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MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC3436-2017
Radicación n.°11001-22-10-000-2016-00832-01
(Aprobado en sesión de ocho de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 17 de enero de 2017, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió la acción de tutela promovida por Adriana Gutiérrez Castañeda, en representación de sus hijas XX y YY1, frente al Juzgado Dieciséis de Familia de esta ciudad, con vinculación del Agente del Ministerio Público y el Defensor de Familia adscritos a ese despacho, el Juzgado Noveno de Familia de esta urbe y la Fiscalía 227 Seccional de esta capital, y Daniel Elías Aljure Echeverry.
ANTECEDENTES
2. Arguyó, en sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que actualmente se investiga al progenitor, Daniel Elías Aljure Echeverry, por un presunto «acto sexual abusivo» el 12 de octubre de 2009 en la humanidad de la menor XX.
2.2. Que en el Juzgado Noveno de Familia de esta ciudad cursa un proceso de privación de la patria potestad contra aquél.
2.3. Que el padre con posterioridad promovió la demanda de regulación de visitas, notificada de la misma a través de su apoderada puso en conocimiento los «actos objeto de denuncia ante la Fiscalía General de la Nación que fueron a su turno referidos por su hija [XX] como realizados por [el] padre».
2.4. Que se acreditó, con el testimonio de un especialista, los efectos negativos, en el «estado psicológico» de la pequeña, de la conducta del convocado y su constante asedio, «quien ha actuado de esa forma en procura que ella no le atribuya los actos investigados, de ahí su mezquino interés de poder contar con la oportunidad de manipularla precisamente en el contexto de las referidas visitas».
2.5. Que, no obstante lo anterior, en proveído del 15 de diciembre de 2016, el fallador acusado «dispuso un régimen de visitas (…) prevalido de que la trabajadora social en la entrevista inadecuada, carente de toda técnica científica ya que no es razonable la forma como se le pregunta a una niña de la edad de [XX] simplemente si quiere ver a su papá».
2.6. Que el acusado «infringió la garantía fundamental del debido proceso, cuando declara la prejudicialidad, pero antes decreta visitas provisionales, el cual es el objeto del proceso, puesto que no tiene sentido que se suspenda el proceso hasta que se tenga un fallo en el proceso penal pero que resuelva dar visitas».
2.7. Que al «haber estudiado y analizado que en efecto este asunto era viable la suspensión del proceso por prejudicialidad, el juez ya no tenía competencia para fallar y dar un régimen de visitas de carácter provisional, porque (…) es como si hubiese accedido a la pretensión objeto del proceso».
3. Pidió, en consecuencia, «tutelar todos los derechos fundamentales de las niñas» (fls. 189-200, cdno. 1).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
El despacho convocado indicó que la gestora «presentó demanda de privación de patria potestad contra el señor Daniel Elías Aljure Echeverry», que está en la fase de notificación (fl. 310, cdno. 1).
La Fiscalía 206 Seccional de apoyo de la 277 informó que adelanta una indagación frente a «Daniel Elías Aljure Echeverry, por el punible de actos sexuales con menor de 14 años», siendo denunciante Adriana Gutiérrez Castañeda (fl. 315, ibídem).
El juzgador encartado dijo que accedió a la prejudicialidad alegada por la madre y suspendió el proceso mientras se define sobre el supuesto delito y «la privación de la patria potestad».
De otra parte precisó, «en cuanto a las inconformidades planteadas por la accionante respecto de la medida provisional aludida basta señalar que sus planteamientos no son claros ni señala el error judicial que considera se dio, pues se limitaron a calificarla de contraria a derecho y vulnerar sus derechos fundamentales sin precisar la norma de derecho sustancial que considera inaplicada, y a presentar argumentos que fueron atendidos en la providencia y otros que no alegaron en la actuación, así como probanzas no allegadas al proceso» (fls. 317 y 318 cdno. 1).
El padre, a través de apoderada, adujo que «jamás existió para la época contemplada año 2009 al año 2012 tratamiento terapéutico permanente (…) por presunto A.S., atendiendo el convencimiento que tenía la madre de su no ocurrencia. Lo que existió fue una escalada de diagnósticos contratados unilateralmente por la progenitora».
Destacó que su hija «jamás ha referido que haya sido víctima de abuso sexual y mucho menos por parte de su progenitor como lo señalan los informes que aparecen aportados al expediente (…) los profesionales contratados por la accionante sólo han determinado que la menor presenta conductas sexualizadas, cuyo origen se desconoce».
Señala, además, que «la privación de la patria potestad coincidencialmente también se radica ad portas de la definición del proceso de reglamentación de visitas a finales de noviembre de 2016» y que todo obedece «a una retaliación de la madre ante la negativa del progenitor a firmar un permiso de salida del país para las vacaciones de mitad de año 2015» (fls. 332-344, cdno. 1).
La Procuraduría tardíamente señaló que el fallador denunciado resolvió «con elementos de juicio fundados, como lo fueron las entrevistas de las dos niñas y adoptando las medidas respectivas como el seguimiento por parte del ICBF y los respectivos acompañamientos del demandante (…) tal horario provisional garantiza el derecho de las dos niñas a tener una familia, la paterna como parte integrante de su identidad y a no ser separadas ni alienadas de ella, por causa del conflicto intrafamiliar entre los dos padres de las niñas y al cual son ajenas» (fls. 480-485 ibídem).
Los restantes involucrados guardaron silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal accedió al amparo al considerar que «la decisión censurada (…) carece de una debida motivación porque no analizó en concreto los diferentes elementos de convicción allegados a la actuación, a fin de verificar la procedencia o no de conceder unas visitas provisionales, a pesar de mediar una denuncia penal en contra del padre, por unos eventuales actos abusivos, que se dice perpetró en la persona de la menor XX».
Adicionalmente, refirió que se desconoció el concepto «de la psicóloga María Paola Franceschi Suescun, quien luego de la respectiva valoración (…) llegó a la conclusión que la menor efectivamente fue víctima de violencia sexual por parte de su padre (…) así como el informe rendido por el médico terapeuta, doctor Fernando Jiovani Arias, ni la valoración de la doctora Ángela Patricia Murcia, médica del Hospital Simón Bolívar, además de algunos testimonios, para contrastarlos, si fuera el caso, con otros medios de prueba a fin de establecer la viabilidad de las visitas, de cara a la especial protección de las hijas de las partes, dada su minoridad, con independencia de que pudiera llegar a la misma conclusión, luego del análisis ponderado de todos los medios de convicción relevantes y pertinentes, legalmente aducidos al proceso, para que, de esa manera sea dable entender que efectúa una debida y suficiente motivación» .
Por consiguiente, dejó sin valor ni efecto el «régimen de visitas provisional», disponiendo que se vuelva decidir con fundamento en «todos los medios de prueba legalmente aducidos» (fls. 455-461, cdno. 1).
La promotora impugnó sin expresar los motivos de su inconformidad (fl. 487, ibídem).
Sin embargo, posteriormente pidió adicionar la sentencia «en el sentido de hacer un pronunciamiento sobre la solicitud de prejudicialidad y nulidad que fueron resueltas en la audiencia» (fl. 489 ídem).
El a-quo, en proveído de 3 de febrero de 2017, no modificó la decisión porque su análisis se limitó al «régimen provisional de visitas», sin que se pueda «incursionar en el fondo del asunto planteado por la accionante» (fl. 492 íd).
Ante esta sede, la recurrente manifestó que disiente de la determinación de primer grado porque no se ocupó de dilucidar dichas quejas, alusivas a la nulidad denegada y la prejudicialidad frente al proceso penal, cuya resolución «es presupuesto indispensable y sine quanon para la concesión de las visitas» (fls. 4 y 5, cdno. 2).
CONSIDERACIONES
1. Reiteradamente se ha explicado que tratándose de actuaciones judiciales este amparo no es la senda idónea para censurar las decisiones que se adopten y únicamente, de manera excepcional, puede acudirse a esa herramienta cuando el funcionario proceda «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’»; bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00).
El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico respete los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la disposición contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así, bajo la aceptación de la probabilidad de que las sentencias judiciales pueden desconocer las prerrogativas esenciales, se admite por excepción la posibilidad de amparar esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590/2005, reiterada, entre otras, SU-913/2009 y T-125/2012).
2. Observado el trámite del amparo, la inconformidad de la actora reside en la regulación de visitas provisionales decretadas por el despacho encartado por considerar que se incurrió en defectos fáctico y procedimental.
3. Del examen de las pruebas arrimadas, encuentra la Corte lo siguiente:
3.1. Concepto de 28 de octubre de 2009, de la psicóloga María Paola Franceschi Suescun, indicativo de que «la niña efectivamente fue víctima de violencia sexual por parte de su padre» (fls. 203-205, cdno. 1).
3.2. Constancia de la Fiscal 206 Seccional en apoyo a la Fiscalía 227 Seccional, acerca de que cursa una investigación penal contra «Daniel Elías Aljure Echeverry, por el punible de actos sexuales con menor de catorce años que se encuentra en etapa de indagación», siendo denunciante la actora, en representación de su hija XX.
3.3. «Informe de acompañamiento psicoterapéutico», de 20 de agosto de 2016, rendido por Fernando Jiovani Arias, médico psicoterapeuta y magister en terapia familiar sistémica, donde puntualmente se recomienda «cesar de inmediato la presión que se ejerce sobre XXX a instancias del padre» (fls. 65-108, cdno. 1).
3.4. En audiencia celebrada el pasado 15 de diciembre, se recibió el testimonio del mismo profesional, quien contó que la menor «acusa experiencias con el padre relacionas con que ella se toque la vagina y toque a otras personas (…) que caben relacionar como experiencia intrusiva, con ciclos recurrentes de ansiedad con mucha culpa»; además, que «la niña refiere presión de parte del padre», quien le dice que «diga la verdad» mientras la mamá le dice que lo que «sienta en [su] corazón» (registro 10:14:56-10:15:26, audio 2).
El experto precisó, además, que la niña enfrente mucho estrés por «las presiones expuestas particularmente del padre que ella se desdiga de sus afirmaciones para que ella afirme que todo es producto de una fantasía. Es una niña que quiere a su padre y se siente terriblemente culpable de coas que ella en su imaginario relaciona con la posibilidad de que su padre vaya a la cárcel, la posibilidad de que deje de quererla, la posibilidad de que no lo pueda ver más», al grado que ha manifestado «que no quiere existir» (registro10:16:45-10:17:13, ídem).
3.5. A su vez, el funcionario encartado decidió que «de acuerdo con la totalidad del material probatorio recaudado y aportado por una y otra parte (…) es viable decretar las visitas temporales», aunque limitadas a un sábado cada quince días (registro 16:25:36-16:26:11, audio 3).
3.6. Seguidamente ordenó la suspensión del proceso, porque aunque el juicio de «privación de patria potestad que se está tramitando entre las mismas partes, aun cuando guarda relación con el aspecto sustancial aquí debatido, no se constituye en un obstáculo para que el proceso judicial pueda ser fallado. En relación a la prejudicialidad penal (…) como en el presente caso se encuentran envueltos derechos de menores de edad que son de carácter preferente, incluso sobre las leyes procedimentales, ante una denuncia como la que se acreditó formulada, debe esperarse hasta que la autoridad competente de la investigación se pronuncie al menos sobre el mérito de la denuncia» (registro 16:30:13-16:31:39, audio 3).
3.7. Allí mismo interpuso reposición la accionante, en resumen dado que las visitas hacen parte del derecho al «desarrollo a la personalidad del niño y su identidad», así como a pertenecer a una familia, prerrogativa que opera en «doble vía» tanto para los hijos como para los padres y demás parientes (registro 16:35:25-17:22:45 ib.).
3.8. Luego formuló «incidente de nulidad» (sic) formulado por la decisión de conceder las «visitas temporales», debido a que una vez recibidos los alegatos sólo podía dictarse sentencia o decretarse la prejudicialidad, de modo que el proceso se adelantó después de ocurrida la causal de suspensión (registro 17:30:40-17:31:21, íd.).
3.9. Se «rechazó de plano el incidente» porque en esta clase de juicios no son admisibles esos trámites, de acuerdo con el artículo 392 del Código general del Proceso (registro 17:42:51-17:43:20, audio 3). Inconforme, repuso la misma, rectificando que no es «incidente sino petición de nulidad» (registro 17:43:27 ídem).
3.10. Se mantuvo la determinación toda vez que las «decisiones que se tomaron [sobre las visitas] son anteriores a la suspensión del proceso» (registro 17:44:57-17:45:13 ibíd.).
4. Analizado lo anteriormente reseñado, coincide la Sala con el Tribunal constitucional de primer grado, al advertir que en efecto, el fallador querellado adoptó la decisión de «visitas temporales», sin expresar las razones fácticas en que sustentó la decisión, ni precisar qué conclusiones extrajo de las pruebas aportadas.
Ciertamente, el operador judicial únicamente mencionó que «de acuerdo con la totalidad del material probatorio recaudado y aportado por una y otra parte (…) es viable decretar las visitas temporales» (registro 16:25:36-16:26:11, audio 3). Esto no suple el deber de motivación de la providencia, puesto que esa simple afirmación no revela ningún análisis concreto de las pruebas allegadas. El deber de sustentar las decisiones, en relación al examen de los medios demostrativos, exige que el juez los valore en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Al respecto ha dicho la Sala:
«(…) la función del juez radica en la definición del derecho y uno de los principios en que se inspira reside en el imperativo de que, sin excepciones, sus providencias estén clara y completamente motivadas. La obligatoriedad e intangibilidad de las decisiones judiciales proviene de la autoridad que les confiere la Constitución para resolver los casos concretos, con base en la aplicación de los preceptos, principios y valores plasmados en la propia Carta y en las leyes, y de ninguna manera emanan de la simple voluntad o de la imposición que pretenda hacer el juez de una determinada conducta o abstención, forzosa para el sujeto pasivo del fallo’ sentencia de 22 de mayo de 2003, Exp. 00526-01» (CSJ STC, 3 nov. 2011, Rad. 02274-00; reiterada entre otros en STC, 26 jul. 2012, Rad. 001544-00, STC3341-2016 y STC8378-2016).
5. En el sub-júdice, en cambio, pese a que a lo largo del juicio se recopiló información importante que puede ayudar a establecer la forma en que deben permitirse las visitas, con cuáles compañías, en qué espacios y en qué tiempos, el juzgador no se refirió a esos elementos de convicción, ni exteriorizó cómo resultaron apoyando su determinación.
Por ejemplo, en sus fundamentos no recoge ninguna apreciación acerca del testimonio técnico, donde el experto el refirió que «la menor ha sido expuesta a una presión extrema por parte de su padre para que modifique versión» (registro 40:33, audio 1), y que «a la niña se le tiene que evitar a toda costa esta interferencia» (registro 1:40:07, audio 1), concluyendo, frente a la pregunta realizada por el propio fallador, que las menores sí deben compartir con el padre «si se garantiza que la niña no sea interferida, no sea presionada, y eso se hace en un contexto que en realidad garantice esas variables» (registro 3:27:32-3:27:45, audio 1).
Por tanto, al margen del crédito que eventualmente tenga el concepto de aquel profesional y de que se acoja o no, pues es sólo un criterio más para informar el criterio del sentenciador, lo cierto es que éste debió valorar esas afirmaciones, así como las que se extraen de los demás medios de prueba, para poder definir con precisión la manera en que deben realizarse las visitas.
6. Adicionalmente, es cierto que tanto el padre y sus parientes, como las propias niñas, tienen derecho a las visitas, pues ello va implícito en la garantía constitucional de las menores a tener una familia y no ser separado de ella (artículo 44 de la Carta Política), pero el funcionario judicial tampoco reflejó en su decisión cómo dirimió las tensiones entre esas prerrogativas tomando todas las precauciones necesarias para evitar cualquier posible afectación al bienestar de las pequeñas, teniendo en cuenta la prevalencia del interés superior, principio que, en su consagración positiva, implica:
«(…) [e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de éstos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona» (artículo 9° Ley 1098 de 2006).
Esto por cuanto el «interés superior del niño» constituye un «imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes» (artículo 8° Código de la Infancia y Adolescencia). Por tanto, en todas las medidas concernientes a los niños, las instituciones públicas o privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben asegurarle al menor «la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley» (artículo 3° Convención sobre los Derechos del Niño).
7. En cuanto a la queja de la gestora alusiva a que no hubo pronunciamiento frente a sus reproches acerca de la «prejudicialidad» y la «nulidad», lo cierto es que las previsiones adoptadas por el Tribunal a-quo constitucional satisfacen esos reparos, pues se dejó sin efecto la resolución sobre el «régimen provisional de visitas» (fl. 461, ibídem), que era justamente lo que ella, por uno y otro medio, perseguía. De ahí que su inconformidad sea infundada.
8. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el proveído opugnado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 En virtud del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7º de la Ley 1581 de 2012, se omiten los nombres de las menores.
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