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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC3677-2017
Radicación n.° 76111-22-13-000-2017-00018-01
(Aprobado en sesión de quince de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 9 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por Daniela Rivillas Suaza contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Manuela Beltrán, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), y la IPS Fundemos.
ANTECEDENTES
1. La solicitante, quien actúa a través de apoderado, reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, defensa, debido proceso administrativo y acceso a los cargos públicos, presuntamente vulnerados por las accionadas, que la declararon no apta para continuar en el concurso de méritos destinado a proveer los cargos de Dragoneantes del INPEC, por «PRESENTA[R] INHABILIDAD CON RELACIÓN AL EXAMEN MEDICO POR TALLA ».
2. Como sustento de su alegación señala, en síntesis, que se inscribió en la Convocatoria 335 de 15 de enero de 2016, para ocupar una de las referidas vacantes, logrando superar las pruebas psicológicas, físicas, atléticas y la entrevista, no así la valoración médica, por medir 2 centímetros menos de la talla exigida, razón por la cual fue excluida del proceso de selección.
Relata que contra la anterior determinación interpuso reclamación, por considerar que estaba falsamente motivada «pues su estatura es de 1.58, lo que acredita el rango normal», pero fue resuelta de manera adversa por la CNSC, con fundamento en que «los exámenes aportados por la Universidad Manuela Beltrán, demuestra que la estatura (…) es de 1.56», es decir que no supera la exigidas por las normas del concurso, la cuales requieren de las participantes una altura no inferior a 1.58 centímetros, argumento que estima «irrazonable y discriminativo [y] contrari[o] a la tesis sostenida por la Corte Constitucional, en decantada jurisprudencia T-1266 del 2008», según la cual estatura no es relevante para valorar la aptitud que «deban tener las dragoneantes en el desempeño de las funciones que deben realizar conforme al artículo 134 del Decreto 407 de 1994» (resaltado original del texto).
3. Pretende en consecuencia, que se ordene a las accionadas inaplicar «el artículo 52 del acuerdo 563 del 2016, concerniente a la estatura mínima requerida, por tratarse de un requisito discriminatorio y lesivo a los derechos fundamentales» de las aspirantes a dragoneantes del INPEC y por lo tanto que la reincorporen al proceso de selección para ocupar uno de dichos cargos ofertados (fls. 21 a 36, cd 1).
RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y VINCULADAS
2. El Procurador Setenta y Ocho Judicial para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, rindió concepto en el sentido de que la estatura no es un criterio relevante para valorar la aptitud que deben tener los dragoneantes en el desempeño de las funciones a realizar, por lo que estima que la exclusión de la actora del proceso de selección en el cual participa le vulnera «el derecho fundamental a la igualdad, y al acceso al trabajo, razón por la cual solicit[a]» el amparo de dichas prerrogativas (fls. 262 a 268, ídem.).
3. La IPS Fundemos, a través de representante legal se pronunció respecto de los hechos alegados por Daniela Rivillas Suaza, señalando que «fue indicada como NO APTO por presentar una inhabilidad en el examen de medicina por presentar TALLA» inferior a las especificaciones de la vacante a la que está inscrita, contenidas en el artículo 52 de la Resolución 567 de 2015 (fls. 270 a 27288, ídem.).
4. La Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó negar las pretensiones, pues la baja talla del tutelante es condición inhabilitante para el desarrollo de las funciones del empleo al que se aplicó, asimismo adujo que en todo caso la interesado dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como escenario idóneo para formular las alegaciones que aquí trae (fls. 278 a 290, ídem.).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó la protección suplicada, con fundamento en que el requisito de estatura no vulnera los derechos al debido proceso e igualdad de la concursante, pues aquella era conocedora de dicha condición desde que decidió participar en la contienda y en cuanto a la igualdad adujo que tampoco acreditó que a alguien en su misma situación «se le haya convalidad dentro del concurso, circunstancia fáctica en la que sí podría hablarse de desigualdad» (fls. 298 a 316, cd 1).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló la accionante quien aduce que el a quo se separó del precedente jurisprudencial fijado por las altas cortes, que ha excluido la talla de los concursantes al empleo de Dragoneantes del INPEC, como criterio válido para determinar la idoneidad en el desempeño de las funciones propias de este, al estimar que una limitación de esa naturaleza nada aporta como regla de selección y en cambio sí es una forma de discriminación.
Finalmente reitera que la declaratoria como no apta en razón a su altura, es lesiva de su derecho a la igualdad, situación que habilita el empleo de la vía constitucional para obtener el amparo de tal derecho (fls. 344 a 361, ídem).
CONSIDERACIONES
1. En el asunto en estudio, la actora considera que sus prerrogativas fundamentales fueron quebrantadas por las demandadas que la excluyeron de la Convocatoria 335 de 2016 en razón a su talla. Fundamenta la inconformidad en que dicho condicionamiento la pone en posición de desigualdad frente a los demás aspirantes, sin que exista justificación alguna, pues no hay evidencia de que la baja estatura afecte el normal desarrollo de las actividades del empleo al cual se postuló.
2. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, este recurso excepcional es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o seriamente amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública o, en determinadas hipótesis, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa. También se ha decantado que este instrumento no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance herramientas regulares o las mismas estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a ésta senda constitucional, a menos que se interponga en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
3. De las pruebas aportadas al sub júdice se extrae que Daniela Rivillas Suaza se inscribió en el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante en el INPEC, logrando superar las pruebas de valores, psicológica y clínica, y físico atlética, no obstante, cuando presentó el examen médico fue calificada como «no apto» por presentar inhabilidad por «talla» (fl. 4, cd 1), toda vez que el artículo 52 del Acuerdo No. 563 de 14 de enero de 2016, que establece la estatura mínima y la máxima de los aspirantes al referido curso, señala que para las mujeres el límite inferior es de un metro con cincuenta y ocho centímetros (fl.78, ibídem) y la actora está dos unidades por debajo de ese parámetro, al medir un metro con cincuenta y seis (fl. 94 ibíd).
4. Conforme a lo anterior, para el asunto en estudio, donde lo reprochado es la decisión de excluir a la demandante del proceso de selección del personal del INPEC, las acciones contencioso administrativas son las idóneas para formular dicho ataque, toda vez que recae sobre la manifestación de la voluntad de la administración, frente a la cual al juez constitucional le está prohibido inmiscuirse.
Sin embargo, esta Corte ha hecho una excepción a dicha regla, cuando los actos cuestionados son resoluciones de exclusión del concurso en comento por criterios segregadores como «estatura o peso», pues, no hay soporte médico o científico que demuestre la necesidad de tener una talla alta para desempeñarse como dragoneante del INPEC, ni está acreditada la incidencia de tales condiciones en el desarrollo de la citada labor (sentencia de 20 de marzo de 2014, exp. 00010-01, criterio reiterado en STC1157-2015, 12 feb 2015, rad 00248-01 y STC3907-2016, 31 mar 2016, rad 00360-01).
Adicionalmente, existen otros mecanismos para establecer la idoneidad de los aspirantes, quienes no pueden ser catalogados como no aptos sólo con base en su estatura, porque ello implica una discriminación injustificada y la vulneración de sus derechos fundamentales.
Sobre el punto, la jurisprudencia tiene dicho que
« (…) si bien la tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa, concretamente las acciones contencioso administrativas, dadas las particularidades del presente asunto, se anticipa la viabilidad del amparo, por cuanto… decantada jurisprudencia constitucional ha destacado la procedencia del amparo en aspectos donde la discriminación deriva de considerar como relevantes, factores que, como lo estatura y el peso, no lo son aisladamente considerados… En anterior oportunidad, la Sala indicó que ‘el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato’… ‘A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria» (CSJ STC, 20 mar. 2013, rad. 00010-01, reiterada en STC1157-2015, 12 feb 2015, rad 00248-01 y STC3907-2016, 31 mar 2016, rad 00360-01).
5. Para el caso concreto, al expediente se allegó el resultado del examen médico, en donde se aprecia como conclusión definitiva «no apto», por la causal «talla baja», de modo tal que la determinación de exclusión de la gestora se sustentó únicamente en su estatura, circunstancia que por sí sola no es suficiente para definir el perfil adecuado para las necesidades del cargo.
Así las cosas, partiendo de que está probado que la reclamante fue retirada del concurso 335 de 2016, con el único criterio de estar dos centímetros por debajo de la ahora exigida en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016 para el cargo de Dragoneante, sin que se le hubiese realizado un examen integral, razonable y técnico a través del cual se definiera si su perfil era adecuado para desempeñarse en el cargo por él aspirado; contrario a lo sostenido por el a quo, se debe conceder la protección suplicada, pues dicho requisito por sí solo no es suficiente para demostrar que una persona no puede asumir el citado empleo; así lo estableció la jurisprudencia constitucional de esta Corte:
«si bien en respuesta a la presente solicitud de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que en cumplimiento de los presupuestos señalados en la decisión de la Corte Constitucional… adoptó un documento técnico y científico ‘estableciendo con ello la justificación de inhabilidades para el ejercicio del cargo de Dragoneante del Inpec’; que el artículo 40 del Acuerdo 168 de 2012 determina una estatura mínima y máxima de los aspirantes la cual será evaluada al momento de la presentación de los exámenes; y que esta última disposición se estableció ‘en consonancia con el profesiograma fijado por el INPEC’; la Sala no encuentra probado que en el presente asunto, se haya realizado un análisis integral al gestor que definiera si su perfil era adecuado o no para el cargo… Ciertamente, se observa que la determinación de exclusión del actor únicamente se sustentó en la estatura del peticionario conforme al documento de justificación de inhabilidades médicas para el cargo de Dragoneante, el que indicaba que para efectos de seleccionar al personal que ingresaría a dicho empleo, se utilizaría la medida de 1.66 cm, empero ese requisito por sí solo no es suficiente para demostrar que una persona no puede asumir el citado cargo» (CSJ STC de 7 de marzo de 2013, exp. 00015-01, reiterado reiterada 18 dic. 2014, rad. 00104-01 y STC3907-2016, 31 mar 2016, rad 00360-01).
7. Corolario de lo discurrido en precedencia, se impone revocar la sentencia impugnada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la providencia impugnada y en su lugar CONCEDE la protección solicitada, en consecuencia, se ordena a la CNSC, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, deje sin efecto el acto administrativo por medio del cual declaró «no apto» a Daniela Rivillas Suaza, y adopte las medidas pertinentes para reintegrarla a la convocatoria 335 de 2016, y si es del caso, realizarle un examen físico integral, en el que no pueden invocarse como parámetros de exclusión factores discriminatorios, como «peso o estatura».
Comuníquese por el medio más expedito lo aquí resuelto a los interesados y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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