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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC4406-2017
Radicación n.° 44001-22-14-000-2017-00002-01
(Aprobado en sesión de veintinueve de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Decídese la impugnación interpuesta frente a la sentencia de 14 de febrero de 2017, dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro de la acción de tutela instaurada por Isolina Silva Duarte, actuando como representante legal de la Asociación de Autoridades Tradicionales “Wayúu Pekijirrawa zona Pesuapa” contra los Ministerios del Interior y de Educación Nacional, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Departamento de la Guajira.
1. ANTECEDENTES
1. La promotora demanda la protección de las prerrogativas a la consulta previa, etnoeducación y vida, entre otras, presuntamente vulneradas por los accionados.
2. Sostiene, como base de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
Arguye que la Gobernación de la Guajira “(…) celebró contrato administrativo con fundaciones u operadores para prestar el servicio de etnoeducación en las [acotadas] comunidades indígenas (…), [y brindar] (…) el [auxilio] de Transport[e] escolar a niños y niñas (…)” de aquella etnia.
Aduce que el Departamento para la Prosperidad Social ha efectuado “programas sociales” en dicho conglomerado nativo, los cuales no se prestan con un “enfoque diferencial étnico”, afectando el estilo de vida de los integrantes de esa sociedad minoritaria.
Anota que las anteriores intervenciones administrativas se materializaron sin haberse realizado “el proceso jurídico de consulta previa”, atentando así “directamente el tejido” de la señalada comunidad.
Concretamente, explica, que los “operadores” contratados por el I.C.B.F., no corresponden a “fundaciones wayúu”, por tanto, “no dominan la lengua wayunaiki”, perturbando emocional y psicológicamente a los niños y niñas de esa colectividad, pues los infantes deben tratar con “personas de otras cultura[s] distinta[s]” a la de ellos.
Se duele la gestora, porque el servicio ofrecido por el Estado no guarda concordancia con la “cultura” ancestral del referido pueblo indígena, por cuanto, a los menores se les proporciona una alimentación distinta a la acostumbrada poniendo en riesgo su vida y salud.
3. Implora ordenar al Ministerio del Interior “(…) efectuar el proceso de consulta previa (…) antes de escoger o seleccionar las fundaciones (…) que deban prestar el servicio de alimentación (…)” a los infantes del grupo wayúu.
1.1. Respuesta de los accionados
a. El Departamento Administrativo para la Seguridad Social explicó:
“(…) [La] actividad y la oferta institucional de [sus] programas, no está sujeta a proceso de consulta, dado que [la] labor [por él desempeñada] busca contribuir a la superación de la pobreza y formación de capital humano, mediante la entrega de un incentivo económico o apoyo monetario, [para] mejorar las condiciones de vida de los focalizados en [los] programas [implementados para ello], sin [afectar] e irrump[ír] de manera brusca y vehemente en las costumbres de los pueblos indígenas [involucrados en el presente trámite constitucional] (…)” (fls. 73 a 75)
b. El Ministerio de Educación aseveró carecer de “legitimación en la causa por pasiva”, porque es el I.C.B.F. el encargado de “(…) ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en materia de fortalecimiento a la familia, protección a menores de edad y formulación, ejecución y evaluación de programas que promuevan la atención integral a la primera infancia (…)”.
Relató que “(…) son las secretarías de educación de la Guajira, Maicao, Riohacha y Uribia, quienes tienen la competencia para determinar las acciones correspondientes al alcance y ejecución de los contratos para la prestación del servicio de transporte escolar (…)” (fls. 91 a 97).
c. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se limitó a remitir el certificado de existencia y representación de “(…) la asociación de autoridades tradicionales indígenas wayúu pekijirrawa zona Pesuapa (…)” (fl. 166).
1. La sentencia impugnada
Concedió la protección tras inferir:
“(…) [L]as autoridades convocadas se encuentran realizando las respectivas convocatorias para contrataciones en la presente vigencia fiscal, elaboración que surge de la intervención de las entidades territoriales y los documentos aportados, articulada con la conducta procesal de la accionante, situación que permite inferir que el derecho fundamental de consulta previa está amenazado o en peligro cierto de vulneración, ya que si bien el precedente admite restricciones justificadas en el interés superior de los menores, tampoco es menos cierto que cualquier tropiezo no puede servir de excusa para omitir ese procedimiento, (…) luego se torna ineludible salvaguardar este derecho a las comunidades que integran la asociación representada por la accionante para que todos los programas que se emprendan reflejen el enfoque diferencial en la comprensión que las estrategias de socialización y concertación deben respetar plazos razonables y que las autoridades tradicionales, líderes, representantes y/o palabreros tampoco están respaldados por el ordenamiento jurídico para dilatar o negarse tozudamente a lograr consensos (…)”.
En consecuencia, ordenó al I.C.B.F. a la Gobernación de la Guajira y las Alcaldías de Riohacha, Maicao y Uribia para “(…) que previamente [a la] contrata[ción] [de] la prestación de servicios del Programa de Alimentación Escolar, etnoeducación y transporte escolar, agote[n] el mecanismo de consulta previa (…)”.
Igualmente, exhortó al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social para “(…) que en la ejecución de proyectos sociales con impacto directo en las comunidades aquí involucradas, despliegue las actividades necesarias (…)” de dicho mecanismo de consulta (fls. 500 a 515).
1.3. La impugnación
La formularon:
a. El Ministerio del Interior argumentó que “la consulta previa solo debe agotarse en aquellos casos en que el proyecto, obra, actividad o implementación de medida administrativa, afecte directamente los intereses de los grupos étnicos (…)” situación que no se presenta en el asunto bajo estudio, por cuanto, se trata de un tema donde están involucrados derechos fundamentales de menores de edad (fls. 827 a 836).
b. El I.C.B.F. hizo referencia a la sentencia T-475 de 2016 de la Corte Constitucional en donde se resolvió “(…) un caso que guarda estrecha relación con el presente, fij[ándose] criterios respecto a la improcedencia de supeditar la ejecución de los servicios de atención de primera infancia (…) a la realización del proceso de consulta previa de las comunidades étnicas (…)” (fls. 837 a 846).
c. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social manifestó que de implementarse lo ordenado por el a quo “(…) habría un retroceso (…)” en la prestación de los servicios dedicados a fortalecer la “sustentabilidad” de la comunidad indígena implicada, por tanto, pidió revocar la decisión (fls. 848 a 850).
1. CONSIDERACIONES
1. La Asociación de Autoridades Tradicionales “Wayúu Pekijirrawa zona Pesuapa” cuestiona la selección de operadores y adjudicación de contratos concernientes a la prestación de los servicios del programa de alimentación escolar (PAE), así como el de transporte y la etnoeducación para los niños, niñas y miembros de dicha etnia, sin haberse realizado la consulta previa.
2. Atendiendo a las especiales condiciones de las colectividades étnicas minoritarias, en los ámbitos externo1 e interno2, se ha creado un marco normativo especial de protección para garantizar su conservación física y cultural, buscando evitar la intromisión de costumbres foráneas atentatorias de su cosmovisión, existencia y territorios.
El Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, introducido al ordenamiento nacional con la Ley 21 de 1991, desarrolla una serie de reglas tendientes a proteger el derecho general de los indígenas. En ese marco normativo ocupa un lugar preponderante la autonomía de los pueblos indígenas de autodeterminar su propio desarrollo económico social y cultural, y el compromiso del Estado de velar y proteger sus costumbres de vida y creencias espirituales. Esa prerrogativa está reconocida en el precepto 7 del aludido Convenio OIT en la siguiente forma:
“(…)1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente
“2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento”.
“3. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas (…)” (se resalta).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, refiriéndose específicamente a los indígenas, definió el deber del Estado en proteger a estas minorías de todo tipo de discriminación en atención a su desarrollo social:
“(…) Como lo ha establecido en otras ocasiones este Tribunal, y conforme al principio de no discriminación consagrado en el artículo 1.1 de la Convención Americana, para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de comunidades indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres. Además, el Tribunal ha señalado que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto (…)” (subrayas fuera de texto)3.
3. Para proteger a las comunidades étnicas de las actividades de la sociedad mayoritaria, se ha diseñado la consulta previa, instrumento consagrado en la Carta Política como una “(…) especial protección al derecho de participación de las comunidades indígenas en la adopción de las decisiones que les conciernen y las puedan afectar (…)”, institución elevada a rango fundamental
“(…) en pos de preservar la integridad étnica, social y cultural de los mencionados grupos étnicos y tribales, proceso de consulta que constituye una forma de expresión democrática prevista en el artículo 330 Superior y con sustento adicional en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991 (…)”4.
Si bien, en virtud de lo dispuesto en el artículo 330 de la Constitución Nacional, la prerrogativa comentada ha tenido desarrollo desde la promulgación de la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, la consulta debe fortalecerse “(…) mediante procedimientos apropiados y (…) a través de (…) instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)”.
La consulta, reitera esta Sala, es un derecho de las comunidades; pero también una garantía, respecto de la cual, la doctrina constitucional ha expresado:
“(…) [L]a consulta previa es un asunto de interés general adecuado para la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, puesto que ‘es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cuál de ellos posee una legitimación mayor”.
“El derecho a la consulta previa es un mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la realización de proyectos no afecte en forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios, las cuales forman parte integrante de su estructura cultural propia y proveen la base para la preservación y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonías, saberes ancestrales y formas culturales. Tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en el pasado, haciendo referencia a ejemplos históricos concretos, la afectación de estos modos de subsistencia puede traer consigo, en no pocos casos, una amenaza cierta para la subsistencia misma de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes. Es por esta razón que (…) el derecho de los pueblos indígenas a la subsistencia de conformidad con sus formas y medios tradicionales de producción y reproducción material y cultural, dentro de sus territorios propios, es un derecho fundamental, porque de él depende la realización del derecho a la integridad cultural, social y económica de dichos grupos (…)”5 (sublíneas de esta Corte).
4. Para resolver la problemática aquí suscitada, es menester esclarecer si los convocados para contratar servicios de alimentación, etnoeducación y transporte escolar para los niños de las comunidades indígenas que integran la asociación de autoridades tradicionales Wayúu Pekijirrawa zona Pesuapa, están obligados a adelantar la comentada consulta.
Al respecto, debe señalarse que tratándose de menores de edad, tanto las autoridades públicas como los particulares están en la obligación de verificar el cumplimiento de sus derechos a gozar de un ambiente familiar adecuado para ejercer el libre desarrollo de su personalidad en condiciones dignas, recibir una educación con estándares altos de calidad, por cuanto, de ello pende el aseguramiento de la vida e integridad personal del infante.
5. No es la primera vez que la doctrina constitucional de esta Sala enfrenta una real o eventual tensión entre el interés superior de los niños y el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades minoritarias. En un asunto con similar situación fáctica a la ahora analizada, el Tribunal Constitucional compendió las siguientes elucubraciones:
“(…) Ahora bien, como lo pone de presente el ICBF, en las áreas de Repelón y Polonuevo existe tanto población que se auto-reconoce como negra, afrodescendiente y palenquera, pero también población, que requiere de la atención del ICBF que no reviste tales condiciones, lo cual representa un desafío adicional a la hora de garantizar la concertación con las comunidades negras, puesto que ella no puede realizarse en desmedro de la atención prioritaria que requieren todos los niños y niñas de la región (…)”.
“(…) En este sentido, (…) conviene recordar a todos los agentes involucrados en la atención de las necesidades de los menores de edad de dichas poblaciones que estos gozan de un estatus jurídico especial, lo cual implica que sus derechos prevalecen respecto de los derechos de los demás, siendo responsables la familia, la sociedad y el Estado (…)”.
“(…) De allí, que el escenario de concertación requerido para garantizar el enfoque diferencial en los programas de primera infancia del ICBF, (…), no puede significar en modo alguno la suspensión de la prestación de dichos servicios a la población de los niños que habitan en Polonuevo y Repelón, ello como consecuencia de la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños (ver supra Sección E, numerales 94 y siguientes de esta sentencia). Teniendo en cuenta lo anterior, dada la necesidad de prestar de forma inmediata e ininterrumpida los programas de primera infancia, en este caso, se observa un claro escenario en el que se permite limitar el derecho a la consulta previa, en aras de preservar el derecho fundamental e interés superior que les asiste a los menores de edad. Por lo cual, en lo que corresponde a los contratos que se encuentran actualmente en ejecución por parte del ICBF, para el desarrollo de los programas de la primera infancia, la Corte no hará un llamado a que los mismos sean terminados, por no haber sido celebrada la consulta previa que protegiera el enfoque diferencial en el contenido de los programas de primera infancia del ICBF, y hace un llamado a que los mismos se sigan ejecutando en aras de garantizar la continuidad en la prestación de dichos servicios a favor de los menores de edad. (…)”.
“No obstante lo anterior, considera la Sala que en los contratos que se lleguen a celebrar a futuro para la prestación de los servicios asociados a los programas de la primera infancia, el ICBF deberá observar e implementar los criterios que permitan asegurar un diálogo que respete el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades accionantes, y de esta forma lograr que dichos programas reflejen un enfoque diferencial. (…)”.
“Conviene resaltar que, en el caso de intentar dichos mecanismos de concertación, los mismos no podrán durar indefinidamente, por cuanto el derecho fundamental de las comunidades a la consulta previa debe ceder en aquellas ocasiones en las que se verifique la afectación de los derechos fundamentales de sus miembros por causa del ejercicio de dicho derecho, y con mayor razón, cuando los afectados son los niños. En consecuencia, si vencido un término prudencial de un mes para realizar la concertación o consulta, no se logra un acuerdo, nuevamente siguiendo el principio de protección del interés superior de los niños, le corresponderá a las autoridades del Estado, en este caso, al ICBF adoptar las medidas que sean razonables y proporcionales, que permitan maximizar la eficacia y garanticen la protección de los derechos tanto de los menores de edad pertenecientes a las comunidades accionantes, así como de los niños que no se reconocen como miembros de las mismas. (…)”6 (subrayas de la Sala).
6. Así las cosas, en casos como el aquí estudiado, donde ya se están ejecutando programas en pro de las prerrogativas superiores de los menores, sin la ejecución de consulta previa, es irrefutable que los derechos de los niños y niñas tienen una connotación mayor cuando se balancean en relación con la exigencia de la consulta previa. Por supuesto, resulta indiscutible la obligación del Estado de asegurar que los servicios ofrecidos a aquéllos, involucren costumbres propias de su etnia con un enfoque diferencial entre culturas, pues solo así se asegura la preservación del pueblo indígena, y se garantiza la continuidad de su desarrollo de vida y la vigencia de la regla 6 de la Carta Política.
7. Empero, en esa tesitura, no puede existir una abrupta ruptura que afecte los derechos reforzados de los niños, y consecuencialmente la prestación futura de los servicios de alimentación, etnoeducación y transporte escolar. Lo anterior no significa desconocer el principio democrático, el cual frente a los grupos étnicos, se materializa en la ejecución de la consulta previa como camino para proteger la identidad étnica nacional, lo cual significa en el caso concreto, al interior de la comunidad wayúu, debe mediar un consenso entre instituciones del Estado y los miembros de esa minoría, pues aquéllos tienen el derecho de participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarlos directamente. Itérese, lo dicho no implica, para el sublite la suspensión de los contratos que en la actualidad se están ejecutando frente a los referidos servicios. Será entonces, hacia el futuro para la celebración de nuevos actos jurídicos, convenios o contratos, que deberá cumplirse como expresión democrática la consulta o concertación previa.
8. Ahora, no es de recibo la interpretación traída por el I.C.B.F. en su escrito de impugnación sobre la sentencia T-475 de 2016, pues como quedó visto, la ratio decidendi de esa providencia compromete la viabilidad de la consulta previa, solo para casos donde no se estén cumpliendo aquellos convenios o contratos dirigidos a satisfacer las necesidades de la primera infancia de grupos de minorías.
9. Por los anteriores argumentos, se impone la convalidación del fallo impugnado.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada conforme a lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Entre los instrumentos internacionales debe resaltarse el precitado Convenio 169 de la O.I.T., la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la Declaración de Santiago de Chile de 2000, Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y la recientemente aprobada Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
2 La Constitución Política de 1991 estatuyó medidas especiales a favor de esos colectivos, entre otros, en los artículos 1, 2, 7, 8, 10, 13, 18, 63, 68, 70, 72, 96, 171, 246, 329 y 330, preceptos desarrollados en normatividad adicional, respecto de la cual, en lo pertinente, se hará mención en lo sucesivo.
3 Corte IDH. Sentencia de 31 de agosto de 2010, Caso Rosendo Cantú y otra vs México.
4 CSJ. Civil. Sentencia de 25 de agosto de 2010, exp. No. 00022-01, reiterada el 27 de agosto de 2012, exp. 00200-01, reiterada en fallo STC5742 de 9 de mayo de 2014, exp. 2014-00034-01.
5 Corte Constitucional. Sentencia T-547 de 1° de julio de 2010.
6 Corte Constitucional. Sentencia T-475 de 1° de septiembre de 2016. Allí se resolvió: “TUTELAR el derecho fundamental a la consulta previa de las Comunidades Negras y Afrocolombianas del Departamento del Cesar, bajo el entendido que dicha concertación no puede ser usada como excusa para suspender o terminar los PAE que benefician a los niños y niñas de las comunidades de mencionadas y que se encuentran actualmente en curso, máxime cuando allí se encuentran niños que no hacen parte de comunidades étnicas. Los procesos de concertación y consulta de las comunidades, se realizarán respecto de contratos que se celebren a futuro en el marco de los PAE y que afecten directamente a dichas comunidades afro descendientes del Departamento del Cesar en lo que respecta al enfoque diferencial de dichos programas, pero en modo alguno podrá usarse para determinar un operador específico. Tales procesos de concertación y consulta deberán adelantarse de la manera más ágil posible, sin llegar a superar un mes luego de la formulación de la propuesta por parte de la entidad competente. En caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades estatales competentes adoptarán las medidas que sean del caso, haciendo una consideración razonable acerca de la compatibilidad de las mismas con los usos, costumbres y tradiciones de las comunidades afro descendientes del Departamento del Cesar, teniendo siempre como objetivo fundamental la realización del interés superior del menor (…)”.
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