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ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC3470-2017
Radicación n.° 76111-22-13-000-2017-00019-01
(Aprobado en sesión de ocho de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 6 de febrero de 2017, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, dentro de la acción de amparo promovida por Ronaldo Stiwar Bello Arias contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la Universidad Manuela Beltrán, trámite al que se vinculó a la IPS Fundemos.
ANTECEDENTES
1. El promotor del amparo reclama por intermedio de apoderado judicial, la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, a «la defensa y contradicción» y al debido proceso «administrativo y constitucional en conexidad con el derecho a acceder a cargos públicos», presuntamente conculcados por las entidades accionadas, al haberlo excluido del concurso de méritos para proveer empleos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, previsto en la Convocatoria No. 335 de 2016, tras declararlo «no apto» para el mismo como resultado del examen médico ocupacional.
Solicita entonces, que se ordene a los entes atacados, que «rehagan» dicho examen, «con el objeto de constatar la existencia o no de la presunta INHABILIDAD MÉDICA CON RELACIÓN POR ALTERACIÓN EN PIE, y en consecuencia [se] modifique su estado de aptitud ocupacional de no apto por APTO»; y se le «reincorpore» al referido concurso (fl. 38, cdno. 1).
2. En apoyo de tales pretensiones, aduce en síntesis, que aspiró al empleo de «dragoneante» ofertado en la precitada Convocatoria, «superando satisfactoriamente» las pruebas de antecedentes, conocimientos y psicológica; no obstante, la valoración médica exigida como requisito para el curso de formación al cargo aludido, arrojó como resultado que no era apto, pues Fundemos IPS le diagnosticó que padecía de una «inhabilidad médica con relación por alteración del pie» denominada «Hallux Valgus», motivo por el que fue excluido de la competencia.
Adujo que una vez enterado de lo anterior, se sometió a análisis clínicos, pero esta vez por cuenta de médicos particulares de salud ocupacional especializados en ortopedia y traumatología, quienes determinaron que «es un paciente sano»; razón por la cual, formuló reclamación frente al primer dictamen, con el propósito que se tuvieran en cuenta esos estudios médicos; empero, dicha solicitud fue contestada desfavorablemente en escrito del 18 de noviembre de 2016, donde se argumentó que «el único dictamen aceptado y avalado es el emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil», y que su reclamo fue extemporáneo.
Asegura que la decisión de apartarlo del concurso de méritos aludido conculca las garantías invocadas, habida cuenta que el aludido diagnóstico emitido a instancias del mismo no atiende a la realidad, y se le estaría causando un perjuicio irremediable, pues, dice, de elevar su inconformidad a través de una acción de nulidad y restablecimiento «la decisión que a futuro emita el juez contencioso administrativo, sería inocua, pues las vacantes ofertadas, ya se habrían materializado con la finalización de la fase del curso, que es la etapa subsiguiente» (fls. 31 a 39, ibídem).
RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y EL VINCULADO
a. Fundemos I.P.S. alegó, que los exámenes médicos aplicados a los concursantes cumplieron «con todos los protocolos para un resultado óptimo, es decir que están debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control», razón por la que se descarta la vulneración de las garantías invocadas por la actora (fls. 52 a 55, ibíd.).
a. La Comisión Nacional del Servicio Civil argumentó, que el peticionario cuenta con la posibilidad de cuestionar los «actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto» que desarrollan la Convocatoria No. 335 de 2016; además, tiene a su alcance otros mecanismos con el fin de atacar el «acto por el cual fue excluido de la convocatoria, como son la nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho».
De otro lado, indicó que su actuación estuvo ceñida a las normas del concurso de méritos aludido, ya que consultada la historia clínica del señor Ronaldo Stiwar Bello Arias se observa que «presenta inhabilidad en el examen médico por hallux valgus», es decir, se configuró la causal de exclusión consagrada en el numeral 6° del artículo 10° del Acuerdo 563 de 2016 (fls. 59 a 63, ib.).
a. El Representante legal de la Universidad Manuela Beltrán, pidió denegar el amparo solicitado por el gestor, toda vez que agotó las etapas del concurso cuestionado cumpliendo las formalidades y los criterios de selección previstos en las normas jurídicas que reglamentan la Convocatoria No. 335 de 2016; a más que, de conformidad a lo normado en el precepto 50 del Acuerdo 563 de 2016, «el legislador previó la forma de garantizar la seguridad jurídica de dicho procedimiento, al NO ACEPTAR exámenes médicos de instituciones diferentes a la designada por la Universidad contratada para operar el concurso de mérito y al NO practicar segundos exámenes», contrario a lo pretendido por el inconforme (fls. 85 a 97, ídem.).
a. La Procuradora Setenta y Ocho Judicial II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de Buga expresó, que el concepto médico que presentó el actor, «al parecer desvirtuaba o al menos ponía en duda el dictamen de la C.N.S.C.», por lo cual debió reconsiderarse éste y ordenarse una nueva valoración (fls. 137 a 141, ejusdem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, desestimó la protección rogada, tras advertir que «el accionante solicita que le rehagan el examen médico ocupacional con el objeto de constatar la existencia o no de la presunta inhabilidad médica con relación a la alteración en uno sus pies, ya que ello fue el sustento para emitir el acto administrativo personal y concreto por el cual se le excluyó de la Convocatoria 335 del INPEC», y de cara a ello «se debe precisar que ante un acto administrativo de ese talante la Ley 1437 de 2011 consagra unas vías por medio de las cuales puede el afectado reclamar directamente contra dicha decisión, como son la vía gubernativa (recurso de apelación contra el acto administrativo) o la vía jurisdiccional (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), circunstancia por la cual se hace improcedente el amparo de tutela contra un acto administrativo de esta clase, toda vez que este es subsidiario», máxime cuando no se acreditó un perjuicio irremediable (fls. 142 a 153, Cit.).
LA IMPUGNACIÓN
CONSIDERACIONES
1. Recuerda la Corte que conforme con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
2. Sin duda, el promotor se queja porque fue excluido del concurso de méritos previsto en la Convocatoria No. 335 de 2016, para proveer empleos en el INPEC, con fundamento en que la dolencia diagnosticada en la valoración médica practicada, esto es, «hallux valgus», limitación que conforme al Acuerdo 563 de 2016 y la Resolución No. 005657 de 2015, le impide desempeñar el cargo de dragoneante para el cual optó, pues en su criterio, debe tenérsele en cuenta el examen médico posterior que se practicó, y que arrojó un resultado contrario a aquél.
3. Bajo la anterior premisa, la Sala estima que el presente reclamo resulta improcedente, como quiera que el gestor aún cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de procurar la defensa de sus garantías; obsérvese que el señor Ronaldo Stiwar Bello Arias tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, oportunidad en la que podrá debatir los motivos por los cuales fue excluido del concurso al cargo de dragoneante de que trata la mencionada convocatoria, e incluso, solicitar el decreto de la medida cautelar que estimé necesaria, según lo disponen los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 20111.
Al respecto, la Sala ha considerado que
«[E]n principio las controversias en torno de la legalidad de los ‘Actos Legislativos’ y ‘actos administrativos’, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución (…), deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario» (ver entre otras, en STC5357-2016 y STC1678-2017).
4. Así las cosas, es evidente la improcedencia del ejercicio de la acción de tutela, ante la existencia de mecanismos al alcance del aquí interesado para la defensa de sus prerrogativas esenciales, en armonía con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
5. Ahora bien, el citado canon también establece que la tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa, salvo que aquella se formule para evitar un perjuicio irremediable, sin embargo, en el sub examine el accionante no probó un detrimento de tal magnitud que torne viable otorgar el presente reclamo, aún como mecanismo transitorio. Sobre el tema la Corte ha dicho que:
«[N]o se han demostrado las circunstancias necesarias para conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional» (CSJ, 11 may. 2010, rad. 00249-01, reiterada en STC15617-2014, STC15970-2016 y STC1678-2017, entre otras).
6. Por lo demás, de cara a los fallos que cita el actor como respaldo de su impugnación, cumple precisar, que el requisito de aptitud física exigido éste no resulta desproporcionado o irrazonable, pues según se contempló previamente en la reglamentación del concurso y en el profesiograma y perfil profesional elaborado para tal efecto por el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros ARL adoptado mediante Resolución No. 005657 de 2015, la alteración en el pie indicada se encuentra como criterio de inhabilidad en La página 63 del documento actualizado del «profesiograma 2, actualización del profesiograma de dragoneante (V3). Profesiograma y perfiles Profesiográficos para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia (V2)», en la que se le define como una «deformidad del primer segmento metatarso – falángico del pie», con la cual, según su fisiopatología, «da como resultado una luxación de la 1ª articulación metatarsofalángica, viéndose afectadas el resto de estructuras anatómicas localizadas a este nivel, incluyendo, incluyendo la cápsula articular, los ligamentos colaterales, los sesamoideos y todos los músculos», lo que según las manifestaciones clínicas consignadas en el profesiograma, y que justifican la inhabilidad para el cargo, genera «alteraciones en la marcha con la consiguiente dificultad para el efectivo desarrollo de sus funciones»; de este modo, entonces, observa la Corte que sí se encuentra justificada la citada patología como impedimento para ejercer el empleo al que aspiró el gestor de la acción.
7. En ese orden de ideas, las razones consignadas se estiman suficientes para ratificar el fallo de primera instancia.
DECISIÓN
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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