Asistente Jurídico Inteligente
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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC2387-2017
Radicación n.° 11001-22-03-000-2016-02884-01
(Aprobado en sesión de veintidós de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el diecinueve de enero de dos mil diecisiete por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en la acción de tutela promovida por Mario Humberto Ruíz Sarmiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona, trámite al que fueron vinculados la Secretaría Distrital de Planeación y todas las personas que participaron en la convocatoria 323 de 2014.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
Solicitó el accionante el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna y acceso a la función pública que considera vulnerados por las entidades accionadas al no resolver de fondo la inconformidad que planteó sobre los resultados obtenidos al presentar la prueba de competencias básicas y funcionales del empleo con código OPEC 208610, ofertado en la convocatoria No. 323 de 2014.
En consecuencia, pretende que «se me ofrezca las condiciones de tiempo y lugar para recoger la información pertinente y útil, que se halla en poder de la universidad de Pamplona, para poder ensamblar el contenido argumental que usaré para ejercer mi derecho de defensa en forma efectiva frente a sus decisiones.
…Que la Comisión Nacional del Servicio Civil ordene a la Universidad de Pamplona revisar la prueba de competencias básicas y funcionales en las preguntas que se anotan a continuación: 8, 27, 28 y 29 por no obedecer los ejes temáticos del Código de empleo u OPEC 208610, que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional este desacato se lleva por delante mi derecho fundamental al debido proceso.
…Como producto de los 70 o más puntos que logre, después de efectuada la revisión, en esta prueba se de la orden de evaluar las comportamentales.
…Se responda a cabalidad las inquietudes formuladas contra las preguntas formuladas en mi reclamación: 18, 23,24, 25, 26, 30, 31, 39, 41,68, 69, 75,78,81, 85, 88, 89,94, 96, 99 y 100.
…Que se surtan las formalidades requeridas para incluirme en la lista de elegibles». [Folios 22-23, c.1]
B. Los hechos
1. Señala el accionante que la Secretaria Distrital de Planeación de Bogotá, por medio de la Comisión Nacional Servicio Civil dio apertura a la Convocatoria No. 323 de 2014 y ofertó el cargo No. 208610 denominado Profesional Especializado, identificado con código 222 y grado 24, siendo ejecutor la Universidad de Pamplona.
2. Que cumplió con las formalidades de inscripción y el 7 de agosto de 2016, presentó las pruebas básicas, funcionales y comportamentales, obteniendo un puntaje de 63.4.
3. Que por estar en desacuerdo, reclamó haciendo ver, por una parte, que las preguntas Nos. 8,27,28 y 29 del cuestionario no se ajustaron a los ejes temáticos anunciados para el cargo al que se presentó y por otra, que los interrogantes Nos. 18,23, 24,25,26,30,31,39,41,68,69,75,78,81,85,88,89, 94, 99 y 100 contenían equivocaciones en sus enunciados, lo que no daba certeza a las respuestas anunciadas en la “clave” como correctas.
4. Refiere que la Universidad de Pamplona exhibió el cuestionario y la “clave” entendida ésta como las respuestas correctas con la intención de impedir que se «recaudaran insumos probatorios» que le permitieran ejercer su derecho a la defensa.
5. Que la referida Universidad al resolver su reclamación en octubre de 2016 se limitó a expresar justificaciones livianas relacionadas con su equipo técnico que a su juicio no contó con expertos en estratificación socioeconómica y en segregación social urbana, lo que le sirvió para ratificar el puntaje ya obtenido.
6. Que es padre de dos menores que dependen económicamente de él y del ingreso que obtiene como funcionario en provisionalidad de la Secretaria Distrital de Planeación de Bogotá.
7. En criterio del peticionario del amparo, al interior de la citada convocatoria se vulneraron sus derechos por cuanto «me están impidiendo el derecho constitucional que tengo como colombiano a acceder a la función pública, con base en la experiencia y la idoneidad que he logrado como funcionario en provisionalidad y, de contera, amenazan la vida digna a que tienen derecho mis hijas…que dependen de este único ingreso que tiene mi familia.» [Folios 16-23, c.1]
C. El trámite de la primera instancia
1. El 11 de enero de 2017 se admitió la acción de tutela y se dispuso la notificación de las entidades accionadas y las vinculadas para que ejercieran su defensa. [Folios 24-25, c. 1]
2. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad del amparo y señaló que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para lograr la protección de los derechos que considera vulnerados y que no se aprecia la existencia de un riesgo inminente.
De igual modo, manifestó que respecto a la particular censura del accionante, se publicó una guía de orientación al aspirante, elaborada conjuntamente con la Secretaria Distrital de Planeación de Bogotá, siguiendo los ejes temáticos que ella contenía, los cuales no obligatoriamente deben abrigar las funciones del cargo, sino que contextualizan la evaluación dentro de escenarios que resulten cercanos al participante; que elaboró y evaluó las pruebas de competencia básicas y funcionales y, respecto a las inconsistencias que según el quejoso se presentaron en las respuestas, tal afirmación se encuentra desmentida dado que hubo un alto porcentaje de acierto en la contestación ofrecida por los demás aspirantes. [Folios 41-45, c.1]
A su turno, la Universidad de Pamplona reiteró lo expuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil y también solicitó no acoger las pretensiones del tutelante para cuyo efecto expresó que la reclamación efectuada por el actor atacó en forma genérica los ejes temáticos de la guía orientadora dada, los cuales son un referente, aunado a que al resolverse su queja, se hizo notorio el hecho contrario a lo afirmado por el quejoso de que no existían respuestas ambiguas ni confusas por cuanto cada una de ellas obedecían a criterios de objetividad. [Folios 49-52, c.1]
Por su parte, la Secretaria Distrital de Planeación de Bogotá, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto de esa Secretaria, por no existir fundamento lógico jurídico, violación o amenaza de derechos fundamentales alguno al accionante. [Folios 82-87, c.1]
3. En sentencia de 19 de enero de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá negó la protección constitucional deprecada en tanto que el actor dispone de los medios de control ante el juez natural previstos en la Ley 1437 del 2011 para controvertir las razones adoptadas por la administración en virtud de la convocatoria No. 323 de 2014 que ahora motivan su inconformidad aunado a que no se acreditó un perjuicio irremediable por cuanto no se probó que el actor se encuentre imposibilitado para acceder a un nuevo empleo en el evento que lleguen lista de elegibles que le impidan atender sus gastos y los de su familia. [Folios 90-97, c.1]
4. El tutelante impugnó la anterior decisión, reiterando lo expuesto en el escrito inicial y solicitó fuera revocada la sentencia «por desamparar injustamente a mis hijas menores…y a cambio de esta insensibilidad humana…se profiera un fallo que tutele los derechos constitucionales quebrantados.» [Folios 107-109, c.1]
II. CONSIDERACIONES
1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de «otro medio de defensa judicial», salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos.
2. Los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.
Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.
Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso.
3. En el caso que es objeto de estudio, de entrada se advierte la improcedencia de la solicitud de amparo, pues el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para formular el reclamo que por vía de la acción de tutela expone.
En efecto, el cuestionamiento y debate de los actos administrativos adoptados al interior del concurso de méritos al que se inscribió el actor, y en virtud del cual aduce se quebrantaron sus garantías fundamentales, debe suscitarse y definirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las acciones correspondientes, como la de simple nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho.
Es en tal escenario diseñado por el legislador, en donde el peticionario del amparo puede debatir la decisión adoptada en octubre de 2016 por la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto a la reclamación presentada frente al puntaje obtenido en la prueba de competencias básicas y funcionales que conllevó a su exclusión del concurso.
Resulta entonces ostensible, que si el promotor del amparo aún cuenta con otros medios de defensa judicial, por medio de la queja constitucional no se puede proveer la solución de una cuestión que corresponde dirimir al juez natural.
4. Particularmente se ha dicho que, en seguimiento del Decreto 2591 de 1991, «las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa».1
5. Aunado a lo anterior, se reitera que dentro del trámite judicial al que se ha hecho referencia, es posible reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, según lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, medida sobre la cual, desde su consagración en la codificación precedente, se tiene establecido que «de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado».2
Entonces, con la finalidad de rebatir una decisión de las anotadas características, no es posible recurrir al amparo sin acreditar un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, y en el caso, el accionante no demostró un daño «grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» 3, de ahí que no sea evidente un menoscabo tal que habilitara al tutelante para ejercer el mecanismo excepcional.
6. De otra parte, contrario a lo expuesto por el accionante, se recuerda, que los procesos de selección no garantizan a los participantes la obtención del empleo ofertado, pues como se ha indicado, «[e]l participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante» (sentencia de 12 de abril de 2011, expediente 00279-01, ratificada el 1º de agosto de 2012, exp. 00472-01).
Allí mismo esta Corporación reiteró que «‘[t]odo participante que se somete a un proceso de selección por vía de concurso público a fin de optar a un cargo de similar naturaleza, al inscribirse en el mismo, se sujeta de manera libre y voluntaria a las reglas que previamente hayan sido fijadas para adelantar las diferentes etapas al efecto dispuestas a fin de culminar aquél’» (sentencia de 21 de julio de 2008, Rad. 2008-00169-01)4.
7. Las razones que se han dejado consignadas se estiman suficientes para concluir que el amparo invocado está destinado al fracaso, por lo que se confirmará la decisión que por vía de impugnación se ha revisado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Notifíquese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Providencia de 20 de febrero de 2013, exp. 2012-00100-01.
2 Sentencias de 18 de octubre de 2007, exp. 2007-00321-01; 21 de mayo de 2008, exp. 2008-00107-01 y 14 de octubre de 2011, exp. 2011-00201-01, entre otras.
3 Fallos de 14 de diciembre de 2011, exp. 2011-00162-01; 3 de julio de 2012, exp. 2012-00135-01; 18 de octubre de 2012, exp. 2012-00213-01 y 7 de marzo de 2013, exp. 2012-00581-01.
4 Sentencia de 23 de octubre de 2012, exp. T-2012-0029-01. El mismo criterio se adoptó en la sentencia de 30 de octubre siguiente, exp. T-2012-0030-01.
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