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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC4568-2017
Radicación n.° 68001-22-13-000-2017-00139-01
(Aprobado en sesión de veintinueve de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Decídese la impugnación interpuesta frente a la sentencia de 7 de marzo de 2017, dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga dentro de la acción de tutela instaurada por Yudy Marcela Ortiz Marín, quien actúa como agente oficiosa de su nieto Ian Santiago Ibarra Aguilar, respecto de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Santander, trámite extensivo a las Secretarías de Salud de Santander y del Municipio de Floridablanca y al señor Juan Sebastián Ibarra Aguilar, padre del agenciado.
1. ANTECEDENTES
1. La gestora en la calidad descrita solicita la protección de los derechos a la igualdad e integridad física, entre otros, presuntamente quebrantados por la querellada.
2. Sostiene, como base de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
Ella y sus tres hijos se encuentran inscritos en el sistema de seguridad social de la Policía Nacional, como beneficiarios de Luis Ernesto Aguilar Marín, pensionado de esa institución y esposo de la aquí agente.
Señala que la autoridad convocada le informó el deber de vincular al infante a otra E.P.S., porque “los nietos de los cotizantes no podían pertenecer” al sistema de seguridad social de esa dependencia, motivo por el cual el neonato se encuentra desafiliado.
Afirma que ante la negativa de la querellada en afiliar a su representado, decidió iniciar los trámites para incluirlo en una E.P.S. subsidiada, empero, no ha sido posible porque ella y su núcleo familiar están inscritos en el “seguro de la Policía”.
Anota que el progenitor del aquí agenciado es una persona de escasos 18 años de edad, sin trabajo y sin afiliación al sistema de seguridad social, por tanto, no puede brindar un óptimo cuidado a su descendiente.
Manifiesta que Ian Santiago Ibarra Aguilar se encuentra internado en el hospital del municipio donde reside, por presentar “bronquitis”, la cual ha afectado considerablemente su estado de salud.
3. Implora ordenar a la referida Dirección de Sanidad afiliar a su prohijado al sistema de salud especial de la Policía Nacional.
1.1. Respuesta del accionado y convocados
a. La tutelada guardó silencio.
b. La Secretaría Local de Salud de Floridablanca adujo que el padre del acá representado “(…) no continuó con el proceso de afiliación (…)” al régimen de salud subsidiado, desconociendo los motivos de ello (fl. 92)
c. Juan Sebastián Ibarra Aguilar, arguyó no estar incluido en la actualidad en ninguna E.P.S., por hallarse desempleado (fl. 73).
1.2. La sentencia impugnada
Concedió la salvaguarda por considerar vulnerados los derechos a la salud y la vida del aquí representado, y le ordenó a Juan Sebastián Ibarra Aguilar, “(…) reanudar el trámite de afiliación de él y de su menor hijo al régimen subsidiado de salud (…) ante la Secretaría Local de Salud de Floridablanca (…)”.
Igualmente le impuso a los entes territoriales querellados, incluir inmediatamente al prenombrado y a su descendiente al referido sistema de seguridad social (fls. 171 a 178).
1.3. La impugnación
La realizó la Secretaría de Salud Departamental de Santander, argumentando que no es competente “(…) para realizar el trámite de afiliación (…)” ordenado por el Juez a quo (fl.193 a 195).
2. CONSIDERACIONES
1. El derecho a la salud ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional como una garantía esencial autónoma
“(…) que tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público-. En tal sentido, todas las personas [pueden] acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (…)”1.
2. Por otra parte, el núcleo familiar, la sociedad en general y el Estado deben velar por la asistencia y protección de los menores “(…) para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores (…)”2.
Así mismo, el artículo 27 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) establece:
“(…) todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud. En relación con los niños, niñas y adolescentes que no figuren como beneficiarios en el régimen contributivo o en el régimen subsidiado, el costo de tales servicios estará a cargo de la Nación (…)”.
3. Para resolver la problemática aquí suscitada, es menester esclarecer si la convocada, debe afiliar al niño Ian Santiago Ibarra Aguilar al sistema de salud de esa entidad, en su calidad de nieto del señor Luis Ernesto Aguilar Marín, pensionado de aquella institución.
Mediante el Decreto 1795 del 2000 el Gobierno Nacional organizó la administración de salud de la Policía Nacional, señalando en su artículo 24, las personas3 que pueden ser beneficiarias de los cotizantes del mencionado régimen, sin incluir en tal listado a los descendientes de aquéllos en segundo grado de consanguinidad.
Ahora, como contrapeso de lo anterior la Corte Constitucional, ha desarrollado los eventos en los cuales, el nieto del cotizante, puede ser beneficiario de aquél con el fin de acceder al servicio de salud de la Policía Nacional. Al respecto esa Corporación dijo:
“(…) [E]n casos similares al aquí estudiado, en los que las personas que no se encuentran legalmente dentro de la cobertura familiar de quienes son sujetos cotizantes de un régimen especial de salud, no son afiliadas como beneficiarios suyos, a pesar de depender económicamente de ellos; esta Corporación, de manera reiterada, ha exhortado a las autoridades accionadas y competentes a implantar y aplicar analógicamente la figura del cotizante dependiente, existente en el sistema general de seguridad social, con el objeto de que los afiliados puedan vincular al sistema especial de salud a este grupo poblacional, ya que debido a la relación de dependencia en la que se encuentran, les resulta imposible estar afiliados al régimen subsidiado de salud, o por su situación particular, cotizar o ser beneficiarios en el régimen contributivo”.
“En este punto es necesario aclarar que si bien el sistema general de seguridad social en salud no contempla como beneficiario dentro de la cobertura familiar al nieto del cotizante, así el primero dependa económicamente del segundo, también es cierto que el mismo sistema, a través del Artículo 40 del Decreto 806 de 1998, creó una figura denominada cotizante dependiente, que tiene como finalidad garantizar el derecho a la afiliación y el acceso al sistema de salud, por ejemplo, del nieto que dependa económicamente del afiliado”.
“No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el Subsistema de Salud de la Policía Nacional no trae consigo la alternativa del cotizante dependiente, la Sala encuentra que el déficit de la mencionada figura dificulta notablemente la aplicación del principio y deber de solidaridad que rige al sistema (especial o general) de seguridad social en salud, y también impide que se haga efectiva, entre otras, la norma constitucional que obliga a la familia, al Estado y a la sociedad a proteger y asistir al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (Artículo 44 superior) (…)”4.
Lo anterior conlleva un mayor grado de protección, si el sujeto involucrado es un menor de edad, pues el máximo Tribunal Constitucional en la misma providencia expresó:
“(…) En concordancia con lo dilucidado atrás, a esta Corte le ha parecido inadmisible que en regímenes especiales de salud como el del Magisterio o el de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se supone son más favorables para sus afiliados, no existan soluciones acordes a los principios de universalidad, progresividad y solidaridad, como si sucede en el régimen general de salud a través de la figura del cotizante dependiente, más aún si se tiene en cuenta que la necesidad de la ampliación en la cobertura del sistema de salud debe ser más potente en el caso de los niños, en virtud del interés superior del menor”.
“En este orden de ideas, esta Colegiatura reconoce que el legislador, para cumplir con el propósito de la universalidad en la cobertura de la salud, optó “(…) por acudir a la familia como instrumento de adhesión que permite extender la cobertura del servicio y reducir el margen de personas no amparadas. De esta forma, tanto los regímenes contributivos (general y especiales) como el subsidiado, señalan que es deber del afiliado vincular a su grupo familiar al sistema de salud. También se ordena que ese grupo familiar deba estar inscrito en una misma entidad promotora de salud”.
Así pues, para extender la cobertura del sistema y reducir el margen de personas desprotegidas, en virtud de la prevalencia de los derechos del niño y de los deberes de solidaridad de la familia, se concluye que el abuelo cotizante es el medio de ingreso al sistema de salud (general o especial) de su nieto, siempre que éste dependa económicamente de él, y en caso de que el menor no cuente con ninguna otra alternativa de cobertura en el servicio de salud (…)”5.
Esta Sala no ha sido ajena a la temática aquí planteada, pues sobre la figura del cotizante dependiente precisó:
“(…) Se puede establecer, entonces, tal y como lo señaló el a quo, que se cumple a cabalidad el supuesto de hecho sentado por la jurisprudencia para la procedencia del amparo constitucional de tutela para este tipo de [eventos], según el cual “(…) las personas que no se encuentran legalmente entre los beneficiarios del cotizante, pero que efectivamente dependen de él pueden ser afiliados al régimen de seguridad social en salud en el que el cotizante esté adscrito, mediante la figura de cotizante dependiente (…)”6.
4. De las probanzas arrimadas al presente plenario se observa que el niño Ian Santiago Ibarra Aguilar, es hijo de Aura Juliana Aguilar Ortiz7, joven que en la actualidad cursa estudios universitarios en la ciudad de Bucaramanga, y quien se encuentra incluida en el régimen de salud de la Policía Nacional como beneficiaria8 de su padre Luis Ernesto Aguilar Marín, por tanto, es claro que el recién nacido no puede ser vinculado a la seguridad social por intermedio de su progenitora, pues aquélla no es cotizante en ninguno de los sistemas ordinarios de salud.
Así mismo, se colige de lo expresado en el ruego tuitivo que el único sustento económico en el cual se apoyan los miembros de la familia de la agente oficiosa para su subsistencia, incluido el aquí representado, es la pensión percibida por el abuelo de aquél, demostrándose así que la manutención del infante pende de esa mesada, circunstancia no desvirtuada por la tutelada.
5. Ahora, como el cumplimiento de la orden dada por el Juez constitucional a quo, para garantizar el derecho a la salud del agenciado, queda supeditada a una eventualidad como lo es la afiliación del progenitor del niño al régimen subsidiado de salud, se impone modificar el fallo aludido para en su lugar, ordenarle a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Santander, que en el término de cuarenta y ocho horas (48) contado a partir de la notificación de esta providencia, afilie a Ian Santiago Ibarra Aguilar al sistema de salud de esa institución como cotizante dependiente del señor Luis Enrique Aguilar Marín.
Igualmente, la convocada deberá asegurar la continuidad en la prestación de la asistencia en salud del prenombrado menor, en alguna de las clínicas adscritas a su red de servicios, siempre y cuando los galenos tratantes consideren viable el traslado del infante.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada para, en su lugar, ORDENAR:
A la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Santander, que en el término de cuarenta y ocho horas (48) contado a partir de la notificación de esta providencia, afilie al niño Ian Santiago Ibarra Aguilar al sistema de salud de esa institución como cotizante dependiente del señor Luis Enrique Aguilar Marín, asegurando la continuidad en la prestación de la asistencia en salud del prenombrado menor, en alguna de las clínicas adscritas a la red de servicios de dicha institución, siempre y cuando los galenos tratantes consideren viable el traslado del infante.
SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
Ausencia Justificada
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Corte Constitucional. Sentencia T-1036 de 4 de diciembre de 2007, mencionada por ésta Sala en providencia de 22 de marzo, Rad. 00003-01, entre otras.
2 Inciso 2º del artículo 44 de la Constitución Política.
3 Artículo 24. Beneficiarios. (…) Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él (…)”.
4 Corte Constitucional. Sentencia T-065 del 3 de febrero de 2014.
5 Ibídem.
6 Sentencia T- 625 de 4 de septiembre de 2009, ratificada por esta Corporación en varias decisiones, entre otras, en la STC de 24 de ago de 2010, rad. 2010-00137-01, STC de 16 de may de 2013, rad. 2013-00050-01, STC de 8 de nov de 2013, exp. 2013-00329-01 y reiterada en STC de 8 de agos de 2014, rad. 2014-01088-01.
7 Ver folio 12.
8 Ver folio 17.
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