fue rescatada, pues como quedó acreditado, entre otras, que la quejosa (i) no cuenta con disponibilidad para supervisar las actividades de XX; (ii) no da garantías que permitan aseverar que la niña estará lejos de ese entorno, en que impera, el consumo de bebidas alcohólicas, la práctica irresponsable de actos sexuales consentidos y en otros casos abusivos; y, (iii) no tiene un trabajo estable.
6.- En conclusión, no se aprecia que el análisis de las acreditaciones se hubiera contemplado de manera aislada, no surgiendo ninguna hipótesis de pretermisión o cercenamiento del alcance probatorio, falta de apreciación en conjunto de las «prueba recaudadas» por cuanto el ejercicio intelectivo que corresponde emprender para arribar a ella, se realizó conforme a los artículos 164, 165, 167 y 176 del Código General del Proceso, la que desde luego no puede ser alterada por esta vía, todo lo cual no merece reproche desde la óptica ius fundamental para que deba proceder la inaplazable intervención del juez de amparo, máxime cuando la quejosa ha sido participe en todas y cada una de las etapas del sub examine, a través, de peticiones y recursos, los cuales han sido oportunamente atendidos, por lo que en definitiva no se ha vulnerado derecho alguno de aquélla ni de la menor.
7.- Con todo, el internamiento de la joven XX, en el hogar Refugio San José (Bucaramanga), no ha implicado separación total o definitiva con su núcleo familiar, ya que el vínculo se ha mantenido, a través de las visitas y llamadas telefónicas que la adolescente ha tenido con su padre, abuela (aquí accionante) y tíos, tal como se aprecia de lo consignado en los Informes de Atención Integral emitidos por el citado establecimiento, así:«[l]a señora Lida tía materna, que reside en Bucaramanga se ha presentado regularmente a las visitas familiares brindando soporte emocional teniendo en cuenta que su familia se encuentra en Vélez»; además, se ha contactado «[e]l señor Jeremías tío materno de XX se ha comunicado telefónicamente al Refugio San José solicitando información para vincularse al proceso con miras a un posible reintegro a su familia» y, «las visitas realizadas por la abuela de XX a los encuentros biológicos en el Refugio San José, se ha orientado en temas de pautas de crianza, manejo de autoridad e importancia de implementación de normas y límites claros en el hogar»; también de lo afirmado por los involucrados y, las determinaciones adoptadas por el funcionario judicial censurado al respecto (Fls. 153, 263-264, 295, 328-333 Cdno Pruebas).
8.- De acuerdo con lo discurrido, se ratificará el fallo impugnado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMAR la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 En virtud del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7 de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre de la menor.
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