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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC2934-2017
Radicación n° 50001-22-05-001-2016-00511-01
(Aprobado en sesión del primero de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., tres (3) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 16 de diciembre de 2016 por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro de la acción de tutela promovida por Manuel Chala Cardozo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, a cuyo trámite fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la IPS Fundemos.
ANTECEDENTES
1. El actor reclamó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al «ascenso en la carrera administrativa», presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas, debido a la evaluación médica que lo reportó como «no apto» para continuar en el proceso de selección desarrollado con ocasión de la convocatoria nº 336 de 2016 para proveer el ascenso al cargo de Inspector dentro del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
En consecuencia, solicitó ordenar a las convocadas su «reintegr[o] al proceso de la convocatoria N° 336 de 2016 y en efecto sea declarado APTO dentro de las pruebas m[é]dicas realizadas, previo a iniciar el respectivo curso [d]e ascenso para ocupar el cargo de Inspector del INPEC» (folios 1 a 11, cuaderno 1).
2. De lo que reposa al interior del expediente y las pruebas recaudadas, se extrae que su queja se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:
2.1. Manuel Chala Cardozo actualmente se encuentra adscrito al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Acacias en el cargo de Dragoneante, desde diciembre de 2005, conforme la resolución n° 0038 de 13 de diciembre de ese año.
2.2. Se inscribió en la convocatoria nº 336 de 2016 para el ascenso al cargo de Inspector del INPEC, superando las pruebas: psicológica clínica, valores, físico atlética, entrevista y análisis de antecedentes.
2.3. Sostuvo que obtuvo «una de las calificaciones más altas» en las pruebas referidas a espacio, lo que lo ubicó en el tercer lugar a nivel nacional dentro de 213 aspirantes para iniciar el curso de ascenso en la Escuela Penitenciaria Nacional.
2.4. El 25 de octubre de 2016 le fueron practicados los exámenes médicos al interior del concurso, declarándolo «no apto», por cuanto presentó inhabilidad en optometría al mostrar «anormal el examen de Visión Cromática de Discromatopsia»; presentando la reclamación pertinente ante la accionada, al considerar que «este problema no afectaba el ejercicio de las funciones que demanda el cargo de inspector del INPEC al igual que no [le] afecta en el normal desarrollo de las funciones como dragoneante las cuales h[a] cumplido a satisfacción por más de 12 años al servicio».
2.5. Indicó que la Discromatopsia no afecta el normal desarrollo de las funciones del cargo de Inspector, «pues dicha deficiencia visual no [le] ha perturbado el ejercicio de [sus] funciones como Dragoneante»; máxime cuando las labores del cargo al que aspira ascender se encuentran «enfocad[a]s a ejercer el mando sobre los Dragoneantes catalogados como subalternos»
2.6. Agregó que el declarársele «no apto» por el referido padecimiento, vulnera sus prerrogativas constitucionales, pues conforme a las reglas supralegales colombianas «las personas que padece[n] alguna discapacidad, so[n] catalogad[a]s como vulnerables», por lo que son sujetos de especial protección.
RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Y VINCULADOS
1. La Universidad Manuela Beltrán se refirió a las reglas de la convocatoria n° 336 de 2016 y a la estructura del proceso de selección; solicitó negar la salvaguarda al considerar que conforme al diagnóstico entregado por la IPS Fundemos, el actor presentó «deficiencias de la visión cromática», aunado a que la historia clínica de aquél refiere que padece «astigmatismo aodiscromatopsia», por lo que conforme a las inhabilidades ocupacionales contempladas para el cargo de Inspector, impedía que continuara en el curso de ascenso, pues «el actor NO cuenta con el parámetro “visión normal” exigido para el cargo» (folios 54 a 64, cuaderno 1).
3. La IPS Fundemos manifestó que el actor fue declarado «no apto» por presentar inhabilidad relacionada con el examen de optometría, puesto que padece de discromatopsia, situación que se encaja legalmente en las inhabilidades «reguladas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015».
Adicionalmente, informó que los exámenes practicados por esa IPS cuentan con los protocolos necesarios para obtener resultados óptimos, los cuales se hallan «debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control», y el cuerpo profesional contratado es idóneo y cuenta con respaldo al respecto (folios 75 a 76, cuaderno 1).
4. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó no acceder a la protección rogada comoquiera que la tutela carece de subsidiariedad, pues el interesado cuenta con los mecanismos judiciales administrativos idóneos de defensa para cuestionar los lineamientos de la convocatoria 336 de 2016 y del acuerdo 564 del mismo año.
Así mismo, el reclamante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga impostergable el resguardo impetrado. Señaló que el solicitante al inscribirse en el concurso aceptó los términos y condiciones del mismo, los cuales resultan determinantes para continuar en el proceso de selección, por lo que al presentar el gestor «inhabilidad por optometría» se configuró la causal de exclusión consagrada en el numeral 11 del artículo 10 del Acuerdo 564 de 2016, impidiendo así continuar con el proceso de selección (folios 79 a 83, cuaderno 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó el amparo al considerar que el amparo rogado incumplió con el requisito de subsidiariedad, pues el actor cuenta con otros mecanismos idóneos de defensa judicial.
Agregó que si el tutelante considera que existen vicios que afecten la legalidad del acto que fijó las reglas de la convocatoria, cuenta con la posibilidad de demandar tales disposiciones ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (folios 165 a 170, cuaderno 1).
LA IMPUGNACIÓN
La presentó el accionante reiterando los argumentos formulados en el escrito de tutela, a los que adicionó que «la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es una acción que no resuelve el presente caso de manera inmediata al tiempo que… jamás pretende dejar sin efecto el acuerdo que reglamentó la convocatoria 336 para ascensos… contrario sensu… busca continuar en la segunda fase del concurso» (folios 184 a 197, cuaderno 1).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. En el asunto que ocupa la atención de la Corte, de entrada se advierte el fracaso de la acción tuitiva en la medida en que el gestor del amparo pretende por este medio excepcional de protección controvertir el acto administrativo que lo excluyó del proceso de selección desarrollado con ocasión de la convocatoria 336 de 2016, implementada para proveer cargos de ascenso del INPEC, circunstancia que desatiende el presupuesto de subsidiariedad connatural a este remedio constitucional.
Al efecto, el censor reprocha el resultado del examen médico practicado que lo declaró «no apto», dado que presentó inhabilidades físicas relativas al examen de optometría por «discromatopsia», inhabilidad que configura la causal de exclusión consagrada en el numeral 11 del artículo 10 del Acuerdo 564 de 2016; aspecto definido para optar para el puesto de Inspector.
No obstante, tales decisiones de la administración, en especial el que lo excluyó del concurso, son susceptibles de ser controvertidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de las acciones de nulidad de los actos administrativos que aquí critica, conforme los artículos 1371 y 1382
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siendo ese el escenario idóneo para controvertir la legalidad de la convocatoria y las decisiones adoptadas al interior de la misma.
Lo anterior, configura la causal de improcedencia contemplada en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, donde se determina que a este especialísimo mecanismo solamente puede acudirse previo agotamiento de todos los instrumentos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los interesados, ya que de otra manera se convertiría en un medio para usurpar las funciones que la ley tiene asignadas a determinadas autoridades jurisdiccionales.
Sobre el particular, la Corte ha dicho en diversas oportunidades que:
…las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben discutirse… a través de los mecanismos legales previstos para el efecto, no siendo la tutela el escenario adecuado para arrogarse facultades que no le competen, como aquí acontece, pues es indiscutible que la accionante, a través de esta vía, pretende que se revise la legalidad de varias decisiones …[Entonces,] a la luz de lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2591 de 1991, no es viable la protección deprecada, dado que si el ordenamiento legal ha dispuesto los instrumentos jurídicos para la protección de tales derechos, ha de acudirse a ellos y no a la acción de tutela, la que no ha sido consagrada para sustituir los procedimientos ordinarios o especiales, ni modificar las reglas de competencia de los jueces y, menos, crear instancias adicionales, pues su propósito estricto y específico es el de brindar a la persona la protección inmediata y subsidiaria de los derechos fundamentales que la Carta reconoce(…) (CSJ STC, 16 abr. 2012, rad. 00425-01, reiterado STC, 5 mar. 2014, rad. 00018-01; y STC6216-2014, 16 may. 2014, rad. 2014-00250-01).
Luego, las quejas sobre el examen médico, el profesiograma, el perfil profesiográfico y en especial las normas que contemplan las inhabilidades médicas, que por demás estaban debidamente enunciadas en el acuerdo 502 de 2013 que rige la convocatoria, deberán debatirse ante el juez natural, con el fin de que sea éste quien determine si en efecto las decisiones que excluyeron a la accionante del concurso de méritos estuvieron o no de acuerdo con los lineamientos generales previstos desde el inicio el proceso de selección, pues tal y como lo ha dicho la Corte, «las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa. (CSJ STC, 20 feb. 2013, rad. 2012-00100-01; reiterada en STC11863-2014 y STC749-2015).
1. Por otro lado, se pone de presente al accionante que la acción de tutela del epígrafe no procede como mecanismo transitorio porque dentro del trámite judicial al que se ha hecho referencia, es posible reclamar la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, según lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, medida sobre la cual, desde su consagración en la codificación precedente, se tiene establecido que «de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado».
En ese sentido reiteradamente ha dicho la Corte que: «la alegación de la inconforme respecto a que únicamente cuenta con este mecanismo para hacer valer su derecho de manera urgente e idónea, queda desvirtuado, pues, se itera, allí es procedente la adopción de medidas cautelares e inmediatas con miras a la protección de sus garantías» (CSJ STC4654-2016, 15 abr. 2016, rad. 2016-00013-01).
4. En consecuencia, por las razones anteriormente consignadas se confirmará el fallo de tutela de primera instancia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, confirma la sentencia impugnada.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados, envíeseles copia de esta providencia y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Artículo 137, Ley 1437 de 2011: Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. (…) También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. (…)
2 Artículo 138, Ley 1437 de 2011: Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
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