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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado Ponente
STC3638-2017
Radicación n.° 11001-22-10-000-2016-00809-01
(Aprobado en sesión de quince de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el diecisiete de enero de dos mil diecisiete por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela promovida por Gabriel Leonardo López Gacharná en representación de su menor hija Sara Juliana López Beltrán contra el Juzgado Diecisiete de Familia, Defensora de Familia adscrita al Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- de Suba y las señoras Claudia Marcela Beltrán Bermúdez y Nohora Dila Bermúdez Garcés.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
El accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales a tener una familia y debido proceso que le asisten a su menor hija y que considera vulnerados por la Defensora de Familia adscrita al Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- que conoció del trámite de restablecimiento de derechos que promovió su ex esposa a favor de su menor hija en el que se ordenó la suspensión de las visitas concedidas, hasta tanto la Fiscalía General de la Nación se pronunciara sobre la existencia del hecho punible endilgado al actor y hasta obtener el informe o resultado de la entrevista inicial realizada a la niña por parte de la “Asociación Creemos en Ti”, condiciones que pese a que ya se cumplieron, la funcionaria accionada se negó a iniciar el trámite para restablecer los derechos de su hija tras señalar que el proceso administrativo se encontraba cerrado.
De igual modo manifestó que su ex cónyuge y suegra han realizado artimañas para obstaculizar el acercamiento a su descendiente.
Por tal motivo, pretende que se amparen «los Derechos Fundamentales de mi menor hija conforme lo expuesto en la parte motiva de este escrito de solicitud de amparo de tutela y de esta manera proferir sentencia que en derecho corresponda» [Folios 9, c.1]
B. Los hechos
1. El accionante contrajo matrimonio bajo los ritos civiles y religiosos con Claudia Marcela Beltrán Bermúdez, de cuya unión nació la menor Sara Juliana Gacharná Beltrán ahora Sara Juliana López Beltrán de acuerdo a la modificación realizada en escritura pública No. 2551 de 1º de septiembre de 2012 otorgada en la Notaría 52 del Círculo de Bogotá que reemplazó el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 52782075 por el 52782099. [Folio 14, c.1]
2. El 17 de junio de 2013 la pareja suscribió acta de conciliación ante la Procuraduría 71 Judicial II de Familia con el propósito de acordar la disolución y liquidación de la sociedad conyugal; cuota de alimentos; custodia y cuidado personal y, reglamentación de visitas de la menor.
3. La citada diligencia culminó con el otorgamiento de la custodia y cuidado de la menor en cabeza de su progenitora y el derecho de la niña a departir con su padre el día sábado o domingo cada ocho días, en el hogar paterno. De igual modo, se reguló la cuota mensual de alimentos entre otros acuerdos que fueron objeto de conciliación.
4. El 3 de octubre de 2014, dentro del proceso de regulación de visitas instaurado por la señora Beltrán Bermúdez y tramitado en el Juzgado Cuarto de Familia de Descongestión de esta ciudad se llevó a cabo audiencia de trámite de conformidad con el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual se modificó y reguló el régimen de visitas a favor del accionante. [Folios 15-18, .c1]
5. El 21 de mayo de 2015 Nohora Dila Bermúdez Garcés abuela materna de la niña radicó ante la Fiscalía General de la Nación denuncia penal contra el tutelante por el delito de abuso sexual en menor de catorce años cometido presuntamente en contra de la integridad de su hija.
6. El 31 de julio de ese año ante la Defensora de Familia del Centro Zonal de Suba del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – I.C.B.F. se llevó a cabo audiencia de pruebas y fallo con el fin de declarar vulnerados los derechos de la niña por la supuesta comisión del delito penal denunciado.
7. La citada diligencia culminó con la emisión de la resolución No. 0101 por medio de la cual se declaró la suspensión de visitas del actor a su hija hasta tanto la Fiscalía competente se pronuncie sobre la existencia o no del hecho punible investigado y hasta obtener el informe y/o resultado de la entrevista inicial realizada a la niña por parte de la “Asociación Creemos en Ti”. Determinación contra la que el gestor interpuso recurso de reposición el cual fue despachado desfavorablemente. [Folios 19-29, c.1]
8. El 27 de junio de 2016, el ente acusador profirió orden de archivo dentro de la investigación penal adelantada en contra del accionante. [Folios 44-49, c.1]
9. Señala el actor que desde que se decretó la suspensión de sus visitas no ha vuelto a tener contacto directo ni por teléfono con la menor por la negativa de su ex esposa a permitir el contacto padre e hija.
10. Que ante la situación, el 1º de septiembre de 2016 radicó ante la Comisaría de Familia del Centro Zonal de Suba solicitud de restablecimiento de derechos de su hija, recibiendo como respuesta el oficio No. 11-11401-7-106 de fecha 3 de octubre de ese año mediante el cual se le informó que el proceso administrativo se encontraba cerrado desde el 18 de mayo de 2016. [Folio 50, c.1]
12. Que actualmente cursa en el Juzgado 17 de Familia de esta ciudad, proceso de privación de la patria potestad propuesto por su ex cónyuge en su contra, asunto que se encuentra en curso y donde se surtió el traslado de la contestación de la demanda.
13. En criterio del peticionario del amparo se han vulneraron los derechos fundamentales invocados por cuanto la madre de su menor hija ha realizado ante las autoridades demandadas todas las maniobras posibles para impedir el acercamiento con la menor, viéndose en la necesidad de denunciarla por el delito de fraude procesal a resolución judicial debido a que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por sus intrigas suspendió injustamente las visitas a las que tiene derecho la niña y el accionante y, ahora se le niega su restablecimiento. [Folios 1-11 c.1]
C. El trámite de la instancia
1. El 15 de diciembre de 2016 se admitió la acción de tutela y se dispuso la notificación de las autoridades accionadas y los vinculados para que ejercieran su defensa. [Folio 54, c. 1]
2. El Juzgado 27 de Familia de Bogotá manifestó que el proceso de reglamentación de visitas fue de conocimiento inicial del Juzgado Noveno de Familia y en virtud de la medida administrativa de descongestión implementada por el Consejo Superior de la Judicatura le correspondió al extinto Juzgado Cuarto de Familia de Descongestión, autoridad que en continuación del trámite dio por terminada la actuación el 3 de octubre de 2014 tras la aprobación del acuerdo alcanzado por las partes. [Folio 81, c.1]
Las vinculadas Claudia Marcela Beltrán Bermúdez y Nohora Dila Bermúdez Garcés, en su calidad de progenitora y abuela materna de la menor respectivamente, se opusieron a las pretensiones del accionante para cuyo efecto esgrimieron que la suspensión de las visitas por parte el actor obedeció a la denuncia instaurada en su contra por los hechos abusivos de que fue objeto la menor, situación que fue desconocida por el ente acusador pese al abundante material probatorio obrante en la actuación y lo que pretende ahora el tutelante por esta vía es un restablecimiento del derecho que tiene procedimiento y jurisdicción propia, lo que hace improcedente el amparo. [Folios 169-183, c.1]
El Fiscal 207 Delegado ante los Jueces Penales Municipales manifestó que la decisión de archivar la noticia criminal con radicado 11001609906201503103 adelantada contra el actor se adoptó bajo la causal de conducta atípica por cuanto «no se evidencio la presencia de los elementos estructurales del tipo penal de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor, para ello la legislación penal exige la verificación de una serie de elementos normativos y subjetivos para su consumación, los que no se evidencian en la denuncia presentada.» [Folios 197-198, c. 1]
Por su parte, la Comisaria Once de Familia, Suba Uno de esta ciudad, señalo que se hicieron dos intentos conciliatorios, siendo el primero el 21 de abril de 2014, sin que se llegara a acuerdo entre las partes y el segundo también fracasó el 23 de septiembre de 2015, sin embargo las progenitores pueden recurrir a la jurisdicción de familia con el fin de modificar el régimen de visitas acordado. [Folios 305-306, c.1]
A su turno, el Juzgado 17 de Familia de esta urbe manifestó que en ese despacho se adelanta proceso de privación de la patria potestad instaurado por Claudia Marcela Beltrán Bermúdez contra el tutelante en el que se ordenó el 9 de octubre de 2015 el emplazamiento a todos los parientes de la menor, así mismo, el 29 de julio de 2016 se tuvo por notificado por conducta concluyente al actor y actualmente se encuentra en traslado las excepciones propuestas por el quejoso, por lo que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. [Folios 321-322, c.1]
3. En sentencia de 17 de enero de 2017, el Tribunal Superior concedió el amparo tras encontrar vulnerados los derechos fundamentales del accionante por cuanto la Defensora de Familia es la competente para adoptar las medidas que sean del caso a fin de restablecer los derechos de la menor para recibir las visitas de su progenitor, verificando previamente si las condiciones que se impusieron para levantar la orden de suspensión ya se cumplieron.
En consecuencia le ordenó a la Defensora de Familia adscrita al Centro Zonal de Suba de Bogotá que dentro de los diez días siguientes a la notificación del fallo proceda a adoptar las decisiones que sean del caso a fin de restablecer los derechos de la menor, frente a la medida de suspensión de visitas por parte de su progenitor. [Folios 521-527, c.1]
4. Inconformes con esta determinación, Claudia Marcela Beltrán Bermúdez y Nohora Dila Bermúdez Garcés en su condición de progenitora y abuela materna de la menor, señalaron que erróneamente el Tribunal decide tutelarle al padre, «olvidando que de por medio se encontraba el interés superior de mi hija a tener una salud física y emocional estable, situaciones que habría podido comprobar de ahondar más en el derecho sustancial y prevalente de su salud sexual, previniendo toda forma de maltrato a nivel sexual que genere graves consecuencias a la seguridad psicológica de Sara.» por lo que a su juicio se hace necesario prevenir cualquier tipo de conducta de parte de su progenitor que amenace o ponga en peligro la seguridad de su hija y nieta, toda vez que no se ha determinado que el actor sea la persona idónea para ostentar el cuidado personal de la niña. [Folios 62-64, c. 1]
II. CONSIDERACIONES
1. Tal como ha sido sostenido por la jurisprudencia nacional, por regla general la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacarlas cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.
Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos están cimentados en el reproche que merece toda actividad de la administración de justicia arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo trámite, con detrimento de las garantías reconocidas por la Constitución Política a las personas.
2. Frente a los derechos de los menores de edad, se torna necesario recordar a las impugnantes que aquellos reconocidos por el artículo 44 del texto constitucional están llamados a su protección por la familia, la sociedad y el Estado, «para garantizar su desarrollo armónico e intelectual», de ahí que cualquier persona pueda reclamar de la autoridad competente «su cumplimiento y la sanción de los infractores».
Ha previsto el artículo 9° del Código de la Infancia y la Adolescencia que «en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos». Además, en razón del interés superior del menor, todas las personas se encuentran obligadas a garantizar su «satisfacción integral y simultánea».
Dentro de ese conjunto de garantías, se halla el derecho de los hijos de tener contacto con sus progenitores cuando viven separados en atención a que por su naturaleza y finalidad la visita es un «derecho familiar» del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio ha de estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares, por cuanto de allí depende en muy alto grado la recuperación y fortalecimiento de la unidad familiar o su desaparición total, en menoscabo de los intereses de la prole, la institución misma y la sociedad civil, haciéndose por tanto imperioso para las autoridades administrativas y judiciales el propender porque los derechos de los menores no queden supeditados a los conflictos y problemas suscitados entre sus ascendientes, en atención a que gozan de prelación sobre todos los demás.
3. En el sub judice, el actor considera que la Defensora de Familia adscrita al Centro Zonal de Suba de Bogotá transgredió las garantías invocadas de su hija Sara Juliana López Beltrán y las suyas en el trámite de restablecimiento de derechos, por cuanto si bien mediante resolución No. 0101 de fecha 31 de julio de 2015, la accionada ordenó en el artículo tercero suspender las visitas del actor «hasta tanto la Fiscalía General de la Nación se pronuncie sobre la existencia o no del hecho punible (abuso sexual agravado en menor de 14 años) del que presuntamente fuese víctima la niña…y hasta obtener el informe y/o resultado de la entrevista inicial realizada a la niña por parte de la ASOCIACIÒN CREEMOS EN TI» una vez cumplidas las condiciones impuestas, solicitó el restablecimiento de los derechos de la menor, obteniendo como respuesta la comunicación No. 11-11401-7-106 de 3 de octubre de 2016 en la que la citada autoridad se limitó a informar que con respecto a su pretensión el proceso administrativo estaba cerrado desde el 18 de mayo de ese año. [Folio 50, c.1]
De otro lado, se observa que en el acta de conciliación celebrada el 18 de noviembre de 2016, la cual se declaró fracasada, frente a la reiterada manifestación del actor en el sentido que era necesario se le restableciera a su hija el derecho de poder compartir con su padre, se le indicó que quedaban en libertad las partes para acudir al juzgado de familia para dirimir sus conflictos. [Folio 52, c.1]
4. Ahora bien, como resultado del análisis de las actuaciones surtidas al interior del trámite adelantado por parte de la Defensora de Familia y en contra de la que se dirigió el reclamo por esta vía, se advierte conforme lo señaló el A Quo la incursión en la causal de procedibilidad de la acción de tutela denominada el defecto sustantivo, y que hacía por tanto procedente el amparo, toda vez que se transgreden los derechos fundamentales de la menor, siendo imperiosa la intervención del juez constitucional.
Lo anterior por cuanto se desconoció en el referido trámite administrativo, el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia que señala:
«Carácter transitorio de las medidas. La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3° del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas.»
De acuerdo a la literalidad de la norma transcrita, se extrae que la Defensora accionada era la competente para pronunciarse respecto a la solicitud presentada por el accionante en torno al restablecimiento de los derechos de la menor porque a juicio del peticionario se había dado cumplimiento a las condiciones impuestas en la resolución No. 0101 de fecha 31 de julio de 2015 que le había suspendido el derecho a las visitas, por lo que era necesario que la funcionaria adoptara una decisión al respecto una vez verificado si efectivamente se habían satisfecho las condiciones que ella misma impuso o en su defecto era necesario mantenerlas, no siendo de recibo el argumento que el proceso administrativo se encontraba cerrado y debía por tanto el actor acudir a la jurisdicción de familia para que se zanjara su pretensión.
5. Ante la situación, se reitera, es indudable la incursión de la autoridad administrativa en un defecto sustancial, circunstancia que vulneró el debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la menor y del gestor de la queja, razones que se estiman suficientes para concluir que el amparo invocado está destinado a prosperar, por lo que se confirmará la decisión que por vía de impugnación que se ha revisado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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