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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC3141-2017
Radicación n.º 68001-22-13-000-2017-00022-01
(Aprobado en sesión de ocho de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo proferido el 27 de enero de 2017 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en la acción de tutela promovida por José Salomón Bohórquez Jerez, como agente oficioso de su nieto menor de edad J.S.B.V., contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Santander y la Clínica Regional de Oriente de la misma entidad, a cuyo trámite fueron vinculadas la Policía Nacional, la Dirección de Sanidad de ésta y la Caja de Sueldos de Retiro de la misma institución.
ANTECEDENTES
1. El accionante, actuando como agente oficioso de su nieto menor de edad J.S.B.V., reclamó la protección de los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida y de los niños, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas.
En consecuencia, solicitó ordenar a las encausadas «vincul[ar]… a [su] nieto… como [su] beneficiario… [para que] pueda recibir [la] atención integral inherente al sostenimiento de su salud y calidad de vida…». (Folio 3, cuaderno 1)
2. Son hechos relevantes para la definición del presente asunto los siguientes:
2.1. José Salomón Bohórquez Jerez, «agente retirado», está vinculado, como titular, en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional. (Folio 22, cuaderno 1)
2.2. El gestor señaló que su hija Nathaly Fernanda Bohórquez Villamizar, quien es su beneficiaria en el subsistema de salud referido y está en condición de discapacidad debido a que fue diagnosticada con «retardo mental grave», es madre soltera del infante J.S.B.V., menor de edad que para el momento de la interposición de la tutela, 16 de enero de 2017, tenía menos de 7 meses de nacido.
2.3. Expuso el tutelante que la autoridad enjuiciada ha negado la afiliación de su nieto J.S.B.V. como su beneficiario, argumentando que éste «”debe” vincularse como cotizante (sic) en el régimen subsidiado de salud».
2.4. Advirtió el promotor que el menor J.S.B.V. no cuenta con seguridad social ni tiene cobertura en salud, encontrándose en situación de vulnerabilidad; que ni éste ni su hija, por sus especiales circunstancias, están en capacidad de vincularse como cotizantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; que es su deseo incluir a su nieto como su beneficiario ante la Dirección de Sanidad, dada su condición de integrante de su grupo familiar, destacando que por el estado de salud de la madre del infante, el accionante es el «único con capacidad [para] hacerse cargo del menor».
RESPUESTA DE LA ACCIONADA
La Dirección Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional se opuso a la prosperidad del resguardo porque los nietos no están en el listado de beneficiarios previsto por el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000; no vulneró ningún derecho fundamental; la prestación de los servicios de salud para el infante no le corresponde al régimen excepcional sino al sistema general de seguridad social que contempla la Ley 100 de 1993, ya sea a través del régimen subsidiado o del contributivo, al cual debe acudir el gestor o la madre del agenciado, máxime porque ante el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga cursa un proceso que podría estar destinado a investigar la paternidad del último, por lo que debía tenerse en cuenta la responsabilidad del presunto padre.
Anotó que no existe un concepto actualizado que acredite el estado de discapacidad de Nathaly Fernanda Bohórquez Villamizar, madre del menor J.S.B.V., por lo que se presumía que era ella la encargada de procurar la afiliación de éste en el régimen general de seguridad social en salud.
Resaltó que, en caso de accederse al amparo, el mismo debía condicionarse a lo reglado en el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, en cuanto a que la afiliación debía surtirse a través de la cancelación adicional de una unidad de pago por capitación – UPC, disponiendo el respectivo recobro ante el FOSYGA, y que la vinculación sólo podría estar vigente hasta tanto se afiliara al infante al régimen general de seguridad social.
Agregó que como al admitirse la tutela se ordenó, como medida provisional, afiliar al menor agenciado a su subsistema de salud, y había cumplido tal determinación, debía denegarse el resguardo. (Folios 28 a 30 y 33, cuaderno 1)
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a-quo accedió a la salvaguarda al considerar que aunque de acuerdo al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el sistema integral de seguridad social no se aplica al subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía, y que la Ley 352 de 1997 no contempló en este último como beneficiarios a los nietos de sus afiliados; lo cierto es que en casos como el presente, la jurisprudencia constitucional, entre ellas la sentencia T-632/13, ha contemplado la viabilidad de la vinculación de tales descendientes como «dependientes del cotizante».
Consignó que en el caso concreto se debía conceder el resguardo porque el menor, «…quien en este momento no ha cumplido siquiera ocho meses de haber nacido, depende económicamente de su abuelo, …como igualmente lo hace su madre e hija…, pues la misma no empece ser mayor de edad, ha sido calificada con un retraso mental severo», lo que sumado a «la afirmada dependencia económica de uno y otro respecto del… [accionante], revela que no podrán afiliarse al régimen contributivo o subsidiado, por carecer de capacidad de pago para vincularse a aquél y por no estar en condiciones de pobreza o abandono que les permita acceder a éste».
En consecuencia, ordenó «a la Policía Nacional, a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Santander y a la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional», que:
LA IMPUGNACIÓN
La Dirección Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional opugnó el referido fallo reiterando los argumentos expuestos al contestar la acción de tutela, a los cuales adicionó que, en caso de confirmarse la decisión de primer grado, observando «que existe en la actualidad un proceso judicial de investigación de la paternidad», solicitaba «[aclarar] el sentido del fallo informando… [hasta qué momento deberá afiliarse al menor…] teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente y la sentencia que se emita en el proceso de familia que actualmente cursa». (Folios 57 a 69, cuaderno 1)
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
2. En el presente caso el peticionario censura la negativa de la entidad acusada respecto a proceder a afiliar a su nieto J.S.B.V. como su beneficiario en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, donde aquél está vinculado como titular en su condición de «agente retirado», pues dicha privación atenta contra el derecho a la salud de su descendiente, el que para el momento de la interposición de la tutela contaba con escasos ocho meses de nacido.
De otro lado, la institución querellada insiste en que el recién nacido debe ser afiliado al sistema general de seguridad social en salud a través del régimen contributivo o el subsidiado, pues el Decreto 1795 de 2000 (Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional) no contempla como beneficiarios a los nietos de los afiliados, aunado a que actualmente cursa un proceso de investigación de paternidad respecto del infante, por lo que el presunto padre debe ser llamado a asumir su responsabilidad frente a la situación que se presenta.
3. Para lo que aquí interesa, de entrada, debe observarse que cuando se trata de las garantías fundamentales de un niño, «[p]or una parte, el artículo 44 superior establece de manera categórica que los derechos de la infancia prevalecen sobre los de los demás sujetos; del mismo modo, los distintos convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, que integran el ‘bloque de constitucionalidad’ de que trata el artículo 93, les reconocen una serie de garantías inviolables, que han sido reconocidas y aplicadas de manera sistemática por la jurisprudencia».1
Asimismo, el artículo 9º de la Ley 1096 de 2008 consagra que «[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos…».
Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia T-974/10 (citada por esta Sala, entre otras, en providencias STC, 13 jun. 2012, rad. 00190-01; STC8544-2014, 3 jul.; STC15141-2014, 6 nov., rad. 2014-00262-01; y STC8062-2016, 16 jun., rad. 2016-00520-01), dijo que:
… ha sido reiterativo el alto Tribunal Constitucional al abordar el tema referente a la protección de los derechos de que son titulares los niños y niñas colombianos, de donde emerge necesario poner de presente que esta población es sujeto de una especial protección constitucional de sus garantías fundamentales, puntualmente, dijo, en esta oportunidad que: (…) todos los niños y niñas gozan de una protección constitucional especial por mandato directo de la Constitución.
4. Ahora, de cara al caso concreto, de los elementos de convicción obrantes en el plenario se desprende que el peticionario es agente retirado de la Policía Nacional2, está afiliado, como titular, al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, en el que su hija Nathaly Fernanda Rodríguez Villamizar es su beneficiaria3, última que fue diagnosticada por la Policía Nacional con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 74,75%4 y es madre del menor agenciado, nacido el 19 de mayo de 20165.
Asimismo, se vislumbra que el solicitante no cuenta con la capacidad económica para afiliar a sus descendientes como cotizantes en el sistema general de seguridad social en salud y que éstos sujetos se encuentran a su cargo, resaltando que así lo afirmó6 y ello no fue controvertido por el extremo accionante, por lo que se debe dar aplicación a la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
Lo anterior, sin lugar a dudas, imponía la concesión del resguardo, pues a pesar de que la reglamentación del subsistema de salud de la Policía Nacional no contempla la vinculación de los nietos como beneficiarios del titular de la afiliación, las particularidades del caso concreto daban cuenta de una situación excepcional en la que debía propugnarse por garantizar los derechos de un sujeto de especial protección, a saber, el menor de edad agenciado.
En casos con alguna simetría al de ahora, dejó dicho la Sala que:
Se puede establecer, entonces, tal y como lo señaló el a quo, que se cumple a cabalidad el supuesto de hecho sentado por la jurisprudencia para la procedencia del amparo constitucional de tutela para este tipo de casos, según el cual “…las personas que no se encuentran legalmente entre los beneficiarios del cotizante, pero que efectivamente dependen de él pueden ser afiliados al régimen de seguridad social en salud en el que el cotizante esté adscrito… (CC T-625/2009, citada por esta Corte en varias decisiones, entre otras, STC, 24 ag. 2010, rad. 2010-00137-01; STC, 16 may. 2013, rad. 2013-00050-01; STC, 8 nov. 2013, rad. 2013-00329-01; y STC, 8 ag. 2014, rad. 2014-01088-01)
Así mismo, ante situaciones similares a la aquí discutida se ha sostenido que:
…los niños cuentan con especial protección constitucional sobre sus derechos a la salud y la seguridad social, particularmente los recién nacidos, que al estar iniciando la vida se encuentran en un estado de vulnerabilidad, por lo cual necesitan de una atención más calificada en salud y alimentación por parte de la familia, la sociedad y [el] Estado. De esta forma, tanto las entidades públicas como privadas tienen un deber de cuidado sobre el bienestar de los niños, para lo cual deben procurar siempre, entre otros, garantizar que tengan el acceso al más alto nivel posible de salud y nutrición durante los primeros años de vida, atendiendo en sus actuaciones al interés superior del menor (…).
Sin embargo, a pesar de la amplia garantía del derecho a la salud que se ha reconocido para los niños en temprana edad, se ha dejado un espacio de desprotección en el acceso y la afiliación al sistema, pues aunque se estableció que todo recién nacido quedará automáticamente como beneficiario de la entidad promotora de salud a la cual esté afiliada su progenitora, hay casos para los cuales no es tan clara la vinculación, como cuando se es hijo(a) de una madre que abandona el hogar y el padre es un adolescente beneficiario del régimen contributivo [que al no ser cotizante no puede afiliar a su bebé como beneficiario(a)], pero además no se tienen los recursos para afiliarlo(a) como dependiente de alguno de sus abuelos y las opciones de ingresar al sistema en el régimen subsidiado o como participante vinculado son muy gravosas para el menor y su familia…
Como respuesta a lo anterior, y en atención a las especiales circunstancias en las que se encuentran los niños recién nacidos que son fruto de la relación entre menores de edad, la Corte Constitucional les ha reconocido el derecho que tienen a ser integrados al sistema de salud como dependientes de sus abuelos, sin que se les exija el pago de una cuota adicional, siempre que (i) éstos no cuenten con los recursos para cubrirla, (ii) y las alternativas de buscar la afiliación del bebé en el régimen subsidiado o proveerle la atención médica como participante vinculado resulten inconvenientes de conformidad con el supuesto fáctico planteado.
…por lo que debe ser afiliada al régimen contributivo de salud como miembro del grupo familiar de su abuelo, sin que se le exija el pago de una cuota adicional, porque las especiales circunstancias que la rodean han abierto un espacio de desprotección en su derecho a la salud.
Para el caso de XXXX se abrió un espacio de desprotección en su ingreso al sistema de salud, en tanto se ha visto impedida para ser beneficiaria de alguno de sus padres adolescentes o de las personas que velan por su sostenimiento. Sin embargo, la Sala encuentra que se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para garantizarle la afiliación al sistema como cotizante dependiente de su abuelo paterno, eximiéndolo del pago de la cuota adicional, así: (i) el accionante no puede sufragar mensualmente el valor de una imposición sin que se vea afectada su estabilidad financiera (…). Debe entenderse que la incapacidad económica para asumir un costo derivado del ingreso al sistema de salud de un miembro de la familia se califica a la luz de las otras necesidades de las personas que la componen, pues de lo contrario se les pondría en riesgo la materialización de una vida en condiciones de dignidad.
…Así las cosas, (…) la Sala de Revisión, a pesar de comprender que de conformidad con el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, en el régimen contributivo se debe aportar una cuota adicional para afiliar a un nieto como miembro del grupo familiar del cotizante, considera necesario inaplicar tal reglamentación en este caso, porque la imposición de la cuota adicional a su abuelo se torna desconocedora de los derechos fundamentales de la menor a la salud y la seguridad social, como también del especial deber de protección que el Estado y la sociedad tienen con los niños en temprana infancia, conforme las reglas establecidas en la sentencia T-1093 de 2007 ya citada… (CC T-763/11, citada en CSJ STC, 3 abr. 2013, rad. 2013-00017-01)
Es así como la presente decisión encuentra asidero en las normas que reconocen la prevalencia de los derechos de los menores de edad respecto de los demás sujetos de derecho, lo cual se explica:
…en su posición y situación jurídica concreta, e interés del Estado de concederles un trato preferente para garantizarles el pleno, normal y sano desarrollo de su integridad física, sicológica, intelectual, moral, no tanto por debilidad, fragilidad y vulnerabilidad, sino por su trascendencia en la especie, formación con valores imprescindibles para la existencia, consolidación y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, esto es, por intereses superiores… (CSJ STC, 4 oct. 2007, rad. 2007-00091-01; reiterada en STC, 22 ag. 2012, rad. 2012-00269-01; y STC, 8 nov. 2013, rad. 2013-00329-01)
En ese orden, es claro que de lo acreditado en el trámite constitucional y los precedentes jurisprudenciales citados, la negativa a afiliar al menor de edad J.S.B.V., como beneficiario del grupo familiar del gestor, conculca sus derechos fundamentales y, por ende, se abría paso al resguardo deprecado, destacando que el abuelo del infante está a cargo de éste y su progenitora, siendo su única fuente de ingreso la asignación de retiro de la Policía Nacional, lo cual no fue controvertido por la parte accionada, a más que la eventual prosperidad del proceso de investigación de paternidad al que alude la censora, de momento, no derruye lo ya concluido, pues lo cierto es que actualmente el agenciado no cuenta con reconocimiento paterno.
5. Se precisa que la afiliación del menor al Subsistema de Salud de la Policía Nacional con ocasión del cumplimiento de la medida provisional dispuesta por el a quo constitucional al admitir a trámite la petición de amparo, contrario a lo aducido por la impugnante, es insuficiente para concluir que se está ante un hecho superado, destacando que esa situación se edificó en una determinación que no garantizaba de manera definitiva los derechos del menor de edad.
7. Corolario de lo consignado, como se dejara dicho, siguiendo los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en casos como el presente y dada la incapacidad económica del accionante, se impone modificar la decisión de primer grado para precisar que la afiliación del menor J.S.B.V. debe producirse «eximiéndolo del pago de la cuota adicional» y que la misma se debe mantener vigente hasta que la Policía Nacional demuestre que ha cesado su dependencia económica respecto de su abuelo materno.
Lo anterior, de no perder de vista que si bien la única impugnante fue la parte accionada, lo cierto es que, como se tiene dicho, en las acciones de tutela no aplica el principio de la «non reformatio in pejus».
Al efecto, ha sostenido la Sala que:
…el amparo está basado en principios y reglas especiales, que propenden por la defensa de garantías esenciales, el juez de segunda instancia cuenta siempre con plenas facultades para revisar y reformar la decisión constitucional de primer grado, cuando ésta contraviene lo dispuesto en la Carta Política; de lo anterior, se colige que tal autoridad no se encuentra limitada por la non reformatio in pejus y tiene el deber de adoptar una determinación que se acompase con los lineamientos superiores, aunque con su pronunciamiento agrave la situación de quien apeló (CSJ STC, 1º feb. 2012, rad. 00164-01; reiterada en STC, 7 feb., rad. STC1220-2014; y STC10315-2016, 28 jul., rad. 2016-00167-01).
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, modifica el fallo impugnado en cuanto a que la afiliación del menor J.S.B.V. al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, como beneficiario de su ascendiente José Salomón Bohórquez Jerez, debe producirse sin ningún tipo de condicionamiento, eximiéndolo del pago de la cuota adicional, y que tal vinculación ha de mantenerse hasta que la acusada demuestre la desaparición de la dependencia económica del infante respecto de su abuelo, acorde con lo consignado en la parte motiva de este decisión.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados, envíesele copia de esta providencia a la parte accionada y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Corte Constitucional, entre otras: C-544/92, C-019/93, T-124/94, T-278/94, T-408/95, SU-225/98, T-514/98, T-556/98, T-752/98, T-182/99, SU-256/99, T-715/99, C-1064/00, C-839/01, T-979/01, T-510/03, y T-723/06.
2 Folio 5, cuaderno 1.
3 Folios 7 y 22, ídem.
4 Folio 8, ídem.
5 Folio 6, ídem.
6 Folio 1, ídem.
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