Asistente Jurídico Inteligente
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ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC4699-2017
Radicación n.° 76111-22-13-000-2017-00030-01
(Aprobado en sesión de veintinueve de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil diecisiete (2017).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 17 de febrero de 2017, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, dentro de la acción de amparo promovida por Jhon Jairo Rozo Jaimes contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, y, la Universidad Manuela Beltrán, trámite al que fueron vinculados los participantes de la convocatoria cuestionada, así como la IPS Fundemos.
ANTECEDENTES
1. El promotor del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso «administrativo», a la igualdad, a la defensa y «a la contradicción», presuntamente conculcados por las entidades accionadas, al haberlo excluido del concurso de méritos convocado para proveer empleos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, conforme lo previsto en la Convocatoria No. 335 de 2016.
Solicita entonces, que se ordene a los entes atacados, i) «reha[cer] el examen médico ocupacional de optometría (…) con el objeto de constatar la existencia o no de la presunta inhabilidad médica» que le fue diagnosticada, y, que una vez practicado el mismo; ii) sea reincorporado al concurso antes mencionado «a efectos de culminar las fases de[l mismo], garantizándole todos los derechos y recursos de ley» (fl. 23, cdno. 1)
2. En apoyo de tales pretensiones, aduce en síntesis, que aspiró al empleo de «dragoneante» ofertado en la convocatoria referida, superando satisfactoriamente las pruebas de antecedentes, conocimientos y psicológica; no obstante, la valoración médica exigida como requisito para el curso de formación al cargo aludido, arrojó como resultado que no era apto, pues Fundemos IPS diagnosticó que presentaba «inhabilidad en examen de optometría», motivo por el que fue excluido de la competencia.
Adujo que una vez enterado de lo anterior, y dentro del término reglamentario, «presentó objeción y reclamación administrativa con el resultado de la prueba médica por medio del cual se le excluyó de la convocatoria, solicitud a la cual aportó las respectivas pruebas técnicas que demostraba[n] que no existían tales inhabilidades médicas y en la que solicitaba que se revalorara (…) [pues] debía garantizársele el derecho de contradicción»; empero, dichas solicitudes fueron contestadas desfavorablemente en escrito del 18 de noviembre de 2016, bajo el argumento que «el único dictamen aceptado y avalado es el emitido por la comisión nacional del servicio civil para determinar si el aspirante cumple con los requerimientos físicos y de salud para ejercer eficientemente el cargo al cual se postul[ó]» lo que a todas luces, dice, vulnera las prerrogativas ius fundamentales invocadas (fls. 17 a 24, ibídem).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
a. Fundemos I.P.S. alegó, que los exámenes médicos practicados a los concursantes dentro de la oferta de empleos criticada, cumplieron «con todos los protocolos para un resultado óptimo, es decir que están debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control», razón por la que se descarta el quebrantamiento aquí endilgado (fls. 38 a 41, Cit.).
a. De otro lado, la Comisión Nacional del Servicio Civil argumentó, que el peticionario cuenta con la posibilidad de cuestionar los «actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto» que desarrollan la Convocatoria No. 335; y, que tiene además a su alcance otros mecanismos con el fin de atacar el «acto por el cual fue excluido de la convocatoria, como son la nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho».
De otro lado, indicó que su actuación estuvo ceñida a las normas del concurso de méritos aludido, ya que consultada la historia clínica del actor, se observa que «presenta inhabilidad con relación al examen de optometría por ametropía (astigmatismo), lo cual impide continuar en el proceso de selección, es decir, se configuró la causal de exclusión consagrada en el numeral 6 del art. 10 del Acuerdo 563 de 2016» (fls. 43 a 47, Id).
a. Por su parte, el representante legal de la Universidad Manuela Beltrán, pidió denegar el amparo suplicado, toda vez que agotó las etapas del concurso cuestionado cumpliendo las formalidades y los criterios de selección previstos en las normas jurídicas que reglamentan lo reglamentan; a más que, de conformidad a lo normado en el precepto 50 del Acuerdo 563 de 2016, «el legislador previó la forma de garantizar la seguridad jurídica de dicho procedimiento, al NO ACEPTAR exámenes médicos de instituciones diferentes a la designada por la Universidad contratada para operar el concurso de mérito y al NO practicar segundos exámenes», contrario a lo pretendido por el aquí inconforme (fls. 57 a 69, ejusdem).
a. Finalmente, el Coordinador del Grupo Tutelas del INPEC, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues ninguna injerencia tiene dicha entidad en el asunto que se discute frente a las inconformidades expuestas por el señor Rozo Jaimes, por lo que solicita su desvinculación (fls. 234 a 235, ídem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, desestimó la protección rogada, tras advertir que
«el accionante solicita que se rehaga el examen médico ocupacional con el objeto de constatar la existencia o no de la presunta inhabilidad médica, ya que ello fue el sustento para emitir el acto administrativo personal y concreto por el cual se le excluyó de la Convocatoria 335 del INPEC. De entrada se debe precisar que ante un acto administrativo de ese talante la Ley 1437 de 2011 consagra unas vías por medio de las cuales puede el afectado reclamar directamente contra dicha decisión, como son la vía gubernativa (recurso de apelación contra el acto administrativo) o la vía jurisdiccional (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), circunstancia por la cual se hace improcedente el amparo de tutela contra un acto administrativo de esta clase, toda vez que éste es subsidiario, es decir sólo se puede acudir a él cuando no se disponga de otro medio de defensa para buscar el amparo del derecho fundamental presuntamente vulnerado o amenazado, salvo que se pretenda acudir a la tutela como medida provisional para evitar un perjuicio irremediable con la aplicación de tal disposición, lo cual, en el asunto en estudio, no se probó por el interesado, por lo que el accionante no puede pretender que por vía de la acción de tutela se decida un asunto para el cual la legislación vigente contencioso administrativo tiene previstos otros medios de protección los cuales no se han agotado». (fls. 236 a 247, ídem).
LA IMPUGNACIÓN
El accionante recurrió el fallo anterior, utilizando argumentos similares a los planteados en la demanda de amparo (fls. 270 a 275, ibídem).
CONSIDERACIONES
1. Recuerda la Corte que conforme con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
2. Sin duda, el promotor se queja porque fue excluido del concurso de méritos previsto en la Convocatoria No. 335 de 2016, para proveer empleos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, con base en la patología que le fue diagnosticada en la valoración médica practicada, esto es, «ASTIGMATISMO MIOPICO», limitación que conforme al Acuerdo 563 de 2016 y la Resolución No. 005657 de 2015, le impide desempeñar el cargo de dragoneante para el cual optó (dragoneante), pues en su criterio, deben practicársele nuevos exámenes médicos especializados para determinar si, en efecto, padece de tal afectación visual.
3. Bajo la anterior premisa, la Sala estima que el presente reclamo resulta improcedente, como quiera que el gestor cuenta o contaba con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de procurar la defensa de sus garantías; obsérvese que Jhon Jairo Rozo Jaimes tiene o tenía a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, oportunidad en la que podrá debatir los motivos por los cuales fue excluido del concurso al cargo de dragoneante de que trata la mencionada convocatoria, e incluso, solicitar el decreto de la medida cautelar que estimé necesaria, según lo disponen los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 20111.
Al respecto, la Sala ha considerado que
«[E]n principio las controversias en torno de la legalidad de los ‘Actos Legislativos’ y ‘actos administrativos’, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución (…), deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario» (ver entre otras, en STC1672-2017).
4. Así las cosas, es evidente la improcedencia del ejercicio de la acción de tutela, ante la existencia de mecanismos al alcance del aquí interesado para la defensa de sus prerrogativas esenciales, en armonía con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
5. Ahora bien, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa, salvo que aquella se formule para evitar un perjuicio irremediable, sin embargo, en el sub examine el accionante no probó un detrimento de tal magnitud que torne viable otorgar el presente reclamo, aún como mecanismo transitorio. Sobre el tema la Corte ha dicho que:
«[N]o se han demostrado las circunstancias necesarias para conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional» (CSJ, 11 may. 2010, rad. 00249-01, reiterada en STC15970-2016 y STC1672-2017, entre otras).
6. Por lo demás, cumple precisar, que el requisito de aptitud física exigido al gestor no resulta desproporcionado o irrazonable, pues según se contempló previamente en la reglamentación del concurso y en el profesiograma y perfil profesional elaborado para tal efecto por el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros ARL adoptado mediante Resolución No. 005657 de 2015, la «ametropía por astigmatismo miopico« se encuentra como criterio de inhabilidad en el documento actualizado de «Inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante V2», en la que se le define como una «defecto óptico producido por un error de refracción. Las principales ametropías son miopías, astigmatismo e hipertropia; que se pueden corregir en algunas ocasiones con el uso de lentes o con cirugía refractiva», con la cual, según su fisiopatología, existe «alteración en el enfoque tanto cercano como lejano»; de este modo, entonces, observa la Corte que sí se encuentra justificada la citada patología como impedimento para ejercer el empleo al que aspiró el actor.
7. En ese orden de ideas, las razones consignadas se estiman suficientes para ratificar la sentencia de tutela de primera instancia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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