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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC496-2017
Radicación n.º 20001-22-14-002-2016-00195-02
(Aprobado en sesión de veinticinco de enero de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 10 de noviembre de 2016 por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro de la acción de tutela promovida por la Organización Wiwa Yugumaiun Bunkuanarrua Tayrona, contra los Ministerios de Transporte y del Interior, así como de la Agencia Nacional de Infraestructura, a cuyo trámite fueron vinculados la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Concesión Cesar-Guajira S.A.S., los resguardos Kogi, Arahuaco, Wiwa y Kaukamo.
ANTECEDENTES
1. La promotora reclama la protección de los derechos fundamentales a «la autodeterminación de los pueblos, al pacto y consenso social», debido proceso, participación ciudadana y «a los tratados internacionales y al bloque de constitucionalidad», presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas.
En consecuencia, solicita (i) «dejar sin efecto las resoluciones número 1919 de junio de 2015 y 2036 de 20 de mayo de 2016», por medio de las cuales el Ministerio de Transporte «otorgó… una autorización para la instalación de seis (06) peajes en jurisdicción de los Municipios de Valledupar Departamento del Cesar y Urumita, San Juan del Cesar Guajira y Cuestecita Municipios de la Guajira», en desarrollo «del contrato de concesión del proceso vial número VJ-VE-APP-IPV-003-2015 del… 23 de junio de… 2015 y 2036 del…20 de mayo de… 2016 al interior de la línea negra»; (ii) advertir al Ministerio del Interior y a los interesados en obtener la licencia «para la ejecución de actividades al interior del territorio denominado la línea negra, que deberán agotar el procedimiento de consulta previa, con las comunidades que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta…»; y (iii) requerir a «la Agencia Nacional de Infraestructura y al Ministerio del Interior por qué (sic) no resolvieron de fondo el traslado de competencia que les hiciese la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el… 12 de noviembre de 2015» (folio 17, cuaderno 1).
2. La queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:
2.1. Indicó que el 4 de febrero de 2005 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos le solicitó al Estado Colombiano adoptar unas medidas cautelares a favor del Pueblo Indígena Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta, entre ellas «adoptar las medidas necesarias para preservar la vida y la integridad personal de los miembros del Pueblo Wiwa…, respetando su identidad cultural y protegiendo la especial relación que tienen con su territorio, conforme a las obligaciones contraídas por el Estado» (folio 1, cuaderno 1).
2.2. Señaló que a través de los medios de comunicación y observando el terreno, se enteraron de que se estaban instalando unos puestos de peaje en la vía carreteable del Municipio de Cuestecita –Guajira.
2.3. Adujo que elevó petición ante la Autoridad de Licencias Ambientales ANLA y Corpoguajira, las que le informaron que en esas entidades no ha cursado solicitud de licenciamiento ambiental, por lo que al obtener una respuesta de fondo, clara y precisa, y como las entidades a las que se les remitió su solicitud no se pronunciaron, presumió que las respuestas estaban en firme, más cuando levantaron los peajes de Cuestecita y Río Seco.
2.4. Sostuvo que entre febrero y julio de 2016 la comunidad de San Juan del Cesar realizó protestas en la carretera que conecta a ese municipio con Valledupar, toda vez que de manera inconsulta iban a instalar el peaje, el que «igualmente afecta al territorio Wiwa por ser este delimitado por la Línea Negra», como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia T-849 de 2014 (folio 3, cuaderno 1).
2.5. Refirió que después de averiguar lo acontecido, encontró que el Ministerio de Transporte expidió las resoluciones 1919 de 2015 y 2036 de 2016, a través de las cuales, emitió concepto vinculante previo favorable para el establecimiento de seis peajes con cobro bidireccional para la conexión de los departamentos de Cesar y Guajira, de los cuales cinco «se encuentran o traslapan con el territorio delimitado y reconocido de manera formal por el Estado Colombiano» al que se hizo referencia a espacio, razón por la cual debió efectuarse el procedimiento de consulta previa (folio 3, cuaderno 1).
2.6. Aseveró que en la zona denominada Háticos, la que hace parte de su territorio, se adelanta la construcción de un peaje; además se le hace extraño que los peajes de Cuestecita y Río Seco hubiesen «desaparecido de la noche a la mañana sin ninguna explicación… cuando en el acto administrativo aparecen en esas zonas» (folio 4, cuaderno 1).
2.7. Relató que existe «inseguridad jurídica», toda vez que no conocen con certeza si se van a instalar los peajes, que son siete, dentro de su territorio ancestral; no se relacionó Háticos pero éste si se encuentra en la Línea Negra; y se les esconde información con el fin de que no puedan ejercer su defensa.
2.8. Afirmó que se omitió realizar la consulta previa, pese al carácter ancestral y tradicional de la totalidad del territorio comprendido dentro de la denominada Línea Negra.
2.9. Aseguró que se debe construir un protocolo de consulta previa en el que los cuatro pueblos Arhuaco, Kowi, Wiwa y Kankuamo, de la Sierra Nevada de Santa Marta, establezcan los principios, tiempos y etapas que deben surtirse en esa clase de procesos, además de la concreción de los instrumentos de salvaguarda y protección de sus derechos.
2.10. Consideró que los actos administrativos cuestionados fueron expedidos irregularmente, al no haberse adelantado la consulta previa con el fin de garantizar las prerrogativas esenciales del pueblo Wiwa, como mecanismo de participación en la toma de decisiones que los afectan y sus posibles alternativas de reparación, compensación o indemnización.
2.11. Puntualizó que se transgrede el principio de participación ciudadana al no informar de las decisiones que afectan a la colectividad en su vida económica, cultural y social; dichas medidas deben ser consultadas conforme con los artículos 6 y 7 del Convenio 169 o Ley 21 de 1991; no solo «se actuó de mala fe al emitir un acto administrativo sin el consentimiento, libre e informado del pueblo Wiwa, sino que dentro de la justicia nacional se desconoce[n] los precedentes jurisprudenciales de la consulta previa» (folio 14, cuaderno 1).
2.12. Agregó que son sujetos de especial protección, quienes con la construcción de los aludidos peajes van a tener afectaciones colectivas e individuales, entre ellas, problemas en el desplazamiento interno y externo, así como en el acceso a sitios sagrados dentro de la llamada Línea Negra, pues se incrementan sus gastos por encontrarse entre los departamentos del Cesar y Guajira y tener que transportarse dentro de la Línea Negra para el desarrollo de sus actividades; y es procedente el amparo por las transgresiones señaladas, máxime porque no cuentan con otro mecanismo de defensa judicial (folio 16, cuaderno 1).
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. El Ministerio de Transporte indicó que no era cierto que «el peaje sea en perjuicio o afectación al territorio del pueblo Wiwa por ser delimitado por la línea negra, si por el contrario estos medios representan un medio de recaudo para el mantenimiento y preservación de la zona»; que ese tipo de proyectos están encaminados al beneficio de la comunidad que transita por esa vía; que la Agencia Nacional de Infraestructura es a la que le corresponde adelantar ese tipo de obras, efectuar los estudios para definir peajes, tasas, tarifas, contribución a la valorización y otras modalidades de retribución por construcción, diseño, operación, explotación, mantenimiento o rehabilitación de la infraestructura relacionada con proyectos de concesión; que es un organismo eminentemente regulador, planificador y normativo en el área de transporte, no está legitimado para adelantar esa clase de obras sino su función es la de desarrollar políticas y servicios afines a sus medios al ser un organismo eminentemente regulador, planificador y normativo; que hay una confusión normativa en cuanto a las reclamaciones, el proceso para establecer la responsabilidad administrativa e identificar a la entidad que vulneró los derechos fundamentales; que no le corresponde la construcción de peajes; que no ha vulnerado derechos ni se configuró un perjuicio irremediable, pues se busca es mejorar el corredor vial por el que transitan las comunidades; y existe falta de legitimación, toda vez que «no tiene función alguna ejecutora que le permita cambiar la ubicación de un peaje de una vía concesionada, no tiene… función… que lo vincule con los cambios en las tarifas de peaje… y no tiene función… para cambiar las distancias de peaje» (folio 379, cuaderno 1).
2. La Concesión Cesar – Guajira S.A.S. tras efectuar una contextualización del proyecto de conexión de esos departamentos, refirió que la afectación a los ingresos del peaje de Río Seco obligaría a las partes a liquidar el contrato de concesión, causando no solo la pérdida de la inversión y del mejoramiento de la infraestructura vial, sino que obligaría a la ANI a reconocer los costos y gastos en los que se ha incurrido, asumiendo cargas económicas no consideradas ni incorporadas en el presupuesto de la fecha; que previo a la instalación de dicho peaje efectuó diferentes socializaciones con las comunidades vecinas al proyecto; que todas las inquietudes que le han presentado los residentes cercanos y transportadores han sido resueltas, dejando claro que la estación de peaje obedece al cumplimiento de un contrato estatal, además, que su funcionamiento y recaudo son necesarios para el desarrollo del proyecto para garantizar la retribución a que tiene derecho el concesionario o recaudar recursos que garanticen el pago de la materialización de los riesgos que asumió la ANI, dado que el proyecto no puede contar con desembolso de dineros del presupuesto de la Nación por tratarse de una iniciativa privada sin recursos públicos.
Adujo que existen mecanismos para atacar los actos administrativos de carácter general o particular como lo son los medios de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; que la accionante no acreditó en qué consistía la ineficacia de las acciones judiciales ordinarias que justifican la acción de tutela como mecanismo transitorio; que si bien se ordenaron medidas de protección para el pueblo indígena Wiwa, los actos administrativos cuestionados y las actuaciones posteriores no violan sus derechos fundamentales; que el peaje de Cuestecitas no será instalado por la desaprobación social, lo que refleja el respeto a los habitantes de las áreas impactadas; que las obras a desarrollar en el sector no requieren de licencia ambiental; que no es cierto que los cinco peajes se «traslapen» con el territorio delimitado, pues estos se encuentran en la vía pública existente; que tampoco se está construyendo un peaje en la zona de Háticos; y el promotor reconoce la existencia de peajes en la vía previos a la ejecución del contrato.
Agregó que ha cumplido estrictamente con la Constitución, la ley y las políticas de responsabilidad social; que Construcciones Cóndor S.A. le solicitó al Ministerio del Interior un concepto sobre la necesidad de adelantar el trámite de consulta previa para el proyecto, pero dicha autoridad le contestó que no se requería; que la Ley 1682 de 2013 prevé que el proceso de consulta previa se debe agotar únicamente en los proyectos que exigen licencia ambiental; que la instalación de peajes no se realiza en las tierras en donde habita la parte actora, sino en una infraestructura de transporte existente, «razón por la que para dicho fin no se van a afectar lugares diferentes a la propia vía existente, que, se insiste, no hace parte del territorio ancestral comprendido por dicha comunidad»; y al determinarse por el Ministerio de Interior la inexigibilidad del agotamiento del trámite de la consulta previa, observó el procedimiento y las directrices de la autoridad competente (folio 467 vuelto, cuaderno 1).
3. La Agencia Nacional de Infraestructura después de exponer los antecedentes del contrato de concesión, señaló que el proyecto pretende contribuir al desarrollo de la región; que no ha puesto en riesgo los derechos fundamentales de la comunidad indígena, toda vez que sus actos se han ceñido fielmente a las disposiciones constitucionales y legales; que el pueblo Wiwa se encuentra ubicado en la Sierra Nevada de Santa Marta, aproximadamente a 110 km de la estación de peaje de Cuestecitas y a 210 km de la de Río Seco, «por lo cual el territorio de dicha comunidad indígena no tiene relación alguna con las zonas de ubicación…, aun menos cuando dichas estaciones se ubican en las vías existentes»; que no ha tramitado ni obtenido licencia ambiental para las zonas en donde se ubicaran los peajes, pues es una actividad ajena a la construcción de una vía, proyecto que busca la rehabilitación y mantenimiento de las actuales; que el Ministerio de Interior conceptuó que no había necesidad de adelantar dicha consulta; que las resoluciones ahora cuestionadas no han sido demandadas en la jurisdicción contencioso administrativa; que no se instaló la estación de Cuestecitas por la oposición social, la de Río Seco se encuentra en construcción y no existe ninguna denominada Háticos; que las seis estaciones se instalaran en la vía existente, sin que ninguna esté ubicada en el territorio de la accionante, estando la más cercana a 110 km, es decir, a dos horas y media en carro, por lo que no es comprensible la supuesta afectación (folio 532 vuelto, cuaderno 1).
Añadió que existen otros mecanismos de defensa para dejar sin efectos los actos administrativos cuestionados; que no está acreditada la afectación de las garantías esenciales; que no es competente para revocar las decisiones de otras entidades; que el Tribunal Superior de Riohacha se pronunció sobre la no exigibilidad de la consulta previa para la instalación de peajes; que la Corte Constitucional ha concluido que es idónea la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como la medida de suspensión provisional de esos actos; que no probó el perjuicio irremediable; que garantizó el principio de participación, puesto que invitó a las autoridades a la socialización del proyecto, en donde informó que se mejorarían las vías, se reduciría la accidentalidad, se facilitaría el acceso a la región y si bien tendrían que efectuar un pago por el uso de la misma, se ahorrarían los gastos de operación vehicular y el tiempo.
4. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales sostuvo que dio respuesta a la petición presentada por la gestora y remitió copia de la misma a los Ministerios de Transporte y del Interior, así como a la ANI; que el proyecto que dio origen a la presente acción no ha iniciado el procedimiento de licenciamiento ambiental; que la competencia para adelantar la consulta previa está en cabeza de la empresa titular del proyecto con el acompañamiento del Ministerio del Interior, actuación procesal que a la fecha no se ha cumplido; que no existe legitimación en la causa por pasiva, pues no ha efectuado ninguna acción u omisión que haya transgredido los derechos de la parte actora; que no se expresó la configuración de un perjuicio irremediable ni demostró la tutelante encontrarse en un estado de indefensión; y no tiene injerencia ni conocimiento de los hechos.
5. El Ministerio del Interior aseveró que revisadas sus bases de datos no evidenció solicitud de certificación de presencia de grupos étnicos, la que es necesaria para establecer la obligatoriedad o no de adelantar la consulta previa y, por ende, es «impropio convocar a un proceso consultivo», el que debe adelantarse a petición de parte; que teniendo en cuenta la información aportada por la promotora «la jurisprudencia ha sentado sobre las medidas administrativas o legislativas de carácter general que no implica la necesidad de agotar el proceso consultivo»; que la instalación de un peaje corresponde a una medida administrativa que se establece con base en la ley y no requiere de una consulta, la cual «si bien está… dirigida a la población en general no afectaría de manera directa y singular a las comunidades étnicas»; que el Tribunal Superior de Riohacha denegó el amparo en el que confluían los mismos hechos; que no ha vulnerado las prerrogativas esenciales de la petente; que la sentencia T-849 de 2014 establece como requisitos que el proyecto exija licencia ambiental y que se desarrolle dentro del territorio de la línea negra; que el gestor no demostró un perjuicio irremediable; y la legalidad de las decisiones atacadas no ha sido demandada ante el juez natural (folio 554 vuelto y 558, cuaderno 1).
6. El Resguardo Arhuaco de La Sierra manifestó que tenían interés de ser parte de esta acción constitucional porque «los derechos de [su] pueblo arhuaco están siendo afectados» (folio 602, cuaderno 1).
7. Los Cabildos Kankiamo OIK y Arhuaco CIT indicaron que la consulta previa responde a la libertad que tienen los pueblos indígenas de ejercer su libre determinación, participando de forma efectiva en la decisión de adelantar proyectos que los puedan afectar directamente; que el territorio no es protegido por la cercanía a la comunidad sino por su carácter sagrado, por lo que «no es suficiente… que el Ministerio profiera una certificación en la que indique que en el área en la cual se efectuará un determinado proyecto no hay presencia de comunidades indígenas, cuando el territorio que se va a afectar se encuentra dentro del espacio geo-referencial delimitado por la línea negra»; que todos los actos administrativos a través de los que se haya concedido permiso para la explotación al interior de la línea negra, con posterioridad a la ratificación del Convenio 169 de la OIT, sin realizar la consulta previa, violan las garantías esenciales de las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta; que se encuentran elaborando un protocolo de consulta previa; que se debe contar con la concreción de instrumentos de salvaguarda de sus derechos; que los actos administrativos cuestionados fueron expedidos irregularmente; y les deben consultar todas las medidas jurídicas o administrativas que los afecten (folio 608, cuaderno 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional denegó el amparo al considerar que la promotora contaba con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir las resoluciones atacadas No. 1919 de junio de 2015 y 2036 de 20 de mayo de 2016, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa; que la accionante no desvirtuó la idoneidad de dicha acción ni allegó prueba que demostrara la causación de un perjuicio grave próximo a ocurrir que demandara de medidas urgentes para conjurarlo.
LA IMPUGNACIÓN
La promotora impugnó la referida decisión reiterando los argumentos expuestos en su escrito, y agregando que el Tribunal Constitucional no examinó sus argumentos ni las vías de hecho en las que incurrieron los acusados; que el perjuicio es cierto, inminente y grave; que la Agencia Nacional de Infraestructura «de manera dolosa no responde las peticiones por traslado de competencia», por lo que mal hace en decir que debe agotar todos los mecanismos judiciales ordinarios; que no existe acto administrativo en firme que puedan demandar, sino «una serie de vulneraciones ya probadas tanto en terreno como en unas Resoluciones Ministeriales, pues… la Corporación Ambiental de la Guajira y la Agencia Nacional de Licencias Ambientales [les] dieron la certeza de que en esta zona no se va a… instalar peajes»; que el ordenamiento y los tratados internacionales, en materia de protección de comunidades indígenas, han establecido la obligación de consultarlas; que el territorio no es protegido por la cercanía a las comunidades sino por su carácter sagrado; y en las anteriores ocasiones en las que les han advertido que deben agotar el procedimiento interno y formular las acciones jurídicas en los plazos señalados, han sido respetuosos de esos pronunciamientos y recomendaciones, pero «es la justicia quien rompe el pacto y consenso social de respetar los mínimos establecidos en la Constitución de 1991 y el Bloque de constitucionalidad» (folios 650 a 653, cuaderno 1).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. Preliminarmente, se advierte que se abordará el estudio de fondo del asunto, pues si bien los actos administrativos criticados no han sido cuestionados ante la jurisdicción contencioso administrativa, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para salvaguardar las prerrogativas esenciales de la comunidad indígena accionante, la que es un sujeto de especial protección constitucional.
Al respecto, la Corte Constitucional en un asunto de similares contornos precisó que:
…En la mayoría de estos casos, como no hay medio de control por encontrarse agotado el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de tutela reviste un carácter idóneo y eficaz, para solicitar la suspensión de la explotación del territorio sagrado por medio de la expedición de la respectiva medida cautelar y la protección del derecho fundamental a la autodeterminación, a la subsistencia, a la diversidad étnica y a la consulta previa de las comunidades étnicas diferenciadas, objeto de especial protección constitucional, que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta.
En ese sentido, las acciones efectuadas por la administración constituyen una evidente contradicción con el carácter vinculante de la línea negra, el cual es oponible por parte de las comunidades indígenas a todos aquellos que quieran desarrollar proyectos que afecten el territorio denominado la línea negra (CC T-849/14).
Igualmente, la jurisprudencia constitucional estableció las reglas para la procedencia de la tutela cuando se invocaba la protección del derecho de consulta previa:
…Lo primero que se debe tener en cuenta es que los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), instituyeron la acción de nulidad, así como de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales pueden emplearse para cuestionar la validez de las decisiones adoptadas por las autoridades.
Sumado a ello, el artículo 46 de la misma Ley estableció que ‘cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar’, contemplando así una causal autónoma de nulidad de los actos administrativos.
A pesar de lo anterior, la Corte Constitucional, en distintas oportunidades, se ha expresado en contra de la idoneidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en el ámbito de la consulta previa. En este sentido, la sentencia T-576 de 2014 estableció que:
‘Los medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos. Esto debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión administrativa, mas no está en capacidad de resolver temas relacionados con la omisión del procedimiento de consulta previa. En ese sentido, la Corte ha puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a la Sala que ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos.’
En esta medida, esta Corte ha considerado que la interposición de los medios de control contemplados en la Ley 1437 de 2011 tienden a ser insuficientes para reparar desde el ámbito constitucional el derecho a la participación de las comunidades afectadas. Así, tal y como lo estableció esta Corporación en la sentencia T-485 de 2015:
‘La actuación requerida por parte de los funcionarios responsables no encuentra respuesta concreta a partir de la revisión judicial del acto administrativo, sino que exige, en caso que así se decida en esta sentencia, acciones materiales tendientes a efectuar el procedimiento de consulta, las cuales no hacen parte de la decisión que adopte la jurisdicción contenciosa. En otros términos, la resolución de los problemas jurídicos materia de esta sentencia se centra en definir si el proceso de consulta previa respecto de la comunidad negra de la Vereda Playa Blanca, es exigible o no. Esta clase de asuntos, en razón de su naturaleza, escapan a la órbita de decisión del juez administrativo, en el marco de la revisión judicial de los actos proferidos por las autoridades demandadas’. (Negrilla fuera del texto original).
Sumado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha entendido que debido a las condiciones de vulnerabilidad… en las que habitan las comunidades afro e indígenas de nuestro país, la procedencia de la acción de tutela adquiere un carácter prevalente para garantizar sus derechos constitucionales. Sobre el particular esta Corte ha expresado que:
‘Ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional debe considerar las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos’.
En ese sentido, la Corte ha reconocido que los afrocolombianos y las comunidades a las que pertenecen son titulares de derechos fundamentales que deben ser garantizados por el Estado. Por ello, los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y tribales (incluyendo las comunidades afro descendientes), por lo cual la Corte desde sus primeras sentencias, ha reconocido la competencia del juez de tutela para proteger sus derechos fundamentales e impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar y de incidir en la reformulación de la decisión de que se trate (CC T-475/16).
3. En el presente asunto se observa que la organización indígena accionante cuestiona las Resoluciones 1919 de 2015 y 2036 de 2016, expedidas por el Ministerio de Transporte, a través de las cuales, respectivamente, (i) «se emite concepto vinculante previo al establecimiento de las estaciones de peaje denominadas Rincón Hondo, Cuestecitas, San Diego, Salguero, Río Seco y Urumita», y se «establecen las tarifas a cobrar en las anteriores estaciones y en una estación de peaje existente denominada San Juan ubicada en el trayecto El Molino- San Juan del Cesar – Distracción», pertenecientes «al proyecto de asociación público privada de iniciativa privada para la conexión de los Departamentos de Cesar y La Guajira…»; así como (ii) se «modifica el artículo 1 y se adicionan unos artículos a la Resolución 0001919 de 2015» (folios 37 y 42, cuaderno 1).
En primer lugar, con el fin de desarrollar el tema objeto de estudio, es de gran relevancia destacar que la Constitución Política hace un reconocimiento del carácter multicultural de nuestro país, por lo que estableció mecanismos que permiten la preservación de las comunidades locales, en orden a salvaguardar sus costumbres, cultura, modelos de gestión, entre otros factores propios de su identidad colectiva (CC C-622/13).
Asimismo, se advierte que a través de diferentes normas e instrumentos han sido reconocidos los derechos de las comunidades indígenas, entre ellos, el del territorio en los artículos 63, 329 y 330 de la Carta Política. Al respecto la Corte Constitucional ha precisado que
…el derecho a la propiedad colectiva de los territorios por los pueblos originarios, se desprende de la especial relación que mantienen con sus tierras y territorios, y a la que se ha hecho referencia en el Convenio 169 de la OIT, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en la de esta Corporación. Esa relación involucra a sus antepasados, sus cultivos, sus dioses. Y a la interdependencia entre el territorio, la autonomía, la subsistencia y la cultura. La relación de los pueblos con sus territorios ha sido recogida por la Corte Constitucional en un amplio número de providencias. En sentencia T-188 de 1993, la Corte sostuvo: ‘El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas.
‘Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat’.
-De igual manera, como se indicó en la sentencia T-005 de 2016, ya la sentencia T-380 de 1993 la Corte afirmó que el derecho a la propiedad colectiva de los resguardos comprende la propiedad colectiva de éstas sobre los recursos naturales no renovables existentes en su territorio; y en la T-525 de 1998 se reiteró que la propiedad colectiva de los territorios indígenas tiene gran relevancia constitucional, por ser esencial para la supervivencia y preservación de la cultura y valores espirituales de los pueblos.
Por esas razones, la propiedad colectiva del territorio por parte de los pueblos indígenas opone, a la idea del derecho privado que concibe la tierra como objeto de disposición, apropiación, uso y abuso, una concepción de pertenencia mutua entre ser humano y territorio.
…En ese sentido, la providencia T-005 de 2016, puntualizó: ‘el territorio indígena está asociado a una noción de ancestralidad y no al reconocimiento estatal a través de los títulos de dominio, ya que para los pueblos étnicos la tierra significa el espacio donde desarrollan su identidad cultural’.
En el mismo sentido, puntualizó que:
En la sentencia C-371 de 2014, reiterando la decisión T-693 de 2011, la Corte señaló que, en concordancia con los artículos 13 y 14.1 del Convenio 169, la protección constitucional del territorio no se restringe a los terrenos adjudicados de forma colectiva a los grupos étnicos, sino que también abarca los lugares de significación religiosa, ambiental o cultural para ellos, así como la totalidad del hábitat que ocupan o utilizan de alguna otra manera, aunque estén por fuera de los límites físicos de los títulos colectivos (efecto expansivo del territorio).
– En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el convenio 169 de la OIT regula lo concerniente a los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades tribales (en Colombia, las demás comunidades étnicamente diferenciadas) en la Parte II, que va de los artículos 13 al 19…
La Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas precisa diversos aspectos del derecho a la propiedad colectiva del territorio, por los pueblos originarios…
– En el ámbito del Sistema Interamericano de Protección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha asociado el derecho a la propiedad al artículo 21, sobre la propiedad, uso y goce de bienes, siempre destacando las notas especiales que tiene la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, sobre sus tierras y territorios…
– De lo expuesto, cabe concluir que la especial relación de los indígenas con su territorio, y la pertenencia mutua de los pueblos a sus tierras y de estas a esos pueblos, es el fundamento esencial del derecho al territorio colectivo, previo a cualquier reconocimiento estatal. Es esa la razón por la cual ha explicado la Corte Constitucional, en armonía con la Corte IDH, que la posesión ancestral del territorio, antes que los títulos que conceden los estados, constituye el fundamento del derecho; que la tardanza en la titulación comporta una violación al derecho (preexistente a esos procedimientos) y que, por otra parte, estas reglas deben aplicarse con especial precaución frente a comunidades que han sido víctimas de despojo y desplazamiento, es decir, cuya posesión ancestral se ha visto suspendida por motivos ajenos a su voluntad.
En la misma dirección, ha sostenido esta Corte que el concepto de territorio colectivo no se agota en conceptos propios del derecho civil: el reconocimiento estatal de los territorios y la delimitación de su área constituyen mecanismos de protección relevantes de las tierras indígenas. Sin embargo, el territorio colectivo no es un concepto espacial, sino uno cultural (el ámbito de vida de la comunidad). Y, en consecuencia, puede tener un efecto expansivo, destinado a la inclusión de los espacios de relevancia social, cultural y religiosa para las comunidades…
Para terminar, en la sentencia T-698 de 2011, la Corte recordó este conjunto de derechos, que se derivan de la propiedad colectiva de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios: (i) el derecho a la constitución de resguardos; (ii) el derecho a la protección de las áreas sagradas que las comunidades han ocupado tradicionalmente; (ii) el derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos; (iii) el derecho a disponer y administrar sus territorios; (iv) el derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de los recursos naturales renovables existentes en el territorio y (iv) el derecho a la protección de las áreas de importancia ecológica.’ (T-693 de 2011, reiterada por la C-371 de 2014)…
Y reiteró acorde con la sentencia T-235/11 que:
4. Del mismo modo, es de destacar que el ordenamiento jurídico contempla, entre otros instrumentos, la consulta previa, elevada «a derecho fundamental en pos de preservar la integridad étnica, social y cultural de los (…) grupos étnicos y tribales» (CSJ STC, 27 ago. 2012, rad. 2012-00200-01), concretamente, el fallo de unificación SU-039 de 1997 dispuso que es una prerrogativa esencial porque «concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos» (CC C-389/16).
En efecto, su finalidad es «…analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o afrodescendiente…» (STC, 14 jun. 2012, rad. 60870), con ocasión de cualquier medida legislativa, administrativa o de hecho, que las afecte directamente, incluyendo, pero sin limitarse, la explotación de recursos naturales en sus territorios (artículo 330 CP) y la delimitación de sus entidades territoriales (artículo 329 CP).
Al respecto, la Corte Constitucional, ha precisado que:
‘la consulta previa no debe considerarse como una garantía aislada. Constituye el punto de partida y encuentro de todos los derechos de los pueblos indígenas, en tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades sociales, económicas y culturales’. Tiene esa doble connotación de derecho fundamental y obligación del Estado a celebrar consultas con los pueblos indígenas, la cual se fundamenta en el reconocimiento universal ‘de las características distintivas de los pueblos indígenas y de la necesidad de medidas especiales que permitan corregir sus condiciones desfavorecidas’ (CC T-849-2014).
Sobre dicha garantía, la referida Corporación ha desarrollado estándares que permiten estudiar si una medida o proyecto afecta directamente a las comunidades indígenas, estos son:
…(i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT…[;] (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados.
En el mismo sentido, estableció los criterios de aplicación, así como un conjunto de reglas y subreglas para adelantarla:
…Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes.
Reglas o subreglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social (CC C-389/16).
5. Ahora bien, es de advertirse que la llamada Línea Negra es la delimitación del territorio ancentral mediante una serie de líneas imaginarias que unen los lugares sagrados para las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, espacio que consideran su «territorio tradicional y sagrado… Esta línea demarca los lugares de vital importancia para hacer los pagamentos y ritos ceremoniales»:
…Si bien, la definición de territorio para las comunidades indígenas [hace] referencia, mayormente, al ámbito tradicional de sus actividades culturales, religiosas y económicas, el gobierno colombiano consideró oportuno delimitar de manera geográfica una zona de indiscutible influencia de aquellas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, la cual fue geo-referenciada, en un primer momento, en la Resolución 02 del 4 de enero de 1973 proferida por el entonces Ministerio de Gobierno y con posterioridad en la Resolución número 837 de 1995 emitida por el Ministerio del Interior (CC T-849/14)
En efecto, es de gran relevancia dicho espacio para las comunidades indígenas mencionadas, pues allí adelantan su desarrollo espiritual, cultural y ritual, tal como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional:
‘…es claro que el derecho de los pueblos indígenas a tener su propia vida social, económica y cultural, así como a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), debe entenderse atado al derecho que tienen a poseer su propio territorio, sobre el cual puedan dichos pueblos edificar sus fundamentos étnicos. Es de notar que el territorio indígena y sus recursos, así como la tradición y el conocimiento, ‘constituyen un legado que une -como un todo- la generación presente y a las generaciones del futuro.’ Se advierte entonces que la participación indígena encuentra un sustento que desborda la esfera netamente política del concepto, en la medida en que hace parte de una cosmogonía según la cual dicho valor está relacionado con el respeto a los seres vivos, el no tomar nunca más de lo que se necesita y el devolver siempre a la tierra cuando se toma algo de ella…
De las fuentes analizadas, llega la Sala a la conclusión que la ‘Línea Negra’ es una zona de especial protección, debido al valor espiritual y cultural que tiene para los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, por esa razón, esas comunidades deben ser consultadas cuando un proyecto pueda afectar el ejercicio de sus derechos, no hacerlo constituiría un incumplimiento del Estado colombiano de sus obligaciones y una vulneración de los derechos de la comunidad (CC T-849/14)
6. Bajo los anteriores lineamientos, se concluye que en el sub examine resultaba necesario el adelantamiento de la consulta previa, puesto que la instalación de los peajes involucraba al territorio denominado Línea Negra y, por tanto, las comunidades indígenas accionante y vinculadas, se verían directamente afectadas.
Ciertamente, tras analizar la demarcación simbólica de los hitos periféricos de la Línea Negra consignados en la Resolución 0837 de 1995, se observa que tres de los seis peajes enunciados en la Resolución 1919 de 2015, modificada por la 2036 de 2016 del Ministerio de Transporte, se encuentran dentro de dicho territorio sagrado, estos son: Río Seco, Salguero y Cuestecitas, último respecto del cual esta Corporación ya se pronunció en sentencia STC8883-2016, denegando el amparo por carencia de objeto, pues la «Concesión Cesar Guajira S.A.S., debido a toda [la] problemática social y política, decidió junto con la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), no adelantar las obras tendientes a la puesta en marcha del peaje que quedaría localizado en Cuestecitas».
En efecto, de acuerdo con la prenotada Resolución 1919 de 2015, las estaciones de Salguero y Río Seco se encuentran en la ruta 80, especificando que los segmentos donde serán ubicadas son los designados 8004 y 8004-A, respectivamente, vía que está dentro de la delimitación de la Línea Negra, y conduce de Salguero a Río Seco, atravesando, entre otros, el municipio de Valledupar; mientras que los peajes de Rincón Hondo, San Diego y Urumita no están en esa zona protegida sino en la vía 49, tramos 4901 y 4902, mismos que se hallan ubicados sobre esa ruta en el recorrido de Rincón Hondo a Urumita1.
De manera que al localizarse dichos peajes dentro del territorio ancestral, existe una afectación directa (i) a la movilización de la comunidad accionante desde y hacia sus sitios sagrados, así como (ii) a su economía e, incluso, (iii) a sus costumbres y rituales; razón por la que se hacía necesario el adelantamiento del anotado proceso de consulta previa.
Todo lo anterior de conformidad con las Resoluciones 0002 de 1973 y 0837 de 1995 del Ministerio de Interior, la jurisprudencia constitucional atrás citada, el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, y la Ley 21 de 1991 por la cual se adopta el anterior, última que prevé en el artículo 6 que se les deberá «consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente».
En suma, se ampararan las prerrogativas fundamentales de la comunidad indígena accionante, para lo cual, se precisa, no se dispondrá dejar sin valor las resoluciones cuestionadas, pues no todos los peajes se encuentran en la mencionada Línea Negra, sino que se le ordenará al Ministerio de Transporte la suspensión inmediata de los efectos de los actos administrativos respecto de las estaciones de Salguero y Río Seco, la que se deberá mantener hasta que el Ministerio del Interior con la participación de los interesados en la instalación de esos peajes, agote el trámite de consulta previa, advirtiendo que, finalizado ese proceso, aquella Cartera tendrá que adoptar la decisión que corresponda.
7. Se impone, entonces, revocar el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo impetrado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revoca el fallo impugnado y, en consecuencia, en su lugar:
Primero: Concede el amparo de los derechos a la autodeterminación, subsistencia, diversidad étnica y consulta previa de las comunidades étnicas diferenciadas que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta.
Segundo: Suspende los efectos de las resoluciones 1919 de 2015, la 2036 de 2016 y todas aquellas que las hayan modificado o adicionado, expedidas por el Ministerio de Transporte, en lo que atañe a las estaciones de Río Seco y Salguero, hasta tanto se agote el trámite de consulta previa al que se refiere el siguiente numeral, destacando que, finalizado éste, dicha Cartera Ministerial deberá adoptar las decisiones que corresponda acorde con el mismo, ya sea reanudando, modificando o restando los efectos de los aludidos actos administrativos.
Tercero: Ordena al Ministerio del Interior que, con la participación de los interesados en la instalación de los peajes referidos a espacio, realice el proceso de consulta previa a las comunidades que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta, en un término no superior a los tres meses siguientes a la notificación de esta decisión.
La autoridad accionada deberá enterar a esta Corporación sobre el cumplimiento de la orden anterior, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de aquel término.
Cuarto: Comuníquese mediante telegrama a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Las anteriores conclusiones se validan con la información contenida en (i) el «esquema general del proyecto» (folio 126 vuelto, cuaderno 1) y (ii) el «esquema específico del sector 7.2.» (folio 127, cuaderno 1), radicados por la «Concesión Cesar Guajira S.A.S.» ante el Ministerio del Interior para obtener la «certificación de presencia o no de grupos étnicos en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad» (folios 124 a 127, ibídem); así como (iii) en el mapa que se anexa a esta decisión como parte integral de la misma, en el cual puede observarse el trazado de la «Línea Negra», las rutas 80 y 49 en los fragmentos pertinentes, y la ubicación de los seis peajes a los que se ha hecho referencia.
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