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MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC4079-2017
Radicación n.° 52001-22-13-000-2017-00004-01
(Aprobado en sesión de veintidós de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 25 de enero de 2017, mediante la cual la Sala Civil –Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto negó las acciones de tutela acumuladas n.° 2017-00004-00, 2017-00007-00 y 2017-00010-00, promovidas por Jhon Fredy Pai Pantoja, Juan Arturo Burbano Chacalán y Charly Alberty Ortega Ordóñez, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, vinculándose a la Universidad Manuela Beltrán, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y a la IPS Fundemos.
ANTECEDENTES
1. El gestor, a través de apoderado, demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al trabajo «como expectativa real en condiciones dignas y justas»; igualdad ante la ley «para acceder a cargos públicos», debido proceso administrativo, «principios del mérito y calidades del ciudadano para acceder a cargos en la administración pública» y «principio de confianza legítima», presuntamente vulnerados por la entidad acusada dentro de la convocatoria n.° 335 de 2016.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. El 15 de enero de 2016, «la CNSC public[ó] la convocatoria pública 335 para proveer cargos de Dragoneante del INPEC, reglamentándola a través del Acuerdo No. 563 de 14 de enero de 2016» a la cual se inscribió (f. 1 cdno. 1).
2.2. Superó la etapa de cumplimiento de requisitos, «superación eficiente de las pruebas aplicadas como son: PRUEBA DE VALORES, PSICOLÓGICO CLÍNICA, PRUEBA FÍSICO ATLÉTICA, ENTREVISTA» y «el contenido de los test físico atléticos que revisten un nivel de esfuerzo, para el que se requirió alta preparación, sin inconvenientes de tipo médico; todo reflejado en el resultado». (f. 2 ibíd.)
2.3. En la publicación del resultado de la prueba «Valoración Médica» registra como «No apto, PRESENTA INHABILIDADES EN LOS SIGUIENTES EXÁMENES: MEDICINA OCUPACIONAL Y OPTOMETRÍA»», y con esa «información general» y «desconociendo la verdadera razón de la determinación», efectuó reclamación, y en la respuesta se transcribe «parte del profesiograma en lo referente a AMETROPÍA, pero que para el caso, no cumple el contenido técnico del PROFESIOGRAMA» porque omite «indica[r] las manifestaciones clínicas que harían suponer alteración en los otros exámenes», lo que confirma que «no tiene la manifestación clínica señalada, […] inhabilidad de AMETROPIA, […] porque es mínima y se encuentra con corrección y además para nada obstruy[ó] las tareas cuando prestó servicio como auxiliar del INPEC cumpliendo idénticas funciones a las de un Dragoneante del INPEC. La manifestación clínica es agudeza visual cercana o lejana mayor de 20/50 en uno o ambos ojos, sin corrección, pérdida de la funcionalidad visual del 25%» (f. 2 cuad. 1).
2.4. La señalada respuesta, «no resuelve de fondo sus pretensiones y por esa razón no se valora la necesidad de contar con un concepto técnico científico que informe de manera clara, coherente, entendible, irrefutable, cuáles son las razones que demuestran que las condiciones físicas analizadas de manera integral con las condiciones psíquicas, capacidades y aptitudes demostradas a lo largo de todo el concurso, puedan impedir el cumplimiento de las funciones del cargo de dragoneante del INPEC». (f. 4).
3. Pidió, en consecuencia, «ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a modificar el resultado de No Apto, por el de APTO y por lo tanto se [le] permita continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC»; subsidiariamente, a fin de «respaldar las acciones contenciosas administrativas [que] se ordene a la accionada que emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene […] por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada», sentido en el que considera procedente la protección transitoria de sus prerrogativas. (ff. 89 cdno. 1).
4.- Los señores Juan Arturo Burbano Chacalán y Charly Alberty Ortega Ordóñez, alegando fundamentos de hecho, de derecho y pretensiones similares, formularon las acciones de tutela n.° 2017-00007 y 2017-00010.
5.- Mediante auto de 20 de enero de 2017 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto dispuso dar trámite acumulado a las anteriores solicitudes de protección, con fundamento en el principio de economía procesal. (f. 79 cuad. 1). El día 25 de ese mismo mes y año negó el amparo rogado (ff. 87-90 ibíd.), el que fue impugnado por los actores.
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
1. La representante legal de la Fundación Para el Desarrollo de las Ciencias de la Comunicación Social manifestó, en síntesis, que los aspirantes (aquí accionantes), en la publicación efectuada el 4 de noviembre de 2016, fueron indicados como NO APTOS «por presentar una inhabilidad con relación al examen de optometría» y que «la etapa de valoración médica se fundamentó legalmente en las inhabilidades reguladas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 «Por medio del cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia – CCVdel INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante», documento que se constituye en norma que reglamente el concurso». Asimismo, que el personal profesional contratado para la práctica de los exámenes «es idóneo en su área, campo de acción y cuenta con los soportes probatorios». (ff. 54-56 cuad. 1, ff. 48-50 cuad. 2 y ff. 44-46 cuad. 3).
2. El asesor jurídico de la CNSC manifestó que la acción constitucional promovida por el accionante «deviene improcedente», porque «desconoce los presupuestos que sobre la materia han sido objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Por tanto, […] el hoy tutelante cuenta con otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones que considera contrarias a sus derechos fundamentales, más aún, cuando habiendo hecho uso de sus derechos de contradicción y defensa, dichas actuaciones se encuentran en firme. Y ese mecanismo jurídico no es otro […] que el previsto en la Ley 1437 de 2011. Art. 138 medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que lo perseguido en el caso de marras se encuentra encaminado a atacar la legalidad no solo de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la Convocatoria 335 de 2016, en especial lo referido al Acuerdo 563 de 2016, sino a contrariar vía acción de tutela los requisitos mínimos exigidos para el cargo al cual se presentó», amén que no se acreditó un perjuicio irremediable.
Asimismo, resaltó que conforme a los artículos 9° y 15° del Acuerdo 563 de 2016, para participar en el concurso de méritos se requiere «aceptar en su totalidad las reglas establecidas en la Convocatoria» y, el aspirante debe tener en cuenta que «con la inscripción en este proceso de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso – curso»
De otra parte, precisó que el aspirante a través de este mecanismo «cuestiona el resultado de NO APTO obtenido en la Valoración Médica argumentando que el diagnóstico emitido no corresponde a su estado de salud», empero, que «las inhabilidades fueron determinadas en atención a las directrices contenidas en el Profesiograma y los perfiles profesiográficos de cada cargo, determinaciones que derivan del estudio técnico de los requerimientos mínimos que deben tener quienes aspiren a un empleo en el cuerpo de Custodia y Vigilancia, por lo cual, no hay lugar a que se modifique el resultado de NO APTO de la [sic] aspirante», y que «para la Convocatoria No. 335 de 2016 INPEC, el aspirante al cargo de Dragoneante, con diagnóstico en el examen de Optometría que determine inhabilidad por astigmatismo y ambliopía ex anopxia, NO cumple con los parámetros establecidos para el cargo», y agregó que «exigir requisitos de tipo físico para el acceso a los empleos ofertados en la Convocatoria INPEC no es violatorio del derecho a la igualdad de los aspirantes, toda vez que, dichos requerimientos tienen justificada su necesidad en las funciones a desempeñar».
Y, luego, anotó que el aspirante «presentó reclamación frente a los resultados obtenidos en la Valoración Médica», por lo cual, «acatando el procedimiento establecido en la norma que rige la convocatoria, se revisaron los resultados de la Valoración Médica en alención a la reclamación del aspirante y se concluyó que no hay lugar a modificar el estado de NO APTO», por tanto, «no es dable pretender que en sede de tutela se modifiquen los resultados, más aún cuando no se evidencia irregularidad alguna frente a [estos]»; entonces, «como el aspirante desde el inicio de la Convocatoria tenía conocimiento de las exigencias de aptitud física, no es dable que en sede de tutela pretenda que se dejen sin efecto las disposiciones del Acuerdo 563 de 2016».
Para finalizar, sostuvo que «se establece que configuró para el accionante la causal contemplada en el numeral 6 del art. 10 del Acuerdo 563 de 2016 «6. Obtener concepto de NO APTO en la Valoración Médica» por lo cual, procede su exclusión del concurso, lo que no implica vulneración de derechos fundamentales sino sujeción a las disposiciones contenidas en las normas que regulan la Convocatoria No. 335 de 2016 – INPEC Dragoneantes, por lo cual, no hay lugar a protección alguna por parte del juez de tutela y deben despacharse desfavorablemente las pretensiones». (ff. 74-78 cuad. 1, ff. 58-63 cuad. 2, y 62-66 cuad. 3).
3. La Universidad Manuela Beltrán, ratificó lo expuesto por la CNSC (ff. 57-73 cuad. 1 y ff. 47-61 cuad. 3).
4. El INPEC, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, es una función de la CNSC «coordinar la ejecución de [la] prueba físico atlética de manera técnica, legal y transparente» para determinar si el concursante «está apto para desempeñar cargos públicos» (f. 93 cuad. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó el amparo, al considerar que «la exclusión de los actores JHON FREDY PAI PANTOJA, JUAN ARTURO BURBANO CHALACÁN y CHARLY ALBERTY ORTEGA ORDOÑEZ, tuvo origen a partir de la declaratoria común de «NO APTO» por presentar inhabilidades en los exámenes de medicina ocupacional y optometría con ocasión de la expedición del resultado del examen médico realizado a los libelistas como parte del proceso de la Convocatoria No 335 de 2016, efectuada por el extremo pasivo de la presente acción de tutela», ello, «con fundamento legal en los artículos 48 a 55 del Acuerdo 563 de 2016 de la «CNSC», por medio del cual se convocó a proceso de selección para proveer el empleo de Dragoneante del INPEC, y específicamente en los parámetros establecidos sobre las inhabilidades en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC».
Seguidamente señaló que «no cualquier discapacidad puede ser excluyente dentro de un concurso de méritos, y en este caso, el INPEC en el profesiograma y la CNSC en el concurso de méritos, exponen de forma clara el por qué en el caso de los hombres y mujeres, con problemas de visión relacionados con la inhabilidad de AMETROPÍA y AMBLIOPÍA, no pueden ocupar el cargo público al que aspiran».
Así mismo, anotó que «dado que el concurso se desarrolló de acuerdo lo establecido en las disposiciones que lo rigen, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones, y por el contrario, advierte que la causa por la que se excluyeron a los accionantes del proceso de selección, es un criterio válido y objetivo, que desplaza cualquier aspecto de subjetividad o arbitrariedad en su contenido», máxime que «dichas exigencias no resultan discriminatorias si en cuenta se tiene que la salud visual exigida a los aspirantes no son requerimientos irracionales frente a la labor que debe desempeñar el Dragoneante del Instituto Penitenciario y Carcelario, conforme a las aclaraciones que entrega el Profesiograma destinado para aquél, sino más bien necesarias en razón a las funciones que deben desempeñar».
También sostuvo que no se puede predicar «el quebrantamiento del derecho al trabajo, si en mente se tiene que la sola inscripción en un concurso de méritos no genera una relación laboral ni otorga derechos adquiridos; tampoco ello crea una expectativa legítima de acceder a un cargo público, la que solo es posible reconocer a quienes han superado las diferentes etapas del proceso de selección, siendo de esta manera inadmisible la pretensión que se intenta obtener a favor de este medio», amén que «la entidad accionada actuó dentro de los parámetros legales, pues, siguiendo las reglas de juego determinadas para el concurso de méritos, se practicó el examen médico a los tutelantes, evidenciándose la ausencia de vulneración de garantías fundamentales».
Y, por último refirió que «tampoco hay lugar a acceder a la solicitud subsidiaria de ordenar a la accionada que emita un concepto «médico técnico científico» que justifique la imposibilidad que tienen los aspirantes por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo, puesto que ya existe un examen médico surtido a instancias de la convocatoria concursal, que puede ser objeto de demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa junto con los actos administrativos que se consideran lesivos, si ese es el deseo de los actores». (ff. 87-90 cuad.1).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el apoderado de los actores, aduciendo que el resultado publicado inicialmente «trataba de una inhabilidad, con una descripción general», y «[s]ólo como respuesta a la reclamación ya se pudo tener mayor certeza y claridad de la inhabilidad», pero «ya se había hecho una reclamación general» y «la imputación de la inhabilidad con la que se pretende excluirlo[s] se quedó sin la posibilidad de ser contradicha a través del derecho a ejercer reclamación que está contenida en las reglas de la Convocatoria», lo que comporta afectación a las garantías reclamadas; que además, «[e]n la reclamación se acogió el contenido de la Guía de Orientación para la Valoración Médica por esa razón se solicitó, […] se practiquen los exámenes médicos que se consideraban pertinentes», pero en la respuesta «se argumenta que no es posible ese procedimiento, contrariando la garantía del debido proceso contenido en los actos administrativos que reglamentan la Convocatoria».
Asimismo, que el profesiograma «enmarca un tema de salud ocupacional para el cargo de dragoneante del INPEC», lo que significa que «se debe acoger en toda su integridad y tal como se transcribe en la respuesta a la reclamación, [que] la inhabilidad denominada descrita con sus manifestaciones clínicas, no se enmarca en las condiciones médicas de [sus] poderdante[s]». Además, que la tutela no pretende «dejar sin efectos los actos administrativos generales, ni particulares que integran la Convocatoria, sino las actuaciones de hecho de los operadores de la Convocatoria que se ejercen por fuera del marco jurídico constitucional, legal y reglamentario», toda vez que «existe vacíos en la respuesta otorgada, que no demuestra de manera técnica, científica, razonada, necesaria, que las condiciones médicas correspondan realmente a una inhabilidad para ejercer el cargo de dragoneante del INPEC, cuyas funciones básicas son: custodiar, vigilar y contribuir a la resocialización de las personas privadas de la libertad». [subrayado del texto], (ff. 106-108 cuad. 1).
CONSIDERACIONES
1. El resguardo constitucional solicitado resulta improcedente por cuanto que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, ya sean generales, impersonales y abstractos ora particulares y concretos, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los mecanismos legales para ello dispuestos, donde pueden allegar los elementos demostrativos que aquí aportan y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
Repetidamente, sobre el particular la Sala ha dicho que:
«[L]a acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes» (arts. 238 C. P. y 152 C.C.A.). (CSJ STC, 5 oct. 2010, rad. 00087-01; citada, entre otras, en CSJ STC, 20 sep. 2013, rad. 00371-01, 20 abr. 2016, rad. 2015.00478-02. 8 sep. 2016 rad. 01524-01).
2. Lo anterior, significa que este no es el escenario para revisar las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, como lo es la «Convocatoria No. 335 de 2016», reglamentada por el «Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016», que reguló lo concerniente al concurso de méritos para proveer el empleo denominado «Dragoneante, código 4114, grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC», respecto de la cual, los gestores consideran que «los resultados de la valoración [médica] no cumplen con los requisitos del PROFESIOGRAMA», puesto que «no se encuentra clara la definición de la inhabilidad, no se evidencian manifestaciones clínicas porque todos los demás exámenes de valoración médica descartan cualquiera de ellas y por lo tanto es imposible encontrar una justificación razonable que demuestre la imposibilidad de que […] puedan cumplir con las funciones de un cargo de dragoneante del INPEC».
3. En efecto, los querellantes se duelen de las determinaciones emitidas por la CNSC, específicamente de la exclusión de la convocatoria No. 335 en atención al resultado de la prueba «valoración médica» que los consideró no aptos y de las respuestas a sus «objeciones» presentadas; empero, no se advierte, a primera vista, que los quejosos hubiesen propuesto reclamo alguno ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del «Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», donde les está permitido allegar elementos demostrativos y, exponer sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en una vía paralela o alterna.
Al respecto, la Corte ha sostenido que:
La jurisprudencia constitucional han sido unánime en admitir que el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.
En el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual.
Así mismo precisó que “en el asunto examinado, la Corte concluye que es improcedente la solicitud deprecada, toda vez que, de un lado, el accionante tuvo o tiene otros medios de defensa judicial para hacer valer su reclamo; y, de otro, que los derechos fundamentales invocados no fueron vulnerados por la entidad accionada.
Seguidamente advirtió que “(…) el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, aún como mecanismo transitorio, pues, de una parte, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, las controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución de la convocatoria, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente y, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de los derechos constitucionales; y, de otra, en vista de que el accionante no ha formulado ante la entidad censurada pedimento alguno del temperamento que aquí invoca, conforme se evidencia del expediente, lo cual desnaturaliza la invocación tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de la acusada, habida cuenta de su carácter subsidiario.
De igual forma enfatizó que “la actuación administrativa iniciada por el Comisión, que concluyó con la determinación atrás reseñada, se fundó en el mismo instrumento normativo, mediante el cual se creó la convocatoria citada, trámite en el que, por cierto, el impugnante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (reclamación y recurso de reposición), sin que hiciera uso oportuno de esos mecanismos idóneos.
Y concluyó que “existiendo otros mecanismos idóneos de defensa judicial, para discutir los hechos que motivan la queja constitucional, el amparo solicitado se torna improcedente de acuerdo con lo establecido en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 5° del artículor. 00144, reiterado entre otros en STC 5 jun. 2013, rad. 00124-01, 5 feb. 2014, rad. 2013-00547-01, 8 sep. 2016 rad. 01524-01).
4. Ahora bien, la Sala advierte que dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los interesados pueden pedir como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo objeto de queja constitucional.
En esta materia, la Corporación ha precisado que:
[E]s, entonces, en el escenario de la respectiva acción contencioso – administrativa que la actora puede invocar las razones aquí planteadas, con miras a que el juez natural de la actividad de la administración pública tome la decisión que en derecho corresponda, amén de que en esa instancia también puede solicitarse la suspensión provisional, medida cautelar prevista en el código contencioso administrativo contra los actos administrativos de contenido general o particular, siempre que se cumplan ciertos requisitos (arts. 152 y ss), y que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado” (CSJ STC, 18 Oct. 2007, rad. 00321, reiterado entre otros, 26 Ago. 2011, rad. 00316, 10 may. 2012, rad. 00049, 5 feb. 2014, rad. 2013-00547-01 y 8 sep. 2016 rad. 01524-01).
5. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de opugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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