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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC1941-2017
Radicación n.° 52001-22-13-000-2017-00003-01
(Aprobado en sesión de quince de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el veinticuatro de enero de dos mil diecisiete por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pasto, en la acción de tutela que Pedro Alexander Vidal Ordoñez promueve contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite a los que fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Universidad Manuela Beltrán.
I. ANTECEDENTES
El accionante solicitó el amparo constitucional a la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, libertad para escoger profesión u oficio, igualdad y trabajo, que considera vulnerados por las autoridades accionadas, quienes debido a los tatuajes que tiene en su cuerpo decidieron excluirlo del concurso de Dragoneante del Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC.
En consecuencia, pretende que se le declare apto y se le permita continuar en la convocatoria.
B. Los hechos
1. El accionante se inscribió en la Convocatoria No. 335 de 2016 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer las vacantes del empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
2. Según el acuerdo 563 de 14 de enero de 2016 el concurso está integrado por dos fases, la primera, compuesta por cuatro pruebas – Psicología Clínica, Valores, Físico-Atlética y Entrevista -, y la segunda, encaminada a la formación teórico práctica de sus participantes.
Los aspirantes que superaron la primera etapa, debían someterse a una valoración médica, tendiente a establecer las inhabilidades clínicas que se pudieran presentar. En caso de encontrarse alguna, el aspirante resultaría NO APTO y, por tanto, excluido del concurso.
3. El accionante aprobó satisfactoriamente las pruebas integrantes de la primera etapa del curso.
4. El 4 de noviembre de 2016 se publicaron los resultados de la valoración médica, arrojando que el mismo era «NO APTO» por cuanto el aspirante «presenta una inhabilidad con relación al examen médico ocupacional tatuaje»
5. En vista de lo anterior, el accionante, dentro de la oportunidad pertinente, presentó reclamación.
6. En respuesta a su solicitud, la universidad Manuela Beltrán mantuvo la exclusión del concurso, pues «las cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad».
7. El peticionario acude al amparo constitucional por considerar que se le están vulnerando sus derechos fundamentales con ocasión de su exclusión del concurso, pues los tatuajes no impiden el ejercicio de las funciones a las que aspira.
C. El trámite de la primera instancia
1. El 13 de enero de 2017, se admitió la acción de tutela formulada por el accionante y se ordenó la vinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la Universidad Manuela Beltrán, para que ejercieran su derecho a la defensa.
2. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC señaló que carecía de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que no ha vulnerado los derechos invocados y no le corresponde otorgar lo solicitado por el accionante.
La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó la solicitud de protección constitucional es improcedente porque el promotor cuenta con otros mecanismos de defensa para atacar la legalidad de los actos administrativos expedidos en el desarrollo de la Convocatoria 335 de 2016.
3. El Tribunal Superior de Pasto, en fallo de 24 de enero último, concedió el amparo por estimar que las razones que dieron lugar a la exclusión del participante no constituye una discapacidad que imposibilite el ejercicio del cargo ofertado.
4. La Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó la decisión por considerar que no ha vulnerado los derechos del participante, pues las reglas del concurso fueron establecidas desde su apertura y el mismo se sometió a su cumplimiento al momento de su inscripción.
II. CONSIDERACIONES
1. Los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.
Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.
Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso.
2. En cuanto a la acción de tutela, ha sido invariable la posición de la jurisprudencia de esta Corte al señalar que uno de sus principios esenciales es el de subsidiariedad.
Postulado que está referido a la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna de los derechos objeto de violación o amenaza, toda vez que al amparo no se le puede considerar como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en reemplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los ciudadanos.
No obstante lo anterior, se ha establecido que en tratándose de concursos de méritos, es posible la flexibilización de tal requisito, cuando sea evidente que las exigencias de ingreso y permanencia en éstos no sean razonables y proporcionales a las necesidades del cargo ofertado y generen tratos discriminatorios entre los participantes.
3. En el presente caso, el peticionario acude a la acción de tutela por considerar que su exclusión de la convocatoria 335 de 2016 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer el cargo de Dragoneante del Inpec, genera la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad, entre otros.
Frente a la citada garantía de orden constitucional, ha establecido la jurisprudencia que es «la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás», con las limitaciones que exijan el orden público y los derechos de los conciudadanos, además de las que la naturaleza de las cosas impongan, es claro que las personas tienen el derecho de determinar, con las restricciones reseñadas, las características de que fijen su individualidad»1.
En ese orden, advierte la Sala la necesidad de conceder el resguardo peticionado, pues aunque la acción constitucional deprecada no es viable cuando existen otros mecanismos de defensa, concretamente las acciones contencioso administrativas, las razones que motivaron su exclusión han sido consideradas por la jurisprudencia constitucional como discriminatorias y violatorias del principio constitucional contenido en el artículo 16 de la Constitución Política.
Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia T-030 de 2014 estableció:
(…) «El derecho a la propia imagen por ser inseparable de la persona y emanación directa de ésta, queda dentro del ámbito de protección que determina el artículo 14 de la C.P. De otro lado, la relativa disponibilidad de la propia imagen, en cuanto se realice, traduce una forma de autodeterminación del sujeto, e igualmente podría entrar en la órbita del derecho al libre desarrollo de la personalidad».
En tal sentido, … considerar como no apta para el servicio penitenciario y carcelario a un candidato que presente tatuajes o incluso cicatrices por retiro de los mismos, y manifiestamente inconstitucional por cuanto lesiona gravemente los derechos fundamentales a la identidad personal y a la propia imagen, ya que se trata de una medida irrazonable y manifiestamente desproporcionada que vulnera el contenido de los mismos. En efecto, la medida no persigue un objetivo constitucionalmente válido, por cuanto el mantenimiento de la autoridad y el orden en los centros de reclusión del país no se logra coartando los derechos fundamentales de los guardianes. Sin duda, la presencia de un tatuaje, o la ausencia de éste, no inciden en la vigencia de los principios de supervisión correccional. De igual forma, la medida carece de razonabilidad por cuanto se soporta, como se ha visto, en un simple prejuicio social, consistente en asociar los tatuajes con la criminalidad. En otros términos, en se parte del supuesto de que un futuro guardián, en tanto que agente de la disciplina, no puede asemejarse en absoluto a sus subordinados, olvidando por completo que el respeto y la autoridad no se ganan con simples símbolos externos del mismo sino con un comportamiento ético intachable.
En otras palabras, la presencia de un tatuaje no guarda relación alguna con las necesarias condiciones físicas y psicológicas que debe cumplir una persona que aspire a ser guardián de prisiones.
De tal suerte que la medida termina siendo inidónea e innecesaria para la consecución del fin de preservar el orden en los centros de reclusión del país, por cuanto tal objetivo se puede alcanzar recurriendo a otros medios menos lesivos para el disfrute de los derechos fundamentales; tanto más en casos como el presente cuando el propio accionante estaba dispuesto a retirarse su tatuaje con el propósito de ser admitido al curso para ser dragoneante del INPEC».
Así, surge la procedencia del amparo, ya que las razones expuestas por la autoridad judicial accionada para excluir al aspirante no pueden considerarse válidas desde ningún punto de vista, en la medida en que se fundan en estereotipos imposibles de superar y que se tornan evidentes ante la falta de coherencia en su justificación.
Lo anterior de atender que la presencia del tatuaje, según la convocatoria y el profesiograma integrante de las normas que la regulan, se anuncia como una inhabilidad de tipo médico, no obstante, su fundamentación no guarda relación con alguna clase de patología adversa que estos puedan generar, sino en razones de seguridad que tampoco son comprensibles, en la medida en que la identificación de una persona también se logra con la verificación de sus características biológicas (color de piel, cabello, rasgos faciales, etc.)
De ese modo, la sola presencia de tatuajes en el cuerpo del accionante no puede considerarse suficiente para demostrar que el mismo se encuentra inhabilitado desde el punto de vista médico para ejercer las funciones del empleo.
4 Las anteriores razones se estiman suficientes para confirmar el amparo otorgado en primera instancia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 T-594 de 1993.
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