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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC2813-2017
Radicación n.°15001-22-13-000-2016-00750-01
(Aprobado en sesión de primero de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia que considera vulnerados por la entidad accionada, con ocasión al trámite de retiro de servicios adelantado en su contra y dispuesto mediante resolución No. 2732 de fecha 15 de diciembre de 2016.
Pretende, en consecuencia, se ordene «como MEDIDA PROVISIONAL, la SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO, Resolución No. 2732 del 15 de Diciembre de 2016, emitida por la DIRECCIÓN GENERAL DEL SENA, por medio del cual se me retira del servicio del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE.
…Ordenar de inmediato mi REINTEGRO, sin solución de continuidad al cargo de Director Regional SENA Boyacá, grado 7.
…Una vez tutelados mis derechos se disponga por Usted Señor Magistrados ordenar la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para que se investiguen posibles irregularidades cometidas en este retiro del servicio» [Folios 1-2, c.1]
B. Los hechos
1. Manifiesta el accionante que mediante Resolución No. 00896 del 9 de mayo de 2012 se le designó Director Regional del SENA en Boyacá por haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos organizado por la Universidad Nacional de Colombia.
2. Que por resolución No. 1261 del 20 de junio de 2014 se le declaró insubsistente, sin embargo el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, ordenó en fallo de tutela su reintegro, concediendo el amparo como mecanismo transitorio e imponiendo la obligación de acudir a la justicia contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
3. Que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA se negó a cumplir la orden de tutela al no realizar su reintegro sino obligándolo a posesionarse nuevamente, el cual se materializó el 8 de septiembre de 2014, haciéndole perder diez años de antigüedad y sin cancelarle salarios dejados de percibir hasta ese momento.
4. Expresa que por acto administrativo No. 01934 de 9 de septiembre de ese año, le fueron retiradas las funciones de ordenación de gastos de la Regional de Boyacá y se delegaron dichas funciones a otro funcionaria de esa entidad.
5. Que promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el 16 de enero de 2015, asunto que se encuentra en curso y donde se fijó fecha para llevar a cabo audiencia inicial.
6. Que posteriormente la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal 2014-05065.1533 de 2014 adelantado en su contra y otros, emitió fallo de «responsabilidad fiscal solidaria No. 08 del 24 de mayo de 2016».
7. En desacuerdo con la decisión el tutelante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, mediante auto No. 328 del 28 de julio de 2016, en donde se decidió no reponer la decisión recurrida.
8. Adicionalmente se surtió el grado de consulta de acuerdo a lo establecido en la Ley 610 de 2000, artículo 18, instancia en donde la Contraloría General de la República – Dirección de Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante decisión No. 01070 del 23 de septiembre de 2016 confirmó la determinación adoptada.
9. Señala el actor que dicha decisión fue demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa con solicitud de medidas cautelares, el cual se encuentra en curso, circunstancia que fue informada el 21 de octubre siguiente a la Gerente Departamental de la Colegiatura de ese departamento de la Contraloría General de la República, al Secretario General y al Director Jurídico «con el propósito que se aplicara la prejudicialidad»
10. Que no obstante se hizo caso omiso y el Director del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA profirió la resolución No. 2732 de 15 de diciembre de 2016 que lo retiró del cargo ante la existencia de una inhabilidad sobreviniente y con base en el fallo de responsabilidad fiscal No. 08 de 2016. [Folios 37-39, c.1]
11. En criterio del peticionario del amparo, la decisión emitida por la entidad accionada de retirarlo del servicio vulnera sus derechos por cuanto no se esperó al fallo de la justicia contenciosa, contrariando así el principio de presunción de inocencia, lo que a su juicio es persecución y acoso laboral para lograr su salida de la entidad, desconociéndose que tiene tres hijos estudiantes y su esposa con quebrantos de salud, los cuales dependen todos del sustento derivado de ese trabajo. [Folios 1-18, c.1]
C. El trámite de la primera instancia
1. El 19 de diciembre de 2016, se admitió el trámite de tutela, se ordenó el traslado a la entidad accionada y se dispuso la vinculación de las partes e intervinientes, para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa. [Folio 86 y 91 c.1]
2. El Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA se opuso a la prosperidad del amparo para cuyo efecto señaló que una vez que se tuvo conocimiento de la existencia de la inhabilidad en la que se encontraba inmerso el accionante se emitió la resolución No. 2732 del 15 de diciembre de 2016 que lo retiró del cargo de Director Regional – Boyacá, por cuanto el no hacerlo acarrearía responsabilidades para la entidad y así se presentara la existencia de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tal situación es irrelevante, toda vez que «la firmeza del fallo con responsabilidad fiscal No. 08 del 24 de mayo de 2016 no queda en entre dicho por ninguna de estas acciones, al menos que así lo determine un juez administrativo, de tutela o penal, lo cual no ha sucedido (…)Hoy el fallo continua en firme y su cumplimiento es una obligación y exigencia de la normatividad vigente»
Que no es cierta la afirmación del actor en el sentido que la administración del SENA ha buscado por distintos medios sacarlo de la entidad, toda vez que únicamente ha dado curso a la legislación aplicable debido a la ocurrencia de una inhabilidad sobreviniente, por lo que el presente amparo se hace improcedente. [Folios 105-121, c.1]
Por su parte, la Gerente Departamental de la Contraloría General de la República, solicitó no acoger las pretensiones del actor y manifestó que contra el tutelante se inició proceso de responsabilidad fiscal verbal y se emitió fallo No. 08 del 24 de mayo de 2016, en el que se declaró la responsabilidad fiscal del accionante y otros, decisión contra la que interpuso recurso de reposición, el cual una vez resuelto y notificado mantuvo el sentido de la decisión y posteriormente en grado de consulta se confirmó lo resuelto.
Que es cierto que el actor presentó escrito posteriormente en el mes de octubre de 2016 en el que informó que radicó demanda en contra del fallo «desconociendo por parte de este organismo enteramente el contenido de la demanda y sin hasta la fecha haberse recibido ninguna formalidad de notificación a este ente de control y/o en este Despacho de la mencionada demanda.»
De igual modo señaló que las afirmaciones del accionante respecto a las actuaciones de ese órgano de control son en esencia aseveraciones subjetivas del quejoso, carente de cualquier sustento jurídico y factico y, menos aporta prueba que demuestre al menos sumariamente lo afirmado.
A su turno, el Tribunal Administrativo de Boyacá, manifestó que el 28 de octubre de 2016, el tutelante interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Boyacá a efectos de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el fallo con responsabilidad fiscal No. 08 de 24 de mayo de 2016 que le impuso condena.
Refiere que el 13 de enero de 2017, se resolvió declarar la falta de competencia por factor cuantía para conocer del asunto y en consecuencia se ordenó remitir el expediente al Centro de Servicios de los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Tunja y si bien el actor solicitó como medida cautelar la «suspensión provisional de los efectos del Auto Administrativo- Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 08 del 24 de mayo de 2016, al tenor de los artículos 20, 230 numeral 3, 231,232 y 234 del CPACA» es evidente que en razón a que no se admitió la demanda, sino que por el contrario, se declaró la falta de competencia, no era posible entrar a estudiar de fondo la medida cautelar solicitada.
Finalmente informó que el 18 de enero siguiente el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, «encontrándose a la fecha el proceso en Secretaría para surtir el trámite correspondiente al traslado del recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 319 del CGP, por remisión normativa del artículo 242 del CPACA» [Folios 115-116, c.1]
3. En fallo del 25 de enero de 2017, el Tribunal negó la protección constitucional tras considerar que la resolución de retiro No. 2732 de 15 de diciembre de 2016, censurada por el accionante está apoyada en una decisión administrativa generada por la Contraloría General de la República, pues al ser declarado culpable de responsabilidad fiscal, en firme dicho fallo genera una inhabilidad sobreviniente y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el quejoso para que se declare nula la sanción se encuentra en curso ante la jurisdicción contencioso administrativo y será allí donde se determine la legalidad y la validez de dicha determinación. [Folios 123-128, c.1]
4. Inconforme, el accionante la impugnó, reiterando lo expuesto en el escrito inicial y señaló que el fallo no tuvo en cuenta las pruebas allegadas para demostrar la vulneración de los derechos supralegales invocados, lo que demuestran un «latente y absurdo acoso laboral» dada la arbitrariedad de sus decisiones. [Folios 134-137, c.1]
II. CONSIDERACIONES
1. Cuando a través del artículo 86 de la Carta Política se creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para que los particulares reclamaran la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, se partió del supuesto de que el titular del derecho no dispusiera de «otro medio de defensa judicial». A menos que la acción se utilizara como «mecanismo transitorio» para evitar un perjuicio irremediable.
Debe recordarse entonces que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad; pues sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho fundamental conculcado. Así, no se puede considerar la tutela como un mecanismo alternativo o adicional a favor del particular, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de otros derechos de los ciudadanos.
En concordancia con lo anterior, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, fijó las causales de improcedencia, entre las que se resalta la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial».
2. En el caso que se somete a consideración de esta instancia, los presupuestos para la procedencia del amparo no se hallan cumplidos, toda vez que el actor puede acudir a otros instrumentos legales para procurar la defensa de los derechos cuya conculcación invocó.
En efecto, el peticionario del amparo puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, y discutir mediante la acción de nulidad, la legalidad de la Resolución No. 2732 de fecha 15 de diciembre de 2016, mediante la cual el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA en aplicación de la Ley 190 de 1995, artículo 6º, resolvió retirar al actor del cargo de Director Regional – Boyacá ante la existencia de una inhabilidad sobreviniente, con base en el fallo de responsabilidad fiscal No. 08 del 24 de mayo de 2016 emitido por la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental Colegiada de ese departamento, en el proceso radicado No. 2014-05065-1533, que lo sancionó por la suma de $18.462.500 debido a las irregularidades cometidas en la compra de unos elementos en los que resultó afectada en su erario esa entidad.
De ahí, entonces que, si la discusión planteada por el accionante gira en torno de la desvinculación del cargo que ocupaba, no hay duda que la misma debe dilucidarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de las acciones judiciales pertinentes, escenario en el que, incluso, es posible solicitar su suspensión provisional, según lo prevé el artículo 231 del Código Administrativo y de lo Código Contencioso Administrativo.
Es en tal asunto creado por el legislador, en donde el peticionario del amparo puede debatir la supuesta «arbitrariedad» que, en su sentir, incurrió la entidad accionada al retirarlo del cargo, el cual venía desempeñando como Director Regional Boyacá, sin tener en cuenta que contra la decisión de responsabilidad fiscal No. 08 del 24 de mayo de 2016 mediante la cual resultó sancionado, había iniciado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Boyacá y donde solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del referido acto administrativo, el cual se encuentra en curso.
Sobre el punto, esta Corporación ha sostenido: «[e]s, entonces, en el escenario de la respectiva acción contencioso administrativa que la actora puede invocar las razones aquí planteadas, con miras a que el juez natural de la actividad de la administración pública tome la decisión que en derecho corresponde, amén de que en esta instancia también pueda solicitarse la suspensión provisional, medida cautelar prevista en el Código Contencioso Administrativo contra los actos administrativos de contenido general o particular, siempre que se cumplan ciertos requisitos (arts. 152 y ss.) y que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado»1.
Resulta, entonces, ostensible, que si el tutelante no ha hecho uso de todos los mecanismos defensivos que le brinda el ordenamiento jurídico, por medio de la queja constitucional no se puede proveer la solución de una cuestión que corresponde dirimir al juez natural, a través de la acción establecida para tal fin.
3. Por otra parte, y aun cuando de manera excepcional la acción de tutela procede incluso ante la existencia de otros medios de defensa judicial, cuando tiene por fin evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ante una violación patente de los derechos fundamentales invocados, en el presente asunto, no se colige la existencia de dicho presupuesto, puesto que la razón del retiro del accionante del cargo que desempeñaba, no está fundada en una actuación que se evidencie a simple vista, como caprichosa o arbitraria.
Como se observa a partir de la respuesta otorgada por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, la decisión de desvinculación del actor obedeció a la sanción impuesta por la Contraloría General de la República el 24 de mayo de 2016 en la que se le declaró responsable fiscalmente, situación que genera una inhabilidad sobreviniente y en aplicación del artículo 6º de la Ley 190 de 1995 que señala: «En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Sí dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar», y por tanto su deber era ordenar el retiro del servicio al tutelante, como en efecto aconteció pues «el no hacerlo, por el contrario, acarrearía responsabilidades para quienes omitieran esta acción.»
De igual forma señaló que la firmeza del fallo que declaró responsable al accionante no se encuentra en duda, al menos que así lo determine un juez administrativo, lo cual no ha sucedido y por tanto el cumplimiento de la decisión es una obligación y exigencia de la normatividad vigente. Determinación que de resultar errada o contraria a derecho, sólo podría ser censurada por el juez natural, esto es, por la jurisdicción contenciosa administrativa.
Al respecto es de indicar, de acuerdo a lo obrante en diligencias que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el actor contra la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Boyacá a efectos de obtener la nulidad del acto administrativo No. 08 de 24 de mayo de 2016 y donde también solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de tal decisión, mediante auto fechado 13 de enero de 2017 el Tribunal Administrativo de ese departamento declaró su falta de competencia por factor cuantía para conocer de la misma y dispuso su remisión a los Juzgados Administrativos de Tunja, determinación contra la que el quejoso interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales se encuentran pendientes por resolver, luego, también se advierte conforme lo anotó el A Quo que el actor al haber demandado el acto administrativo que lo sancionó, será en vía de lo contencioso administrativo donde se determinará la legalidad de tal decisión y la procedencia de las medidas cautelares deprecadas.
Así las cosas, recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, y en casos como el de ahora, únicamente es permitida la revisión del desarrollo procesal respecto de las garantías propias de cada juicio, pero en ningún momento el amparo se puede entender como un mecanismo instituido para desplazar o sustituir los procedimientos legales.
4. De lo anterior se colige que la protección debía negarse y por ello se confirmará el fallo objeto de cuestionamiento.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la providencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Sentencia de 18 de octubre de 2007, exp. 2007-00321-01, reiterada sentencia de 21 de mayo de 2008, exp. 2008-00107-01 y sentencia de 14 de octubre de 2011, exp. 54001-22-13-000-2011-00201-01.
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