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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC4118-2017
Radicación n.° 52001-22-13-000-2016-00287-02
(Aprobado en sesión de veintidós de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 15 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por Kely Johana Delgado Cañar y Katherine Yurany Guerrero López contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al cual se vinculó a la Universidad Manuela Beltrán, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), y la IPS Fundemos.
1. Las solicitantes reclaman la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, defensa, debido proceso administrativo y acceso a los cargos públicos, presuntamente vulnerados por las accionadas, que las declararon no aptas para continuar en el concurso de méritos destinado a proveer los cargos de Dragoneantes del INPEC, por «PRESENTA[R] INHABILIDAD CON RELACIÓN AL EXAMEN MEDICO POR TALLA».
2. Como sustento de sus alegaciones señalan, en síntesis, que se inscribieron en la Convocatoria 335 de 15 de enero de 2016, para ocupar una de las referidas vacantes, logrando superar las pruebas psicológicas, físicas, atléticas y la entrevista, no así la valoración médica, por medir 2 centímetros menos de la talla exigida, razón por la cual fueron excluidas del proceso de selección.
Relatan que contra la anterior determinación interpusieron reclamación, pero fue resuelta de manera adversa por la CNSC, con fundamento en que «la inscripción al presente concurso de méritos se realizó bajo la responsabilidad del aspirante en cuanto al cumplimiento de las condiciones físicas para el cargo al cual aspira, y es por ello que la única valoración autorizada para determinar dicha condición, es la que se realizó durante la Valoración Médica», la que no superaron por medir menos de1.58 centímetros, argumento que estiman irrazonable, discriminatorio y desconocedor de la jurisprudencia constitucional según la cual estatura no es relevante para valorar la aptitud que deban tener las dragoneantes en el desempeño de las funciones del cargo.
3. Pretenden en consecuencia, que se ordene a las accionadas «modificar el resultado de NO Apto, por el de Apto», y en consecuencias se les permita continuar con las pruebas restantes del concurso (fls. 1a 9, cd 1 y 1 a 9, cd 2).
RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y VINCULADAS
1. La Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó negar las pretensiones, pues la baja talla de las tutelantes es condición inhabilitante para el desarrollo de las funciones del empleo al que aplicaron, asimismo adujo que en todo caso las interesadas disponen del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como escenario idóneo para formular las alegaciones que aquí traen (fls. 26 a 33, cd 1 y 52 a 59, cd. 2.).
2. El Coordinador del Grupo de Tutelas del INPEC, pidió «SE DECRETE LA IMPROCEDENCIA. De la acción de tutela interpuesta por la señora KELLY JHONA DELGADO CAÑAR, (…) por que (sic) se presenta la figura de la FALTA DE LEGITIMADAD POR PASIVA» (fls. 39 a 41, cd 1, mayúscula y resaltado del texto).
3. La IPS Fundemos, a través de representante legal se pronunció respecto de los hechos alegados por las accionantes, señalando que «fue[ron] indicada[s] como NO APTO por presentar una inhabilidad en el examen de medicina por presentar TALLA» inferior a las especificaciones de la vacante a la que están inscritas, contenidas en el artículo 52 de la Resolución 567 de 2015 (fls. 77 a 81, ibídem y 47 a 51, cd 2).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó la protección suplicada, con fundamento en que «la razón por la cual la entidad accionada excluyó a las ciudadanas accionantes del proceso de selección es un criterio válido y objetivo, que desplaza cualquier viso de subjetividad o arbitrariedad en su contenido» agregó, que tampoco «se puede predicar el quebrantamiento del derecho al trabajo, en la medida que la sola inscripción en un concurso de méritos no genera una relación laboral ni otorga derechos adquiridos; tampoco ello crea una expectativa legítima de acceder a un cargo público, la que solo es posible reconocer a quienes han superado las diferentes etapas del proceso de selección, siendo de esta manera inadmisible la pretensión que se intenta obtener a favor de este medio» (fls. 106 a 112, cd 1).
LA IMPUGNACIÓN
La formularon las accionante quienes aducen que el a quo se separó del precedente jurisprudencial fijado por las altas cortes, que ha excluido la talla de los concursantes al empleo de Dragoneantes del INPEC, como criterio válido para determinar la idoneidad en el desempeño de las funciones propias de este, al estimar que una limitación de esa naturaleza nada aporta como regla de selección y en cambio sí es una forma de discriminación.
Asimismo reiteran que la declaratoria como no aptas en razón a la altura, es lesiva de sus derechos a la igualdad, situación que habilita el empleo de la vía constitucional para obtener el amparo de tal derecho (fls. 121 a 126, ídem).
CONSIDERACIONES
1. En el asunto en estudio, las actoras consideran que sus prerrogativas fundamentales fueron quebrantadas por las demandadas que las excluyeron de la Convocatoria 335 de 2016 en razón a su talla. Fundamentan la inconformidad en que dicho condicionamiento las pone en posición de desigualdad frente a los demás aspirantes, sin que exista justificación alguna, pues no hay evidencia de que la baja estatura afecte el normal desarrollo de las actividades del empleo al cual se postularon.
2. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, este recurso excepcional es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o seriamente amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública o, en determinadas hipótesis, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa. También se ha decantado que este instrumento no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance herramientas regulares o las mismas estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a ésta senda constitucional, a menos que se interponga en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
3. De las pruebas aportadas al sub júdice se extrae que Kely Johana Delgado Cañar y Katherine Yurany Guerrero López, se inscribieron en el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante en el INPEC, logrando superar las pruebas de valores, psicológica y clínica, y físico atlética, no obstante, cuando presentaron el examen médico fueron calificadas como «no apto» por presentar inhabilidad por «talla» (fl. 7, cd 1 y 54 anverso, cd 2), toda vez que el artículo 52 del Acuerdo No. 563 de 14 de enero de 2016, que establece la estatura mínima y la máxima de los aspirantes al referido curso, señala que para las mujeres el límite inferior es de un metro con cincuenta y ocho centímetros y las actoras están dos unidades por debajo de ese parámetro, al medir un metro con cincuenta y seis (fl. 81, cd 1 y fl. 51, cd 2).
4. Conforme a lo anterior, para el asunto en estudio, donde lo reprochado es la decisión de excluir a las demandantes del proceso de selección del personal del INPEC, las acciones contencioso administrativas son las idóneas para formular dicho ataque, toda vez que recae sobre la manifestación de la voluntad de la administración, frente a la cual al juez constitucional le está prohibido inmiscuirse.
Sin embargo, esta Corte ha hecho una excepción a dicha regla, cuando los actos cuestionados son resoluciones de exclusión del concurso en comento por criterios segregadores como «estatura o peso», pues, no hay soporte médico o científico que demuestre la necesidad de tener una talla alta para desempeñarse como dragoneante del INPEC, ni está acreditada la incidencia de tales condiciones en el desarrollo de la citada labor (sentencia de 20 de marzo de 2014, exp. 00010-01, criterio reiterado en STC1157-2015, 12 feb 2015, rad 00248-01 y STC3907-2016, 31 mar 2016, rad 00360-01).
Adicionalmente, existen otros mecanismos para establecer la idoneidad de los aspirantes, quienes no pueden ser catalogados como no aptos sólo con base en su estatura, porque ello implica una discriminación injustificada y la vulneración de sus derechos fundamentales.
Sobre el punto, la jurisprudencia tiene dicho que
« (…) si bien la tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa, concretamente las acciones contencioso administrativas, dadas las particularidades del presente asunto, se anticipa la viabilidad del amparo, por cuanto… decantada jurisprudencia constitucional ha destacado la procedencia del amparo en aspectos donde la discriminación deriva de considerar como relevantes, factores que, como lo estatura y el peso, no lo son aisladamente considerados… En anterior oportunidad, la Sala indicó que ‘el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato’… ‘A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria» (CSJ STC, 20 mar. 2013, rad. 00010-01, reiterada en STC1157-2015, 12 feb 2015, rad 00248-01 y STC3907-2016, 31 mar 2016, rad 00360-01).
5. Para el caso concreto, al expediente se allegaron los resultados de los exámenes médicos, en donde se aprecia como conclusión definitiva «no apto», por la causal «talla baja», de modo tal que la determinación de exclusión de las gestoras se sustentó únicamente en su estatura, circunstancia que por sí sola no es suficiente para definir el perfil adecuado para las necesidades del cargo.
Así las cosas, partiendo de que está probado que las reclamantes fueron retiradas del concurso 335 de 2016, con el único criterio de estar dos centímetros por debajo de la altura exigida, en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, para el cargo de Dragoneante, sin que se les hubiese realizado un examen integral, razonable y técnico a través del cual se definiera si sus perfiles eran adecuados para desempeñarse en el cargo por ellas aspirado; contrario a lo sostenido por el a quo, se debe conceder la protección suplicada, pues dicho requisito por sí solo no es suficiente para demostrar que una persona no puede asumir el citado empleo; así lo estableció la jurisprudencia constitucional de esta Corte:
6. Conforme a lo expuesto, se revocará la providencia cuestionada, para ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que adelante las actuaciones necesarias para reincorporar a las actoras al concurso del cual fueron retiradas, de tal manera que puedan surtir las etapas subsiguientes.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la providencia impugnada y en su lugar CONCEDE la protección solicitada, en consecuencia, se ordena a la CNSC, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, deje sin efectos los actos administrativos por medio del cuales declaró «no apto» a Kely Johana Delgado Cañar y Katherine Yurany Guerrero López, y adopte las medidas pertinentes para reintegrarlas a la convocatoria 335 de 2016, y si es del caso, realizarles un examen físico integral, en el que no pueden invocarse como parámetros de exclusión factores discriminatorios, como «peso o estatura».
Comuníquese por el medio más expedito lo aquí resuelto a los interesados y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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