Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC1940-2017
Radicación n.° 52001-22-13-000-2016-00304-011
(Aprobado en sesión de quince de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el dieciocho de enero de dos mil diecisiete por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pasto, en las acciones de tutela que Edgar Nolbeiro Realpe Chapid, María Angélica González Ruiz, Liliana Isabel Chávez Imbacuan, José Gerardo Estupiñán Ramírez, Pablo Rene Nieto Muñoz, Angie Jhoana Pantoja Paz y Sebastián Felipe Jurado promovieron contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite a los que fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Universidad Manuela Beltrán.
A. La pretensión
Los accionantes solicitaron el amparo constitucional a la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, libertad para escoger profesión u oficio, igualdad y trabajo, que considera vulnerados por las autoridades accionadas debido a su exclusión del concurso de Dragoneante del Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC.
En consecuencia, pretenden que se les declare aptos para continuar en el concurso.
B. Los hechos
1. Los accionantes se inscribieron en la Convocatoria No. 335 de 2016 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer las vacantes del empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
2. Según el acuerdo 563 de 14 de enero de 2016 el concurso está integrado por dos fases, la primera, compuesta por cuatro pruebas – Psicología Clínica, Valores, Físico-Atlética y Entrevista -, y la segunda, encaminada a la formación teórico práctica de sus participantes.
Los aspirantes que superaron la primera etapa, debían someterse a una valoración médica, tendiente a establecer las inhabilidades clínicas que se pudieran presentar. En caso de encontrarse alguna, el aspirante resultaría NO APTO y, por tanto, excluido del concurso.
3. Los accionantes aprobaron satisfactoriamente las pruebas integrantes de la primera etapa del curso.
4. El 4 de noviembre de 2016 se publicaron los resultados de la valoración médica, arrojando, en cuanto a cada uno de los accionantes, lo siguiente:
Participante
Resultado
Causa
Edgar Nolbeiro Realpe Chapid
NO APTO
Inhabilidad con relación al examen médico ocupacional – TALLA.
María Angélica González Ruiz
NO APTO
Inhabilidad con relación al examen médico ocupacional – TALLA.
Liliana Isabel Chávez Imbacuan
NO APTO
Inhabilidad con relación al examen médico ocupacional – TALLA.
José Gerardo Estupiñán Ramírez
NO APTO
Inhabilidad con relación al examen de optometría.
NO APTO
Inhabilidad con relación al examen de audiometría.
Angie Jhoana Pantoja Paz
NO APTO
Inhabilidad con relación a los exámenes de laboratorio y rayos X.
Sebastián Felipe Jurado
NO APTO
Inhabilidad con relación al examen médico ocupacional hipotiroidismo.
5. En vista de lo anterior, todos los accionantes, dentro de la oportunidad pertinente, presentaron reclamación.
6. En respuesta a su solicitud, la universidad Manuela Beltrán mantuvo la exclusión del concurso, bajo las siguientes consideraciones:
A José Gerardo Estupiñán Ramírez le informó que de acuerdo con la valoración médica que se le realizó, padece de Ametropia, dolencia que genera restricción para la actividad a la que aspira.
En cuanto a Pablo Rene Nieto Muñoz le informó que su inhabilidad es generada por hipoacustia, padecimiento que le generaría restricción para trabajo en alturas, conducción de vehículos y manejo de armamento.
Respecto de los aspirantes Angie Jhoana Pantoja Paz y Sebastián Felipe Jurado, les informó que los resultados médicos que le fueron practicados arrojaron una alteración en la glándula tiroides, que le causa hipotiroidismo, dolencia que puede desencadenar mixedematoso en aquellos pacientes que son sometidos a actividades que generen estrés.
Frente a Edgar Nolbeiro Realpe Chapid, María Angélica González Ruiz y Liliana Isabel Chávez Imbacuan, la Universidad atendió la reclamación explicándoles que no cumplían con la edad mínima requerida para el concurso (mujeres: 1,58 cm; Hombres: 1,66 cm) .
7. Los peticionarios acuden al amparo constitucional por considerar que se les están vulnerando sus derechos fundamentales con ocasión de su exclusión del concurso, pues los dos primeros afirman no padecer de las patologías que se les endilga y, los restantes, aducen que la estatura no determina la idoneidad para ejercer las funciones del cargo al que aspiran.
C. El trámite de la primera instancia
1. El 15 de diciembre de 2016, se admitieron las acciones de tutela formuladas por cada uno de los accionantes, y se ordenó la vinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la Universidad Manuela Beltrán, para que ejercieran su derecho a la defensa.
En auto de 16 de enero de 2017 se dispuso la acumulación de las acciones constitucionales formuladas por cada uno de los accionantes de forma separada.
2. Dentro de la oportunidad concedida, la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que la exigencia de estatura mínima contenida en la Convocatoria No. 335 de 2016 de ninguna manera puede considerarse discriminatoria, más cuando los peticionarios al momento de su inscripción conocía los requisitos exigidos.
Agregó que la solicitud de protección constitucional es improcedente porque los promotores cuentan con otros mecanismos de defensa para atacar la legalidad de los actos administrativos expedidos en el desarrollo de la Convocatoria 335 de 2016.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC señaló que carecía de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que no ha vulnerado los derechos invocados y no le corresponde otorgar lo solicitado por los accionantes.
A su turno, la Universidad Manuela Beltrán se opuso a la prosperidad del amparo, tras argumentar que los promotores pretenden desconocer las reglas del concurso que fueron fijadas desde la expedición del acuerdo de convocatoria, donde se establecieron las fases del proceso y las pautas a seguir durante su desarrollo, lineamientos que se observaron al aplicar las pruebas establecidas y que la aspirante no aprobó. [Folios 56-81, c.1]
3. El Tribunal Superior de Pasto, en fallo de 18 de enero ultimó, negó el amparo al considerar que las inhabilidades que le fueron detectadas a cada uno de los participantes, están debidamente justificadas por las autoridades accionantes y fueron publicadas desde el inició de la convocatoria, luego, ninguna razón habría para quebrantar las reglas que al respecto se impusieron, máxime cuando en tratándose de concursos, los aspirantes solo tienen una mera expectativa a ocupar in cargo.
4. Los peticionarios del amparo impugnaron la anterior decisión, para lo cual insistieron en los argumentos expuestos en su libelo inicial.
II. CONSIDERACIONES
1. Los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.
Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.
Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso.
2. En cuanto a la acción de tutela, ha sido invariable la posición de la jurisprudencia de esta Corte al señalar que uno de sus principios esenciales es el de subsidiariedad.
Postulado que está referido a la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna de los derechos objeto de violación o amenaza, toda vez que al amparo no se le puede considerar como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en reemplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los ciudadanos.
No obstante lo anterior, se ha establecido que en tratándose de concursos de méritos, es posible la flexibilización de tal requisito, cuando sea evidente que las exigencias de ingreso y permanencia en éstos no sean razonables y proporcionales a las necesidades del cargo ofertado y generen tratos discriminatorios entre los participantes.
3. En el presente caso, los peticionarios acuden a la tutela al considerar que su exclusión del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, vulnera los derechos fundamentales invocados.
A efectos de determinar la si las causas de exclusión dan lugar a tratos discriminatorios, en vista de que las inhabilidades endilgadas a los accionantes no fueron unísonos, la Sala procederá a estudiar de forma conjunta los casos de Edgar Nolbeiro Realpe Chapid, María Angélica González Ruiz y Liliana Isabel Chávez Imbacuan, cuya exclusión tuvo origen en su baja estatura; para luego hacer lo propio respecto de José Gerardo Estupiñán Ramírez, Pablo Rene Nieto Muñoz, Angie Jhoana Pantoja Paz y Sebastián Felipe Jurado, quienes fueron declarados no aptos en razón a las diferentes patologías médicas que les fueron detectadas.
3. En ese orden, advierte la Sala la necesidad de conceder el resguardo peticionado por los primeros de los accionantes anunciados, pues aunque la acción constitucional deprecada no es viable cuando existen otros mecanismos de defensa, concretamente las acciones contencioso administrativas, las razones que motivaron su exclusión han sido consideradas por la jurisprudencia constitucional como discriminatorias.
En un asunto de similares contornos, la Sala precisó que:
“el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato.
“En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante (…).
“A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria (…)” (CSJ STC 28 may. 2009, rad. 00074-01, reiterada en la STC242-2015 23 ene. 2015, rad. 2014-00573-01).
De lo anterior, surge evidente la procedencia del amparo, pues no se encuentra acreditado que la autoridad accionada les hubiesen realizado un análisis integral mediante el que se definiera si sus perfiles eran adecuados o no para el cargo al que aspiraban.
En efecto, la decisión de excluirlos del concurso fue fundada únicamente en la estatura de las gestoras, inferior a la exigida en el acuerdo de convocatoria, lo cual, como ha advertido la jurisprudencia, no se considera suficiente para demostrar si se encuentra inhabilitada para ejercer las funciones del empleo.
Al respecto, esta Sala ha señalado que:
(…) si bien en respuesta a la presente solicitud de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que en cumplimiento de los presupuestos señalados en la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia T-1266 de 2008 adoptó un documento técnico y científico ‘estableciendo con ello la justificación de inhabilidades para el ejercicio del cargo de Dragoneante del Inpec’; que el artículo 20 del Acuerdo 502 de 19 de noviembre de 2013 determina una estatura mínima y máxima de los aspirantes la cual será evaluada al momento de la presentación de los exámenes; y que esa última disposición se estableció ‘en consonancia con el profesiograma del empleo de dragoneante adoptado por el INPEC’; la Sala no se encuentra probado que en el presente asunto, se haya realizado un análisis integral a la gestora que definiera si su perfil era adecuado o no al cargo para el cual aspiraba.
De ahí, atendiendo que la determinación de excluir a la accionante únicamente se sustentó en su estatura conforme al documento de justificación de inhabilidades médicas para el cargo de Dragoneante, el que indicaba que para efectos de seleccionar al personal que ingresaría a dicho empleo, se utilizaría la medida de 158 cms, es de señalar que ese requisito por sí solo no es suficiente para demostrar que una persona no puede asumir el referido cargo (CSJ STC1157-2015, 12 feb. 2015, rad. 2014-00248-01).
Ahora bien, en cuanto a las justificaciones contenidas en el profesiograma 2, de la convocatoria, advierte la Sala que, contrario a lo afirmado por el a quo, en los casos que ahora se estudian, las mismas no pueden ser aceptadas, toda vez que las hipótesis allí contenidas no aparecen acreditadas.
Lo anterior, de atender que según el referido documento, constituirán inhabilidad los «trastornos del crecimiento» que se detecten en los participantes, y siempre que se establezca que «la talla baja está asociada a enfermedades conferirás, crónicas y endocrinas», situación que no fue probada respecto de los accionantes.
4. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de los demás participantes -José Gerardo Estupiñán Ramírez, Pablo Rene Nieto Muñoz, Angie Jhoana Pantoja Paz y Sebastián Felipe Jurado, púes las inhabilidades en ellos detectadas – Ametropía, hipoacusia e hipotiroidismo- se muestran objetivas y están debidamente justificadas en el documento contentivo de las explicaciones de incapacidad médica.
Respecto al primero, se determinó en el profesiograma que la patología que se detectó en el accionante «genera una limitación o menor eficiencia en el desarrollo de la actividad. Tienen restricción para manejo de herramientas, equipos, conducir vehículos y disminuye la capacidad de desplazarse en una forma eficaz en su entorno».
Frente al padecimiento del segundo, estableció que su dolencia genera «restricción para trabajo de alturas, conducción de vehículos y manejo de armamento. Por la alteración audiológica puede presentarse confusión al dársele ordenes de tipo verbal, riesgos para la integridad personal, de sus compañeros y la población carcelaria»
Y en cuanto a los restantes accionantes estableció que el estrés propio del cargo al que aspiran y la necesidad de ejercer labores nocturnas, pueden poner en riesgo su salud y desencadenar mixedematoso, complicación grave del hipotiroidismo.
Justificaciones que, en contravía a lo considerado por los participantes, no lesionan su derecho a la igualdad, pues parecen fundadas en conceptos médicos tendientes a proteger el estado de salud de los participantes, evitando que la actividad física que implica el ejercicio del cargo ofertado genere su deterioro.
Así las cosas, al no mostrarse injustificado el retiro de los participantes del concurso, no es viable superar el requisito de subsidiariedad que gobierna el amparo constitucional, siendo preciso advertir que los accionantes, frente a los que ahora se pronuncia la Corte, cuentan con mecanismos de control efectivos, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que pueden interponer ante la jurisdicción contencioso administrativa, para formular el reclamo que aquí se expone.
El cuestionamiento y debate de los actos administrativos adoptados al interior del concurso de méritos al que se inscribieron los reclamantes y en virtud del cual aduce se quebrantaron sus garantías fundamentales, debe suscitarse y definirse ante dicha jurisdicción, mediante los medios de control que el legislador ha dispuesto para que quienes se sientan agraviados con las decisiones de la administración, puedan debatir la legalidad de tales pronunciamientos.
5. En consecuencia de lo anterior, necesario se torna la revocatoria parcial del fallo impugnado para, en su lugar, conceder la protección constitucional solicitada por Edgar Nolbeiro Realpe Chapid, María Angélica González Ruiz y Liliana Isabel Chávez Imbacuan, a fin de que se adopten las medidas pertinentes para reintegrarla a la convocatoria 335 de 2016, y de ser el caso, se les realice un examen físico integral, en el que no pueden invocarse como parámetros de exclusión factores discriminatorios, como la estatura.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA PARCIALMENTE la sentencia impugnada y en su lugar, DISPONE:,
PRIMERO: CONCEDER el amparo fundamental al derecho a la igualdad de Edgar Nolbeiro Realpe Chapid, María Angélica González Ruiz y Liliana Isabel Chávez Imbacuan.
SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENA a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, dejar sin efecto el acto administrativo por medio del cual declaró no aptos a Danna Karina Velasco Castillo, Leidy Patricia Prado Pulgarín y Yeraldin Marisela Asmasa Morales, y en su lugar, adopte las medidas pertinentes para reintegrarlos a la convocatoria 335 de 2016, y si es del caso, se les realice un examen físico integral, en el que no pueden invocarse como parámetros de exclusión factores discriminatorios, como la estatura.
TERCERO: CONFIRMAR la negativa en la concesión del amparo peticionado por José Gerardo Estupiñán Ramírez, Pablo Rene Nieto Muñoz, Angie Jhoana Pantoja Paz y Sebastián Felipe Jurado.
CUARTO: Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Actuación a la que fueron acumuladas las tutelas con radicaciones Nos. 52001-22-13-000-2016-00314-00;52001-22-13-000-2016-00316-00;52001-22-13-000-2016-00317-00;52001-22-13-000-2016-00304-00; 52001-22-13-000-2016-00306-00; 52001-22-13-000-2016-00310-00; 52001-22-13-000-2016-00311-00.
This version of Total Doc Converter is unregistered.