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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado ponente
STC1844-2017
Radicación n.° 11001-02-04-000-2016-01715-01
Bogotá D.C., quince (15 ) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación el 27 de septiembre de 2016, dentro de la acción de tutela promovida por Cristian Mauricio Calderón Montoya contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad, trámite al que fue vinculado el Juzgado Primero de igual especialidad de Palmira.
ANTECEDENTES
1. El accionante actuando en nombre propio, invocó protección de los derechos fundamentales al «debido proceso, igualdad y a la libertad», presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas.
2. Refiere que actualmente cumple una condena de 334 meses de prisión por la comisión de diversos delitos, entre ellos, concierto para delinquir y homicidio y se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario de Jamundí.
Relata que ha descontado a la fecha 134 meses y el consejo de evaluación del penal lo calificó en la fase de mediana seguridad, lo cual, según entiende, revela un significativo progreso en el proceso de resocialización, sin embargo, el INPEC no solo lo mantiene en un establecimiento carcelario de alta seguridad sino que emitió un concepto desfavorable para acceder al beneficio administrativo de 72 horas. Solicitó al Juez que vigila su pena la concesión de dicho beneficio, la cual le fue negada con auto de 3 de marzo de 2016, confirmada por el Superior el 17 de agosto.
Se duele de las referidas providencias por cuanto la norma aplicada en ambas, esto es, el numeral 5, artículo 147 de la Ley 65 de 1993, que exige haber cumplido un 70% de la pena para acceder al beneficio si se trata de una condena por delitos competencia de los jueces penales del circuito especializados, fue derogado por el artículo 11 de la Ley 733 de 2002.
3. En consecuencia pide que se imparta una «(…) orden perentoria para que se me conceda el permiso de salida de 72 horas al cual tengo derecho (…)» y el «(…) traslado a un establecimiento de mediana seguridad donde se me aplique el procedimiento correspondiente al tratamiento en [el] cual me encuentro clasificado» (ff. 1 a 17, cd.1)
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
1. El Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, indicó que vigila la sanción que cumple el procesado Calderón Montoya de 361 meses de prisión, ésta producto de una acumulación jurídica de penas por dos condenas impuestas por la comisión de diversos delitos, entre ellos, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado.
Sobre los autos discutidos y los argumentos que esgrime el actor en la tutela señaló que, «(…) la no inclusión de la modificación hecha por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999, al artículo de la Ley 65 de 1993 para nada afecta la existencia de la norma, entre otras razones porque en términos de normalidad no se encuentra facultado el presidente de la república para modificar las leyes existencia», para concluir que, contrario a lo expresado por el penado, la señalada normativa se encuentra aún vigente (ff. 38 y 39, ibídem).
2. El Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira, informó que los procesos del accionante fueron remitidos a los juzgados de ejecución de penas de Cali desde hace más de dos años, motivo por el cual solicita la desvinculación del presente trámite, pues carece de competencia para emitir pronunciamiento alguno (f. 53, ib.)
FALLO DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL
Negó la salvaguarda al considerar los pronunciamientos reprochados razonables, en la medida en que se apoyó adecuadamente en la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto (ff. 54 a 63, cd.1).
LA IMPUGNACIÓN
El actor impugnó el fallo reiterando los argumentos del escrito inicial, es decir, insistiendo en que el artículo 29 de la Ley 504 de 1999 perdió su vigencia, por tanto no debió aplicarse en los autos que le negaron el permiso administrativo.
Además agregó que se siente discriminado por las autoridades judiciales, pues conoció de un caso similar al suyo donde sí fue concedido el aludido beneficio, en el que el Tribunal Superior de Cundinamarca concedió a un recluso el permiso de 72 horas, luego de elaborar una serie de razonamientos sobre el principio de favorabilidad y la pérdida de vigencia de la precitada norma (ff. 79 a 97, ibídem).
CONSIDERACIONES
1. Se recuerda que la acción de tutela es un mecanismo particular establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se constituya o perfile en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
De igual manera es necesario destacar que, en línea de principio, el mencionado mecanismo procesal no procede respecto de providencias y actuaciones judiciales, salvo que se esté en frente del evento excepcional en el que el juzgador adopta una determinación o adelanta un trámite en forma alejada de lo razonable o desconectada del ordenamiento aplicable, con vulneración o amenaza de las prerrogativas del respectivo ciudadano, caso en el cual es pertinente que el juez constitucional actúe con el propósito de conjurar o prevenir el agravio que con la actuación censurada se pueda causar a las partes o intervinientes en el proceso.
2. En el presente caso, el accionante cuestiona las decisiones proferidas por el juez de ejecución de penas y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que denegaron, en primera y segunda instancia respectivamente, el permiso administrativo de 72 horas.
Ahora, si bien el reclamo se dirige contra los proveídos de ambas instancias, el análisis de la Corte se circunscribirá al proferido el 17 de agosto de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por cuanto fue el que en últimas definió el tema planteado. Al respecto, se ha señalado que:
«(…) aunque el quejoso enfila su ataque contra la decisión de primera instancia, en esta sede constitucional es inane detenerse en ella, pues, al haber sido apelada y estudiada por el ad quem, fue sometida a la controversia que legalmente le corresponde ante el juez natural de tal manera que la valoración sobre si se lesionaron los derechos fundamentales invocados debe hacerse frente al pronunciamiento definitivo, so pena de convertir este escenario en una instancia paralela a la ya superada» (CSJ STC, 2 may, 2014, rad. 00834-00, reiterada en STC2242, 5 mar. 2015).
Entonces, lo que reprocha el actor, es que esa decisión fue sustentada en el numeral 5º del artículo 147 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999 el cual, según lo entiende, por mandato expreso del artículo 49 de esa misma norma, perdió vigencia.
Debe indicarse desde ya, conforme los requisitos de procedibilidad de la tutela que la presente acción es improcedente, pues de lo afirmado en la demanda no se vislumbra que las autoridades judiciales hubiesen incurrido en una manifiesta y flagrante vía de hecho que habilite eventualmente la injerencia del juez constitucional, dado que, se advierte, con las discrepancias formuladas lo que pretende el quejoso es continuar el litigio en ésta sede como si se tratara de una instancia adicional de los juzgados de ejecución de penas.
La irrupción concreta fue dirigida a que no se aplique, entre otros, uno de los requisitos objetivos para acceder al beneficio de hasta 72 horas, el de «haber descontado el setenta por ciento (70 %) de la pena impuesta, tratándose de condenados por los delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados», so pretexto de que esta exigencia, además de ser violatoria del derecho a la igualdad, se encuentra derogada.
Sin embargo, el numeral 5º del artículo 147 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999, no fue abolido tácitamente por el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, disposición a su vez suprimida por la Ley 890 de 2004; pues este fenómeno jurídico, el de la derogación tácita y aludiendo concretamente a éste tránsito legislativo, según lo ha explicado la Sala de Casación Penal de esta Corporación, «(…) sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la anterior, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, sólo incorporó en su momento algunas excepciones por delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, y conexos respecto de la primera regla, la cual ciertamente continúa vigente». (Sentencias de 4 may. 2010, rad. 47743; y 21 jul. 2010, rad. 49307; reiterado en STP 22 oct. 2013, rad. 69763, entre otras).
El Tribunal demandado, adoptando la postura señalada por la citada Sala Especializada, y al abordar otro de los temas debatidos por el censor con relación a la presunta modificación que hiciere al cuestionado artículo 47 de la Ley 65 de 1993, el Decreto Reglamentario 1069 de 2015, dijo:
«(…) el Decreto 1069 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector justicia y el derecho, es un decreto compilatorio de normas reglamentarias preexistentes, las mismas no requieren consulta previa alguna, dado que las normas fuente cumplieron al momento de su expedición con las regulaciones vigentes sobre la materia. Esta norma emana del Ministerio de Justicia y del Derecho como consecuencia de la potestad reglamentaria consagrada en la Constitución Política, Título VII “De la Rama Ejecutiva”, Capítulo 1 “Del Presidente de la República”, en los siguientes términos: artículo 189 corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes (…)”
De aquí se deduce que la potestad reglamentaria se ha atribuido al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y su ejercicio corresponde al cumplimiento de una función administrativa que se sujeta a la observancia de normas superiores como son la Constitución Política y la Ley.
En efecto, como la Ley regula situaciones de manera genérica, la potestad reglamentaria hace real el enunciado abstracto de la ley y encauza la misma hacía la operatividad, lo que significa que no puede asimilarse esta potestad reglamentaria con la función legislativa que consiste en hacer, modificar y derogar leyes, ya que se orienta a complementar la ley con las reglas necesarias para su eficaz ejecución.
Así al final de cada artículo del Decreto 1069 de 2015, aparece la norma compilada, en este caso el Decreto 232 de 1998 que reglamentó el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, contemplando los requisitos para acceder al beneficio administrativo de hasta 72 horas en casos en que la pena impuesta superara los 10 años.
Contrario a lo que plantea el condenado, el artículo 2.2.1.7.1.1 del Decreto 1069 de 2015, no ha derogado ni suprimido el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, pues la función del precitado decreto consiste en compilar las normas reglamentarias preexistentes sin alterar su contenido.
Habiendo aclarado el alcance del decreto 1069 de 2015, cabe resaltar que, contrario a lo planteado por [el] condenado, no se puede predicar que dicha norma haya introducido al ordenamiento jurídico una ley posterior la cual sea favorable al sentenciado, en la cual se haya suprimido el requisito objetivo de haber purgado el 70% de la pena, razón por la cual no opera el principio de favorabilidad en el presenta asunto» (ff.19 a 26, ib.)
Por otra parte, sobre el lapso de vigencia de la justicia penal especializada establecido en el artículo 49 de la Ley 504 de 1999, la jurisprudencia de esta Corte ha indicado que:
«(…) fue modificado por las Leyes 600 de 2000 –capítulo transitorio-, 906 de 2004 y 1142 de 2007 –artículo 46-, las cuales extendieron antes del vencimiento de los 8 años señalados en aquella disposición, la permanencia de la mencionada especialidad.
En este sentido, el numeral 5º del artículo 147 del Código Penitenciario y Carcelario -modificado por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999- se encuentra vigente y así será, mientras perdure la justicia penal especializada, a no ser que el Legislador en ejercicio de su facultad normativa, disponga regular de forma diferente el asunto relacionado con el permiso administrativo de hasta 72 horas, lo cual por el momento no ha ocurrido» (CSJ STP14283, 14 oct. 2014, rad. 76256)
Lo anterior evidencia que el Tribunal resolvió la controversia jurídica puesta a su consideración de manera atendible y justificó razonablemente su determinación, sin que ello permita su discusión a través de éste mecanismo excepcional, máxime cuando se aprecia que las falencias denunciadas por el actor emergen claramente infundadas.
Bajo esa perspectiva, se enfatiza, no se encuentra incursión en una vía de hecho que amerite la intervención extraordinaria implorada, porque la negativa reprochada está sustentada en una hermenéutica coherente, labor en la cual, se itera, no es viable interferir. Sobre el tema ha dicho la Corte que con abstracción,
«(…) de que se comparta o no la hermenéutica del juzgador ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el asunto bajo análisis» (CSJ SC, sentencia de 5 de abril de 2010, exp. 00006-01, reiterada el 12 de marzo de 2015, exp. STC2713).
3. Finalmente y en relación con los argumentos expuestos por el accionante en la impugnación referentes a la supuesta vulneración del derecho a la igualdad de parte de los Funcionarios acusados porque, acogiendo sus mismos planteamientos otro Tribunal resolvió positivamente un caso similar al suyo, se trata de un hecho nuevo que no fue alegado en la demanda y por ello no resulta viable analizarlo en este grado de conocimiento, pues implicaría la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa de los convocados.
Sobre el particular la Sala ha indicado que
«(…) es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores… También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa» (CSJ SC exp. 00003-01, 15 mar. 2011; ratificada en STC800, 5 feb. 2015 y STC699-2016, 27 may., rad. 2016-00436-01).
4. Por lo expuesto, se respaldará la providencia atacada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese por medio idóneo lo resuelto en esta providencia a todos los interesados, al a quo, y remítase oportunamente la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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