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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC4540-2017
Radicación n.° 54001-22-13-000-2017-00024-01
(Aprobado en sesión de veintinueve de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
ANTECEDENTES
1. El gestor reclamó la protección de los derechos a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas.
En consecuencia, solicitó ordenar al Ejército Nacional i). «prestar[le] los servicios médicos», ii). «reali[zarle] la Junta Médica Laboral…, tal como lo ordena el Decreto 094 de 1989[,] y [el] …informativo administrativo por lesiones, como lo dice el Decreto 1796 de 2000…, por los hechos del día 23 de Mayo de 2009…» (folio 2, cuaderno 1)
2. De lo que reposa al interior del expediente se extrae que la queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:
2.1. Frank Alberto Rodelo Gamboa prestó el servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería Nro. 13 «General Custodio García Rovira», ubicado en el municipio de Pamplona – Santander.
2.2. El 23 de mayo de 2009, «en desarrollo de la misión táctica México de control militar de área de tercer pelotón de la compañía Sucre», se efectuó un desplazamiento hasta la vereda Siberia, municipio de Herrán, lugar en el que, siendo aproximadamente las 21:15 horas, «se escuchó una fuerte explosión donde se encontraba [la] escuadra».
2.3. Anotó el accionante que por la circunstancia referida a espacio, sufrió «daños en [sus] oídos», fue remitido al Dispensario del Batallón, en donde lo revisaron, sólo le «dieron algo para el dolor» y nunca le efectuaron un diagnóstico completo a pesar de que, con posterioridad, empezó «a sufrir fuertes e intensos dolores», cada día más agudos.
2.4. Informó que fue dado de baja del servicio en el año 2011, desde entonces fue desvinculado de los servicios de seguridad social por parte del Ejército, con los que tampoco cuenta actualmente, debiendo afrontar su enfermedad sin apoyo médico; y que por desconocimiento nunca solicitó la realización del «informe administrativo por lesiones» ni documento alguno que acreditara que prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular.
2.5. Sostuvo que en repetidas ocasiones ha pedido al Comandante del Batallón de Infantería Nro. 13 la expedición de «copia del examen de evacuación, del… de incorporación, del informativo administrativo por lesiones… y… de [su] historia clínica», pero esos documentos no le han sido proporcionados bajo el argumento que «no reposa nada en los archivos».
2.6. El gestor afirmó que «[a] raíz de prestar el servicio militar obligatorio es que [se] encuentr[a] así de mal y sin ningún tipo de observación médica»; y enfatizó que la entidad castrense «irresponsablemente no… [le] realizó» la junta médica laboral ni el informe administrativo de lesiones por los hechos ocurridos el 23 de mayo de 2009.
RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
1. El Batallón de Infantería Nro. 13 «General Custodio García Rovira» indicó que efectivamente el accionante fue orgánico de esa unidad; que no fue incluido en los informes de lesiones elaborados con ocasión de la operación mencionada en la demanda de tutela, por cuanto «no resultó herido, ni con ninguna lesión de gravedad o algo similar»; que tampoco se registró en la historia clínica del tutelante que hubiere acudido al dispensario militar en busca de atención médica; que el ruego constitucional no se abre paso porque han pasado ocho años desde aquella intervención militar; que no se acreditó en modo alguno que el promotor presentara dolencias de algún tipo; y que, en todo caso, el actor estaba afiliado a la Cooperativa de Salud Comunitaria – Comparta, ante la que podía acudir para obtener las prestaciones médicas que demandara su estado de salud; motivos por los que, en suma, exigió no conceder la protección rogada.
2. Los demás vinculados guardaron silencio frente a la solicitud de resguardo.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a-quo constitucional denegó el amparo al no encontrar satisfecho el presupuesto de la inmediatez, «dado el transcurso del tiempo alegado por la accionada y la ausencia de razones que justifiquen la inactividad del actor en su interposición», destacando que el gestor «sostiene que resultó lesionado en hechos ocurridos el 23 de mayo de 2009, pero que no le fue realizado el informe administrativo por lesiones y hoy en día presenta dolencias en su salud».
Añadió que de requerir el accionante la prestación de algún servicio médico, debía acudir a la EPS Comparta, a la que actualmente se encontraba afiliado; y frente a la solicitud relacionada con la realización de la Junta Médica Laboral para determinar la pérdida de la capacidad laboral del accionante, estimó que no existía «constancia de que el… [inconforme] haya sufrido alguna lesión o enfermedad propia del servicio militar[,]… ni siquiera él la ha solicitado ante la Dirección de Sanidad… para que dicha entidad emita su pronunciamiento sobre el particular, y solo acude directamente a la acción de tutela, omitiendo el requisito de subsidiariedad» (folios 43 a 48, cuaderno 1).
LA IMPUGNACIÓN
El tutelante impugnó el anterior fallo sin expresar las razones de su inconformidad (folio 62, cuaderno 1).
OTRO PRONUNCIAMIENTO
Con posterioridad a la decisión de primer grado, se manifestó frente a la solicitud de amparo la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la cual pidió no acceder al ruego constitucional por estar ausente el requisito de la inmediatez y no haber vulnerado los derechos de primer grado invocados.
Sostuvo que no era la encargada de resolver lo pedido por el gestor, pues le correspondía «al Comandante o Jefe respectivo de la Unidad Táctica[,]… elaborar el informativo administrativo por lesiones [describiendo] las lesiones sufridas por el personal bajo su mando, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las que se produjeron las lesiones y si las mismas ocurrieron con ocasión del servicio»; resaltó, frente a la solicitud de la Junta Médico Laboral de retiro, que «no existe expediente a favor del señor Frank Alberto Rodelo» y que «la valoración de pérdida de la capacidad laboral[,]… se realiza con el fin de determinar las patologías que se hayan ocasionado por la actividad militar, y en este caso han transcurrido aproximadamente siete años desde que se produjo el retiro» (folios 55 a 61, cuaderno 1).
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
2. Del escrito de demanda extracta la Corte que el promotor del amparo, como ex-conscripto, cuestiona la ausencia (i) de realización del examen de retiro por parte de la entidad donde prestó el servicio militar obligatorio y (ii) de prestación de los servicios de salud por él requeridos para tratar la afectación y dolores constantes en los órganos del sistema auditivo.
En ese orden, de entrada, de cara al presupuesto de la inmediatez, en asuntos como el aquí auscultado, ha dejado dicho la Sala que:
…el amparo constitucional debe interponerse en un interregno razonable a partir de la vulneración, so pena que se desconozca la finalidad de este mecanismo, como es la tutela inmediata de derechos fundamentales.
Permitir que el juez conozca de hechos cuyos efectos ya se materializaron, sería equiparar el mecanismo constitucional con una vía común1, lo que socavaría el principio de inmediatez.
Empero de lo comentado, en casos excepcionales es posible que, por persistir la violación de los derechos en el tiempo, debe dejarse a un lado este principio y habilitar la procedencia de la tutela para la defensa de las garantías de la persona afectada. Aquí, en realidad, «la acción es concomitante a la afectación», pues el hecho trasgresor se extiende temporalmente hasta el momento de la solicitud2. (STC14845-2016, 14 oct., rad. 2016-00551-01)
Bajo ese entendido, ha de decirse que al margen de que el accionante hubiera sido dado de baja del servicio activo del Ejército Nacional desde el año 2010, para el caso concreto no puede considerarse que el requisito de la inmediatez esté insatisfecho, por las razones que se pasa a exponer:
2.1. En lo tocante con la primera de las quejas del accionante, esto es, la relacionada con la ausencia del examen de retiro, ha de señalarse que en el plenario lo único que está demostrado es que la desvinculación del censor se originó con la novedad de «baja sufragante OAP No 1020 15-ENE-2010 NF. 02022010»3, sin que se advierta que, posteriormente, se haya realizado una revisión médica para establecer las secuelas que para su salud se derivaron de la permanencia en la institución. Esta clase de estudios son imperativos, según lo ha reconocido la Sala, so pena de vulnerar el derecho a salud del peticionario:
Dicha prerrogativa lleva implícita la facultad de obtener un diagnóstico preciso, para especificar las enfermedades que aquejan al accionante, la causa de las mismas y su evolución en el tiempo, máxime cuando el afectado prestó su servicio a la Nación y como consecuencia de ello adquirió dolencias que deben calificarse (STC7651, 8 jun. 2016, rad. 2016-00170-01).
Y es que el derecho a la salud no sólo supone la prestación de un servicio, sino que incluye la realización de todos aquellos actos que son necesarios para establecer las condiciones físicas y síquicas de una persona, como sucede precisamente con el examen de retiro. Sobre el punto, la Corte manifestó:
En conclusión, a los soldados… que salen del servicio se les debe hacer un examen de retiro, y si del mismo se concluye que presentan afecciones provenientes del servicio, se les debe garantizar el acceso a la salud y determinar si tienen derecho a la pensión de invalidez (CSJ STC, 22 ag. 2014, rad. 2014-00340-01).
Lo expuesto se ve reforzado frente a personas que sufrieron algún accidente o disminución de la capacidad laboral durante su permanencia en las filas, ya que deben ser tratadas como sujetos de especial protección, por sus condiciones físicas o sicológicas, como ha sido reconocido por la jurisprudencia:
…como los demandados se negaron a examinar a una persona que debe ser especialmente protegida, es viable conceder la tutela para que Sanidad Militar reevalúe al querellante y determine si su deterioro… obedece a una enfermedad desarrollada con ocasión de la actividad que desplegó, o, de lo contrario, la misma es de carácter común y no debe ser atendida por esa entidad, pues, dada la situación de vulnerabilidad que limita al quejoso, no evaluarlo lo pone en peligro (CSJ, STC8319, 22 jun. 2016, rad. 2016-00337-01; reitera los procedentes de 16 may. 2012, rad. 2012-00045-01; 9 jun. 2016, rad. 2016-00170-01).
Ciertamente se echa de menos la práctica del examen médico de retiro o la valoración de la Junta Médica por parte del Ejercito Nacional al momento de la desvinculación del accionante de las fuerzas militares, situación que no conduciría a que la tutela adolezca del presupuesto de la inmediatez aludido por el a quo constitucional, ya que la no realización de lo señalado, configuraría entonces, una vulneración prospectiva del derecho a salud del gestor, pues existe un razonable grado de certeza de que sus derechos serán conculcados en el futuro.
La Corte Constitucional, al analizar la tutela contra providencias judiciales, en argumentos que son aplicables mutatis mutandi a este caso, ha dicho:
…en tales circunstancias, y siempre y cuando esos resultados futuros sean evidentes, y no exista otro mecanismo judicial de defensa, el juez constitucional puede intervenir a fin de enfrentar una amenaza a los derechos fundamentales… que inevitablemente devendrá en vía de hecho ya que, el artículo 86 superior es claro en señalar que esa acción procede en tales eventos (T-892/04; reitera el precedente SU-047/99).
Por lo anterior, se torna necesario que la Dirección de Sanidad del Ejército examine al actor y realice el examen de evacuación al que tiene derecho, con el fin de dictaminar si las dolencias que lo aquejan se deben a un accidente ocurrido durante la prestación de su servicio militar obligatorio, o si por el contrario tienen un origen diferente.
Así las cosas, esta Corporación encuentra que en el presente caso es claro que se vulneró el derecho a la salud de Frank Alberto Rodelo Gamboa, al no realizársele el examen de desvinculación, por lo que deberá accederse parcialmente a la tutela solicitada, ordenando al Ejército Nacional que efectúe el examen requerido, sin que el resguardo se extienda a la realización de un informe administrativo por lesiones adicional al que los encargados de ello emitieron con ocasión de los hechos ocurridos el 23 de mayo de 2009, correspondiéndole al censor estarse a lo dispuesto en éste.
2.2. Sobre la segunda de las quejas, relacionada con la falta de prestación de los servicios médicos a favor del promotor del resguardo, cabe anotar que éste aparece como afiliado activo, en salud, al régimen subsidiado, con la Cooperativa de Salud Comunitaria – Comparta4, por lo que puede acudir a esta entidad para obtener los servicios asistenciales que demande su estado de salud, por lo que la afectación aducida frente al particular resulta inexistente; sin embargo, lo anterior no constituye ningún obstáculo para que el convocado acate su obligación de efectuar al petente la valoración médica de retiro, resaltando que, según éste, los padecimientos que lo aquejan tuvieron su origen en la prestación de servicios en el Ejército Nacional.
Al respecto, esta Corporación ha señalado que:
…negarle el derecho a definir su situación médico-laboral definitiva conlleva a lesionar intereses superiores del petente, habida cuenta que, tratándose de una persona que prestó los servicios a la Nación, con secuelas adversas a su salud adquiridas como agente activo de la milicia debe ser objeto de especial protección, por lo que es procedente prohijar lo decidido por el Tribunal a quo con miras a fin de lograr una idónea calificación de su situación (…), lo que obliga a aplicar en este asunto el trasunto precedente, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4º de la Carta Política), pues en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones superiores (CSJ STC, 3 sep. 2013, rad. 00173-01; reiterado STC17523-2015, 18 dic., rad. 2015-00711-01).
En consecuencia, los servicios que prestará el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares serán única y exclusivamente los tendientes a la realización de la Junta Médico Laboral requerida por el convocante y, de ser el caso, los de rehabilitación que con ocasión de la misma se determinen en la eventualidad que la patología se califique como derivada del servicio.
3. Se impone, entonces, revocar el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo impetrado exclusivamente en los términos atrás reseñados.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revoca el fallo impugnado y, en su lugar, concede el resguardo al derecho a la salud de Frank Alberto Rodelo Gamboa, en consecuencia:
Primero. Ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que realice al accionante el examen médico de retiro con ocasión de su desvinculación de esa institución, así como las actuaciones posteriores para que se produzca un pronunciamiento de junta médico laboral, de haber lugar al mismo.
Para tal fin, a través de la dependencia responsable y dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, deberán adelantarse los trámites necesarios para evaluar el estado de salud del petente, a fin de determinar el origen de sus padecimientos y el porcentaje de la disminución de su capacidad laboral, si a ello hubiere lugar.
Segundo. En los aspectos no contemplados en el ordinal anterior, se deniega la salvaguarda rogada.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados, envíeseles copia de esta providencia y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
(Ausencia Justificada)
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 CSJ STC13511, 21 sep. 2016, rad. 2016-00248-01.
2 CSJ STC9813, 19 jul. 2016, rad. 2016-00020-01.
3 Folio 17, cuaderno 1.
4 Folio 4, cuaderno Corte.
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