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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC482-2017
Radicación n.° 44001-22-14-002-2016-00043-02
(Aprobado en sesión de veinticinco de enero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017).
Decídese la impugnación interpuesta frente a la sentencia de 21 de noviembre de 2016, dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro de la acción de tutela instaurada por el Consejo Comunitario Ancestral “Carmelo Banquet” del Corregimiento de Los Háticos contra la Agencia Nacional de Infraestructura y los Ministerios de Transporte y del Interior, extensiva a la cartera ministerial de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -Anla-, al Instituto Nacional de Vías –Invías-, a la Agencia Nacional de Infraestructura -Ani-, a la Concesión Cesar- Guajira S.A.S., a la Procuraduría Doce Judicial II Agraria y Ambiental, a la Defensoría del Pueblo y a las “Comunidades étnicas, indígenas y afrodescendientes, que habitan en la región de influencia del peaje Río Seco”.
1. ANTECEDENTES
1. El promotor demanda la protección de las prerrogativas al debido proceso, “información de los pueblos afrodescendientes”, participación ciudadana, buena fe, igualdad, “respecto (sic) por el consenso”, “pacto social y la autodeterminación de los pueblos”, consulta previa y libertad de locomoción, presuntamente vulneradas por los accionados.
2. Sostiene, como base de su reclamo, en síntesis, lo siguiente (fls. 1 a 5):
2.1. El Consejo Comunitario Ancestral “Carmelo Banquet” del Corregimiento de Los Háticos, ubicado en el municipio de San Juan del Cesar, se encuentra reconocido mediante Resolución N° 0576 de 19 de septiembre de 2014. Las personas representadas por ese ente son afrodescendientes, habitan en el aludido sector y se dedican a la “(…) venta informal de productos agrícolas en la carretera nacional (…)”.
2.2. Los entutelados autorizaron a la Concesión Cesar Guajira S.A.S. la edificación de “(…) una caseta de peaje (…)” en la vía que comunica a San Juan del Cesar con Valledupar, “(…) sin (…) haber socializado [esa obra] a través de la consulta previa que establece la Ley, (…) [ni] identifica[do] las posibles afectaciones que el cobro del peaje puede traer consigo a la cultura y a la organización de las comunidades negras (…)”.
Concretamente, explica, que esa obra, pese a no estar en su terreno, le traerá a sus pobladores afectaciones económicas derivadas del pago de ese tributo cuando necesiten movilizarse por esa carretera; además, el peaje disminuirá la afluencia de vehículos y, por ende, de potenciales compradores de sus productos.
2.3. Refiere que el Ministerio del Interior “(…) ha hecho caso omiso frente a [su] problemática (…)”, pues no ha adelantado ningún “proceso de fortalecimiento dirigido” a ese colectivo.
2.4. Señala que la Comunidad Indígena Wiwa requirió información a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y a la Corporación Autónoma Regional Ambiental de la Guajira, para conocer si “(…) la concesión Cesar- Guajira solicitó el procedimiento de consulta previa para el proyecto vial y el permiso o licencia ambiental para el peaje (…)”, obteniendo por respuesta que no se habían elevado tales peticiones ante esas autoridades.
3. Implora dejar sin efecto las Resoluciones N° 1919 de 2015 y 2036 de 2016, a través de las cuales
“(…) el Ministerio de Transporte otorgó una autorización para la instalación del peaje Río Seco, en desarrollo del contrato de Concesión del proceso vial N° VJ-VE-APP-IPV-003-2015 de 23 de junio de 2015, hasta tanto no se lleve a cabo la consulta previa con las comunidades asentadas dentro de cada uno de los territorios donde los Consejos Comunitarios tienen influencia (…)”.
1.1. Respuesta de los accionados y convocados
a. El Ministerio del Interior explicó:
“(…) [Q]uien pretenda adelantar un proyecto, obra o actividad le asiste el deber legal de solicitar la certificación de presencia de comunidades étnicas y con base en dicha certificación, la Dirección de Consulta Previa procederá a establecer la obligatoriedad o no de adelantar la respectiva consulta”.
“Teniendo en cuenta la información suministrada por el accionante, (…) insistimos, (…) a través de la jurisprudencia se ha sentado sobre las medidas administrativas o legislativas de carácter general que no implican la necesidad de agotar el proceso consultivo” (sic).
“Así las cosas, es importante precisar que la construcción de un peaje en una vía de orden nacional, corresponde a una medida administrativa que se establece con base y fundamento en la Ley, medida que no exige un deber estatal de adelantar consulta, [la] medida de concesionar la construcción y operación de peajes en vías nacionales va dirigida a la población en general, por ende, no afectaría de manera directa y singular a las comunidades étnicas (…)” (fls. 96 a 102 vuelto).
b. El Ministerio de Transporte aseveró que no está facultado para dar solución a la problemática aquí suscitada (fls. 369 a 372).
c. La Cartera Ministerial de Ambiente y Desarrollo Sostenible aseveró “(…) no tener injerencia alguna en los hechos (…)” pábulo de este reclamo (fls. 441 a 451).
d. El Instituto Nacional de Vías exigió su desvinculación, arguyendo falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, “(…) no tiene a su cargo la vía que conduce de San Juan del Cesar al municipio de Valledupar (…)” (fls. 75 a 92).
e. La Agencia Nacional de Infraestructura aseguró que de conformidad con los artículos 40 y 44 de la Ley 1682 de 2013, la aludida concesión no “(…) requiere de licencia ambiental y, por ende, de consulta previa (…)”, por cuanto, se trata de un proyecto de
“(…) rehabilitación y mantenimiento en la vía. Lo anterior tiene su lógica, en razón a que se presume que en el desarrollo de mantenimiento y rehabilitación no se ejecuta ningún tipo de obra que produzca una afectación o modificación de la infraestructura de transporte existente (…)” (fls. 359 a 367).
Adicionalmente, rindió un informe en el cual, entre otras cosas, realzó la implementación del peaje en el lugar designado y aclaró que está ubicado en el corregimiento de Badillo, Departamento del Cesar (fls. 160 a 171).
f. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales relató no haber incurrido en conducta transgresora de las prerrogativas iusfundamentales invocadas, aclarando que ese procedimiento fue “socializado” con los habitantes de la región (fls. 173 a 179).
g. La Concesión Cesar- Guajira S.A.S. exigió la denegación del auxilio, pues “(…) las actuaciones de las entidades accionadas se encuentran enmarcadas dentro de lo establecido por la Constitución y la Ley (…)”, esgrimiendo que en ese asunto la consulta previa es “(…) inexigible, (…) por la ubicación del corredor vial objeto del contrato de concesión (…)”. Asimismo, indicó haber realizado 52 “reuniones de divulgación del proyecto” con las comunidades de la región (fls. 375 a 391).
h. La Procuraduría Doce Judicial II Agraria y Ambiental coadyuvó la pretensión del actor por falta de realización de la consulta previa, requisito indispensable para adelantar cualquier obra de esa índole (fls. 336 a 339 vuelto).
i. El Instituto Nacional de Vías expuso que le atañe a la ANI la administración de la “(…) vía que conduce de San Juan del Cesar al municipio de Valledupar, donde se adelanta por parte de la Concesión Cesar Guajira la construcción de un peaje (…)” (fl.s 421 a 437).
j. La Organización Wiwa Yugumaiun Bunkuanarrua Tairona- Resguardo Indígena Kogui-Malayo-Arhuaco Sierra Nevada de Santa Marta advirtió que es necesaria la realización de la consulta previa a las comunidades ancestrales para llevar a cabo el memorado proyecto, por encontrarse localizado en la denominada “línea negra”, esto es, una región ancestral protegida legalmente. Al respecto afirmó:
“(…) [N]o es suficiente con que el Ministerio del Interior profiera una certificación que indique que en el área en la cual se efectuará un determinado proyecto no hay presencia de comunidades indígenas, cuando el territorio que se va a afectar se encuentra dentro del espacio geo-referencial delimitado por la línea negra, toda vez que el espacio protegido no lo es con ocasión a la cercanía de la comunidad, sino por su carácter sagrado que involucra su totalidad”.
“Como consecuencia de lo expuesto, todos los actos administrativos por medio de los cuales se haya concedido permiso para la explotación al interior de la línea negra, con posterioridad a la ratificación del Convenio 169 de la OIT por Colombia, sin realizar el procedimiento de consulta previa, genera la vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta (…)” (fls. 458 a 471).
k. Los demás vinculados guardaron silencio.
1. La sentencia impugnada
Desestimó la protección tras inferir:
“(…) [L]a Agencia Nacional de Infraestructura informó, debidamente soportado, que el peaje en cuestión no se encuentra ubicado propiamente en el corregimiento de Los Háticos, municipio de San Juan del Cesar (Guajira), territorio ancestral de esa comunidad, pues, de hecho, ni siquiera se encuentra en la porción de la carretera que corresponde al departamento de La Guajira, sino que se halla ubicado en el departamento del Cesar, (…) descartando así la alegada intromisión en el territorio ancestral de la comunidad afrodescendiente demandante”.
“Así las cosas, (…) indistintamente de comulgar o no con la tesis de que no se requiere ese trámite por tratarse de un contrato de mantenimiento y rehabilitación, lo cierto es que en el caso de la comunidad demandada (sic) no hay afectación directa, sino meramente tangencial, caso en el cual no es obligatorio el reclamado trámite consultivo (…)” (fls. 475 a 493).
1.3. La impugnación
La formuló el promotor precisando que en el fallo de primer grado se pasó por alto la evidente vulneración de los preceptos supralegales alegados (fl. 525).
1. CONSIDERACIONES
1. El Consejo Comunitario Ancestral “Carmelo Banquet” del Corregimiento de Los Háticos cuestiona la aprobación del proyecto de instalación del peaje “Río Seco” en la carretera que comunica, entre otros, al municipio de San Juan del Cesar con Valledupar, sin haber realizado la consulta previa, teniendo en cuenta la afectación económica que esa obra le ocasionará como colectivo.
2. Atendiendo a las especiales condiciones de las colectividades étnicas minoritarias, en los ámbitos externo1 e interno2, se ha creado un marco normativo especial de protección para garantizar su conservación física y cultural, buscando evitar la intromisión de costumbres foráneas atentatorias de su cosmovisión, existencia y territorios.
Especialmente destacable es el artículo 6 de nuestra Carta Magna, según el cual: “(…) El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (…)”.
Asimismo, el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, introducido al ordenamiento nacional con la Ley 21 de 1991, si bien protege a los indígenas, en virtud de la interpretación dada por la Corte Constitucional, “(…) los mandatos allí contenidos [también] cobran importancia para determinar el ámbito de protección de los derechos de las Comunidades Afrodescendientes (…)”3.
3. En el referido conjunto de reglas ocupa un lugar preponderante la salvaguarda de los terrenos históricamente ocupados por los colectivos indígenas y afrodescendientes, teniendo en cuenta el especial lazo creado en torno a esos predios, el cual resulta indispensable para su supervivencia material y la de su patrimonio cultural, encontrándose relacionado intrínsecamente con el plan de vida personal y la libre determinación como comunidad. Esa prerrogativa está reconocida en el precepto 14 del aludido Convenio OIT en la siguiente forma:
“(…) 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes”.
“3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados (…)” (se resalta).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque refiriéndose específicamente a los indígenas, definió la relación vital y cultural que existe entre las minorías y el territorio:
“(…) Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras (…)”.
“(…) El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro (…)” (subrayas fuera de texto)4.
La Corte Constitucional de Colombia ha analizado la jurisprudencia emanada del sistema interamericano, compendiando las siguientes obligaciones del Estado frente a las propiedades de esas colectividades:
“(…) a) [R]espetar la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y contribuir con la conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra y su territorio, entendido este como “lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”; b) asegurar que a las comunidades indígenas se les reconozca el derecho a la propiedad comunal en las tierras asentadas tradicionalmente, una vez se tenga posesión de un territorio; c) garantizar la demarcación, titulación y entrega del territorio, consensuada con la comunidad y dentro de un plazo razonable, y en esa medida hacer un reconocimiento formal del territorio indígena donde podrán desarrollar su subsistencia y vida espiritual –por ejemplo, por medio de figuras como el resguardo-; d) asegurar el uso y goce efectivo por los pueblos indígenas de los recursos naturales que se encuentran dentro de su territorio, de acuerdo con su cosmovisión; e) tomar las medidas necesarias para proteger el territorio de injerencias arbitrarias por parte de particulares, y sólo en aquellos casos en los que existan motivos que imposibiliten el uso y goce del derecho comunitario, deberá el Estado garantizar la participación de la comunidad, a través de figuras especiales como la consulta previa, y en dado caso, entregar tierras alternativas de igual extensión y calidad a los miembros de las comunidades indígenas respetando sus mecanismos autónomos de organización y toma de decisiones (…)” (sublíneas de la Sala)5.
4. Para proteger a las comunidades étnicas y a sus territorios de las actividades de la sociedad mayoritaria, se ha diseñado la consulta previa, instrumento consagrado en la Carta Política como una “(…) especial protección al derecho de participación de las comunidades indígenas en la adopción de las decisiones que les conciernen y las puedan afectar (…)”, institución elevada a rango fundamental
“(…) en pos de preservar la integridad étnica, social y cultural de los mencionados grupos étnicos y tribales, proceso de consulta que constituye una forma de expresión democrática prevista en el artículo 330 Superior y con sustento adicional en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991 (…)”6.
Si bien, en virtud de lo dispuesto en el artículo 330 de la Constitución Nacional, la prerrogativa comentada ha tenido desarrollo en punto de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, afrodescendientes y tribales, ya desde la promulgación de la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, se conceptuó que la consulta debe fortalecerse “(…) mediante procedimientos apropiados y (…) a través de (…) instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)”.
La consulta es un derecho de las comunidades; también una garantía, respecto de la cual, la doctrina constitucional ha expresado:
“(…) [L]a consulta previa es un asunto de interés general adecuado para la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, puesto que ‘es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cuál de ellos posee una legitimación mayor”.
“El derecho a la consulta previa es un mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la realización de proyectos no afecte en forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios, las cuales forman parte integrante de su estructura cultural propia y proveen la base para la preservación y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonías, saberes ancestrales y formas culturales. Tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en el pasado, haciendo referencia a ejemplos históricos concretos, la afectación de estos modos de subsistencia puede traer consigo, en no pocos casos, una amenaza cierta para la subsistencia misma de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes. Es por esta razón que (…) el derecho de los pueblos indígenas a la subsistencia de conformidad con sus formas y medios tradicionales de producción y reproducción material y cultural, dentro de sus territorios propios, es un derecho fundamental, porque de él depende la realización del derecho a la integridad cultural, social y económica de dichos grupos (…)”7 (sublíneas de esta Corte).
6. Para resolver la problemática aquí suscitada, es menester esclarecer si para la construcción del peaje “Río Seco” en el kilómetro 35 de la vía que comunica a San Juan del Cesar con Valledupar8, era necesario adelantar la consulta previa con las comunidades ancestralmente residentes en la zona de influencia.
Al respecto, el señalado proyecto planea edificarse en el kilómetro “(…) PR31 + 500 de la Ruta 8004 A, entre [los] corregimiento[s] de Badillo (…) jurisdicción de San Juan del Cesar (…) y Los Háticos (…) jurisdicción del municipio de Valledupar (…)” (fl. 108 vuelto), por tanto, teniendo en cuenta que el Consejo Comunitario Ancestral “Carmelo Banquet” está asentado en el último de los referidos corregimientos, es evidente que resultaba indispensable efectuar a ese colectivo la consulta previa, pues aunque no se encuentre la obra dentro de su terreno, la misma puede eventualmente afectarlo, debido a la proximidad del peaje, atendiendo lo definido en precedencia.
7. Adicionalmente, de conformidad con lo estatuido por el Ministerio del Interior en la Resolución 0837 de 1995, modificatoria de la N° 002 de 1973, la región de influencia del peaje hace parte de la denominada “Línea Negra”, esto es, dentro de la “(…) delimitación tradicional del territorio indígena y de protección a la diversidad cultural (…) de la Sierra Nevada de Santa Marta (…)” (fls. 4 a 5 vuelto y 17 vuelto cdno. Corte 2).
Por tanto, habida cuenta que el Estado ha reconocido esa zona como de influencia y de residencia de minorías étnicas, es aún más necesaria la realización de la consulta previa, no sólo a la colectividad aquí activante, sino a todas aquellas localizadas en la “Línea Negra”.
8. Por lo expuesto, se revocará el fallo de primer grado para, en su lugar, otorgar la salvaguarda deprecada, disponiendo suspender las Resoluciones Nº 1919 de 2015 y 2036 de 2016 expedidas por el Ministerio de Transporte, así como todo aquel acto para la construcción del peaje “Río Seco”, mientras el Ministerio del Interior lleva a cabo el proceso de consulta previa a la comunidad tutelante, el cual deberá efectuarse con la concurrencia de los demás vinculados dentro del mes siguiente a la notificación de este proveído.
Adicionalmente, se ordenará al Ministerio del Interior que, atendiendo a la ubicación del proyecto, efectúe consulta previa también a las comunidades ancestrales ubicadas en la denominada “Línea Negra” y a todas aquellas que de alguna manera puedan eventualmente verse afectadas con esa obra.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada conforme a lo expuesto en precedencia y CONCEDER el amparo invocado.
En consecuencia, se ORDENA suspender las Resoluciones Nº 1919 de 2015 y 2036 de 2016 expedidas por el Ministerio de Transporte, así como todo aquel acto para la construcción del peaje “Río Seco”, mientras el Ministerio del Interior lleva a cabo el proceso de consulta previa a la comunidad tutelante, el cual deberá efectuarse con la concurrencia de los demás vinculados dentro del mes siguiente a la notificación de este proveído.
Adicionalmente, se ORDENA al Ministerio del Interior que, atendiendo a la ubicación del proyecto, efectúe consulta previa también a las comunidades ancestrales ubicadas en la denominada “Línea Negra” y a todas aquellas que de alguna manera puedan eventualmente verse afectadas con esa obra.
SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Entre los instrumentos internacionales debe resaltarse el precitado Convenio 169 de la O.I.T., la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la Declaración de Santiago de Chile de 2000, Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y la recientemente aprobada Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
2 La Constitución Política de 1991 estatuyó medidas especiales a favor de esos colectivos, entre otros, en los artículos 1, 2, 7, 8, 10, 13, 18, 63, 68, 70, 72, 96, 171, 246, 329 y 330, preceptos desarrollados en normatividad adicional, respecto de la cual, en lo pertinente, se hará mención en lo sucesivo.
3 Corte Constitucional, sentencia T-955 de 2003.
4 Corte IDH. Sentencia de 31 de agosto de 2001, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Además, léanse además las siguientes providencias: Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname, sentencia 15 de junio de 2005; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, sentencia 17 de junio de 2005; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Suriname, sentencia de 28 de noviembre de 2007; y Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador., sentencia de 27 de junio de 2012
5 Corte Constitucional, sentencia T 379 de 2014.
6 CSJ. Civil. Sentencia de 25 de agosto de 2010, exp. No. 00022-01, reiterada el 27 de agosto de 2012, exp. 00200-01, reiterada en fallo STC5742 de 9 de mayo de 2014, exp. 2014-00034-01.
7 Corte Constitucional. Sentencia T-547 de 1° de julio de 2010.
8 Información suministrada por la ANI, disponible en el informe obrante a fls. 160 a 171.
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