STC15976-2018

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente

STC15976-2018
Radicación n.º 19001-22-13-000-2018-00037-02
(Aprobado en sesión de cinco de diciembre de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 8 de octubre de 2018 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro de la acción de tutela promovida, mediante apoderado judicial, por Olivo Moscoso Coronado contra el Juzgado Quinto Civil del Circuito de esa ciudad, a cuyo trámite fueron vinculados el Juzgado Primero Civil Municipal del mismo lugar, la Defensoría de Familia, el Agente del Ministerio Público para los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y Familia y los intervinientes del juicio criticado.

ANTECEDENTES

1. El promotor reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa, propiedad y «recta administración de justicia», presuntamente vulnerados por el estrado judicial accionado (folio 1, cuaderno 1).

En consecuencia, solicita se ordene «dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia…» y profiera una nueva «acorde con la Constitución Nacional, la ley, la naturaleza del proceso y las pruebas aportadas que dan cuenta de la real posesión de demandante con el lleno de los requisitos de la ley para pretender el dominio por el modo de la prescripción extraordinaria…» (folios 22 y 23, cuaderno 1).

2. La queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:

2.1. Olivo Moscoso Coronado promovió un juicio de pertenencia contra Mariana Cerón, Sandra Liliana Pérez, Mario Andrés Moscoso Mellizo, Antonio José y María del Pilar Moscoso Becerra, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Primero Civil Municipal de Popayán.

2.2. Una vez surtidas las actuaciones de rigor, el 9 de febrero de 2018, el referido despacho declaró no probadas las excepciones de mérito formuladas y que el demandante adquirió por prescripción extraordinaria el derecho de dominio del inmueble. Esta decisión fue recurrida en alzada.

2.3. El Juzgado Quinto Civil del Circuito de esa ciudad en fallo de 15 de mayo de 2018 revocó la determinación de primer grado y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda.

2.4. Indicó el accionante que cumpliendo con todos los requisitos exigidos instauró el proceso criticado, en el que demostró fehacientemente que ostenta la posesión desde hace más de 10 años con el ánimo de señor y dueño, lo que fue reconocido expresamente por quienes lo rodean, además de la explotación económica a la que sometió el bien y las mejoras efectuadas.

2.5. Señaló que previamente había interpuesto otro proceso de pertenencia, en el que sus pretensiones fueron desestimadas porque no cumplía con el tiempo de posesión, lo que no hizo tránsito a cosa juzgada; que ahora el término de 20 años se redujo a 10; que en nada influye el título que se presente, si la posesión lo sobrepasa; y si alguien pretende recuperar su propiedad instaura un juicio reivindicatorio.

2.6. Adujo que la sentencia de primera instancia se ajustó al contenido de las normas sustanciales y procesales, existiendo estrecha relación entre los supuestos de hecho, las pruebas practicadas y las pretensiones invocadas, sin que las circunstancias expuestas por los demandados interrumpieran la posesión que el demandante ejerció por más de diez años; y el extremo pasivo acomodó las pruebas y tomó parcialmente los testimonios

2.7. Sostuvo que el juzgador criticado incurrió en una vía de hecho, pues no analizó los requisitos de la prescripción, el animo de señor y dueño, la ostentación material del bien y la explotación económica del mismo; que tuvo como error del a-quo que solo se hubieran analizando los 4 últimos prediales, sin tener en cuenta que en algunos estaban acumulados los de los años anteriores; su posesión no es equivoca o ambigua, sino clara e incontrovertible.

2.8. Refirió que la prueba testimonial da cuenta de su posesión, la que no se ha visto afectada por ninguna de las oposiciones presentadas por los demandados, como el poder general otorgado para gestionarle los asuntos a Antonio José Coronado en el 2009, el que nunca ejerció, pues su poderdante retomó sus negocios, en los que nunca estuvo la casa perseguida en el juicio criticado; la contestación del primer proceso de pertenencia, ni el secuestro ordenado en el juicio de sucesión.

2.9. Afirmó el juzgador querellado realizaba su argumentación con «elucubraciones insustanciales», extrayendo consecuencias irrelevantes como que por qué se consignó que el acreedor hipotecario era Antonio José Moscoso, el pago de recibos catastrales, el poder general y la existencia de un libro de cuentas que nunca fue allegado; además no tuvo en cuenta que el paso del tiempo puede hacer olvidar detalles del contrato de obra celebrado, documento al que no se le otorgó valor, pese a que no fue tachado (folio 15, cuaderno 1).

2.10. Puntualizó que no se hizo un estudio de la posesión sino de temas ajenos a la misma; nadie le reclamó el inmueble hasta que lo inventariaron en la masa sucesoral de su hermano; no es determinante para el proceso el valor del canon de arrendamiento, el que casi no se ha incrementado porque la arrendataria se encarga de su mantenimiento y pago de servicios públicos, lo que además consiente; el estrado criticado le quitó valor a dicho contrato por el poder general otorgado, pues consideraba que todo lo hacía en virtud de dicho mandato, sin valorar la época en la que fue otorgado; y no se podía dejar de lado su posesión, de la que únicamente se podría haber afirmado que adolecía de algún vicio.

LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS

1. El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán indicó que conoció en segunda instancia del juicio criticado; que la valoración probatoria se ajustó a lo reglado en el artículo 176 del Código General del Proceso; que respecto de los recibos de pago del impuesto predial se analizó no solo del contenido del documento sino también de la fecha en que se efectuó la cancelación, lo que se confrontó con diversos testimonios, observando que fue concomitante a la presentación de la sucesión por parte de los herederos de Antonio Moscoso; que para la posesión valoró la prueba documental aportada, los interrogatorios de parte y los testimonios, concluyendo que se observaban serias contradicciones entre la prueba documental y testimonial; que estaban sin sustento las manifestaciones del promotor relacionadas con la parcialización en la decisión proferida, evidenciándose que lo que en realidad se presenta es un desacuerdo con el fallo emitido, sin que la tutela sea una instancia adicional ni se evidencie la existencia de yerro alguno.

2. Mariana Cerón, Mario Andrés Moscoso Mellizo y Sandra Liliana Pérez señalaron que no se cumplían los requisitos de procedencia del resguardo ni se configuraba una vía de hecho; que ninguna falencia se presentó en el trámite de la alzada, pues se dio cumplimiento a la regulación procesal sobre el punto; que las actuaciones de su apoderada fueron transparentes y ajustadas a las pruebas; que los reparos formulados y la sustentación de la alzada se encaminaron a demostrar los errores en los que incurrió el a-quo al dictar la decisión de primer grado; que si el juzgador del circuito acogió los argumentos expuestos, lo hizo mediante el análisis detallado; que el término de prescripción se contó a partir del 28 de diciembre de 2002, bajo la vigencia de la Ley 791 de 2002, pero se le dio valor a presuntos actos de posesión realizados en el año 2001; que ningún testigo dio cuenta de que en esa fecha empezara la posesión; que el derecho de los nuevos titulares fue adquirido con la sentencia de 18 de diciembre de 2013; que el demandante faltó a la verdad al afirmar que pagaba el impuesto predial, pues la cancelación realizada en los últimos años, no implica la de los anteriores, tal como lo declaró el estrado acusado; que no se aportó prueba que acreditara el pago del precio del inmueble; que no se les podían atribuir los efectos adversos de la presunta inactividad del fallecido Antonio Moscoso; que no es aceptable que el no ejercicio de la acción reivindicatoria tenga como consecuencia la pérdida del derecho de los nuevos titulares, pues el a-quo no tuvo en cuenta los actos de oponibilidad adelantados desde que adquirieron el derecho; que el incidente de desembargo ejercido por el petente fue desestimado; que no hay posesión pacifica; que no podía edificarse una sentencia en los dichos de los testigos; que es mentira que el poder general no se hubiera ejercido nunca; que los hermanos Moscoso eran muy organizados, por lo que no era razonable que hubieren transcurrido muchos años sin que ejercieran las acciones tendientes a legalizar la titularidad del bien; que existen contradicciones en el testimonio de Alirio; y no hay lugar a proteger derecho alguno.

3. El Procurador 22 Judicial de Familia de Popayán refirió que se incurrió en causal de nulidad por no haber citado al Ministerio Público al trámite censurado, pese a que debe intervenir en las actuaciones en las que se discutan derechos relacionados con la familia, los menores o incapaces; que se debe conceder el resguardo, no por los argumentos del accionante, sino porque incurrió en defecto procedimental absoluto porque el juez actuó al margen del trámite establecido.

4. La Defensora de Familia de Popayán adujo que el pronunciamiento que se realice por la autoridad judicial debe ser el que garantice los derechos del interdicto Antonio José Moscoso Becerra, teniendo en cuenta el material probatorio, la legislación y jurisprudencia.

5. El curador ad litem de Antonio Moscoso Becerra sostuvo que la vinculación de la Defensoría y la Procuraduría salvaguarda las prerrogativas de su representado; que de encontrarse cumplidos los requisitos generales o específicos de procedencia de la tutela, se debe dejar sin efectos la sentencia proferida en el proceso criticado; y conforme al artículo 2530 del Código Civil se suspende a favor de los incapaces la prescripción ordinaria.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal constitucional negó el amparo al considerar que no avizoraba las serias inconsistencias en las probanzas recolectadas que encontró el juzgador acusado; que la negociación verbal que el demandante expresó haber realizado con el causante sobre el inmueble, fue desechada por el estrado criticado porque consideró que la compraventa debió perfeccionarse conforme a la edad con la que contaba Antonio Moscoso, pues de acuerdo con las reglas de la experiencia se busca consolidar la misma para evitar futuros contratiempos entre los herederos, con lo que se castigó al demandante, restándole credibilidad al pacto de palabra realizado entre hermanos «a más de enfatizarse que si de reglas de la experiencia se trata, el causante Antonio podría por su edad, honrar y creer más en su palabra que en alguna documentación»; que si el ad-quem consideraba que no debían valorarse las reparaciones efectuadas en el inmueble por el maestro de construcción, porque al ser un documento declarativo no necesitaba ratificación, no podía más adelante desechar la versión del testigo aduciendo que era contraria a lo que decía el contrato, pues excluyó su valoración y después dijo que su contenido no se acompasa con la prueba testimonial.

Señaló que también tuvo incidencia en el fallo «el hecho de destruir, sin estar habilitado para ello, lo que el medio de prueba testimonial» de las arrendatarias aportaba al proceso, más cuando afirmaron ser arrendatarias desde el 2005 y cancelarle los cánones de arrendamiento única y exclusivamente al demandante, lo que se encuentra documentado en el contrato y fue constatada la ocupación de estas y de otros subarrendatarios en la inspección judicial; que el juzgador reparó en circunstancias propias del contrato, de las que indicó que eran poco creíbles bajo su argumento de las reglas de la experiencia, entre estas, el pacto del precio que no le reportaba utilidad; que lo anterior en nada afecta la calidad de poseedor que alega el demandante, ni la demostración de que con ánimo de señor y dueño, ha pagado los arreglos de la casa y ha arrendado el predio, lo que fue constatado por dos demandados en sus declaraciones de parte, en las que incluso uno de ellos dijo que nunca le reclamó a Olivo el dinero de los alquileres ni habían percibido utilidad del bien, sin que sea aceptable que el a-quo alterara el medio probatorio solo porque no le resultaban verosímiles las cláusulas contractuales; que la existencia de un poder general dado a Olivo por Antonio no podía llevarse al traste la posesión que en conjunto demostraba la prueba, mandato del que los testimonios dieron cuenta que nunca se ejerció y es posterior a la data en la que se iniciaron los actos posesorios, «los que repárese que si se quisieran mirar solo desde el 2005 (fecha en que lo empezó a arrendar) acreditarían la posesión por más de diez años… resultando inexigible que en ese poder se excluyeran actos de mandato sobre el inmueble que aquí se persigue», además de desafortunado concluir que al no estar consignada dicha exclusión, Olivo aceptó ser mandatario de Antonio para ejercer acciones inclusive, en el inmueble que se persigue, siendo esa una inferencia ajena a lo que la prueba valorada en conjunto, deja ver el proceso (folio 204 vuelto, cuaderno 1).
Añadió que el despacho querellado indicó que en el anterior proceso de pertenencia no se estudió la posesión ejercida, sin embargo, allí sí se expuso que el demandante tan solo acreditaba 12 años de posesión, lo que lejos de transformar la calidad de poseedor, la engrandece más cuando los ahora demandados son los mismos y no invocaron reivindicación alguna; que no podía concluir el ad quem que por el hecho de negarse el levantamiento del embargo del inmueble dentro de la sucesión, no era dable declarar la pertenencia en su favor, pues si bien el inmueble fue secuestrado, lo cierto es que la diligencia fue simbólica, ya que el predio continúa en poder del demandante en pertenencia, negándose las arrendatarias a cancelar los cánones de arrendamiento a persona diferente a Olivo Moscoso, por lo que el secuestro no ha tenido el poder de alterar los actos de señor y dueño del usucapiente, ni detener dicha continuidad en el tiempo, como lo precisa la jurisprudencia; que no es de recibo la solicitud que hace el Ministerio Público de que se conceda el amparo por incurrirse en defecto procedimental absoluto, pues los juzgadores siguieron el trámite previsto para este tipo de procesos y la solicitud de nulidad no se ha impetrado ante el juez de conocimiento, además que es un aspecto sobre el que las partes no se han pronunciado.

LA IMPUGNACIÓN

Mariana Cerón, Mario Andrés Moscoso Mellizo y Sandra Liliana Pérez impugnaron la referida decisión reiterando los argumentos expuestos en su escrito inicial y aduciendo que no era cierto que no hubieran puesto en conocimiento del juzgador ordinario la interdicción; que el Tribunal Constitucional invadió la órbita del juez natural al introducir una nueva valoración probatoria, convirtiéndose en una instancia adicional; que no es cierto que el apoyo probatorio del ad-quem sea inadecuado; que las contradicciones en los testimonios saltan a la vista; que el Tribunal Constitucional no realizó una valoración probatoria en conjunto de todos los medios de convicción y dejó de pronunciarse frente a los mismos.

El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán también apeló dicha determinación con fundamento en que no incurrió en vicio alguno; que en la providencia atacada no plasmó que el gestor fuera o no poseedor del bien, sino que esa calidad se encontraba en entredicho, por lo que no tenía vocación de prosperidad la prescripción adquisitiva invocada; que analizó todos los elementos recaudados en el juicio, incluida la prueba testimonial y documental; que una de las arrendatarias si bien dio cuenta de la negociación del contrato, la otra dijo que no conocía como había sido pactado el mismo, pese a que su firma aparece impresa; que el demandante y las arrendatarias reclamaron para sí las mejoras en la vivienda, las últimas para justificar el aumento irrisorio en el precio de la vivienda; que el comisionista en su testimonio indicó que no conocía el negocio celebrado entre hermanos, pero ello con el poder general en el que Antonio le dio la administración de sus bienes a Olivo, finca duda en cuanto a que el primero haya dejado el bien para el provecho de su hermano; que fueron analizados los recibos del impuesto predial, pues Olivo solo inició con su pago después de la muerte de su hermano, reconociendo que los recibos se los entregó a este último, por lo que concluyó que actuaba bajo sus órdenes; que el gestor ubica su posesión desde el 2001 pero las arrendatarias lo hacen desde el 2005; que las mismas arrendatarias aceptaron en el interrogatorio que desconocían a otro propietario, conforme a las órdenes que les dio su arrendador; que la solicitud de levantamiento de medidas cautelares interpuesto en el juicio de sucesión fue denegado; que los vicios endilgados no se configuraron, pues su análisis fue profundo y pormenorizado; que el simple desacuerdo con una providencia no genera una vía de hecho, sin que la tutela sea una tercera instancia

CONSIDERACIONES

1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

Por lineamiento jurisprudencial, este instrumento excepcional no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado «vía de hecho», situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer las garantías esenciales conculcadas siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa, dado el carácter subsidiario y residual del resguardo y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.

2. Con base en tales premisas, descendiendo al caso en estudio, anticipa la Corte la confirmación del fallo constitucional de primer grado, como pasa a verse.

En efecto, se advierte que con providencia de 15 de mayo de 2018 el estrado del circuito acusado dictó sentencia, en la que se revocó la de primer grado y desestimó las pretensiones de la demanda, tras considerar que:

Adentrándonos en la resolución del caso y en torno a la prueba testimonial, tenemos que en el curso del proceso se recepcionaron las declaraciones de los señores Alirio José Moscoso Coronado, María Nelly Vivas Oquendo, Carlos Burbano Inga, Diana Patricia Oquendo, Álvaro Taborda Orozco y Juan Carlos Valencia.

La enunciada indebida valoración probatoria tiene como punto de apoyo el que el señor fallador de conocimiento le otorgó plena credibilidad a la realización de obras por parte del demandante sobre el bien a usucapir sin tener en cuenta que el causante Antonio Moscoso Coronado también hizo parte del negocio, aunado a que un testigo refirió que ambos intentaron vender la casa sin éxito. Sumó que existió incongruencia en las épocas en que los diversos testigos refirieron como aquella en la que se realizaron las mentadas obras, pues los arrendatarios dijeron que fue en el 2005, mientras Olivo Moscoso Coronado y otro testigo dijeron que fueron para el 2001.

Al recibir el interrogatorio al Señor Olivo Moscoso Coronado manifestó ser hermano del de cujus Antonio Moscoso Coronado, quien fue el propietario del inmueble al haberlo adquirido en una subasta, dejando sentado que los dos realizaron una hipoteca y ante el incumplimiento de la deudora, se adelantó un proceso donde se subastó el predio. Asimismo, dijo que le devolvió a Antonio la suma que este invirtió en el negocio con sus intereses que fueron 5 millones, por lo que lo que él aportó fueron 10 millones para un total de 15 millones.

Es de hacer resaltar que el demandante fue interrogado insistentemente por el funcionario de instancia en orden a establecer por qué la hipoteca se registró a nombre del causante, si según su dicho, no fue este el que puso la mayor parte del dinero, encontrado esta judicatura que las respuestas que emanaron en el interrogatorio absuelto por el señor Olivo Moscoso Coronado entorno a ese interrogante, se tornaron evasivas, limitándose a decir inicialmente que no sabía y al indicar sobre negocios realizados en forma similar…

A su vez adujo que para realizar las obras contrató al señor Burbano Inga… duraron aproximadamente las obras, tres meses y posteriormente intentó vender la casa por aproximadamente tres años sin éxito alguno, entonces en el 2005, la arrendadora… Nelly Vivas Oquendo, quien actualmente continúa en ella y quien la subarrienda, pero no conoce los pormenores de esa negociación… En relación al poder general que le otorgó su hermano Antonio Moscoso Coronado en el 2009, afirmó que nunca le manejó los negocios de este y que en definitiva nunca ejerció ese mandato porque aquel manejaba sus asuntos de manera personal… En relación con el pago del impuesto predial dijo que siempre lo asumió aportando los recibos desde el 2013, al ser interrogado sobre el pago de los años anteriores, manifestó en primer momento no tenerlos porque se los había entregado a su hermano, ante la intervención e insistencia del funcionario de instancia, cambió su versión y dijo que los debía tener, por ello el juzgado de instancia le dio dos horas para que los allegara, sin que lo hiciera…
Ahora bien, la importancia de este interrogatorio radica en que la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia se basó en el mismo señalando que los demás elementos probatorios le daban firmeza y respaldaban lo indicado por el demandante, sin embargo, de cara a los fundamentos que se han presentado en el recurso de apelación por parte de la apoderada de los demandados, el despacho advierte varias falencias de índole probatorio, tanto en su recaudo con su valoración que permiten arribar a consecuencias diferente a la plasmada en la providencia objeto de la alzada…

En primer término el señor Alirio Moscoso reprodujo casi exactamente la historia de la casa objeto de litigio, en los términos en que fue señalada por el demandante Olivo Moscoso Coronado, con la diferencia que éste testigo afirmó que sus hermanos Alirio y Antonio no realizaron la hipoteca de la casa a nombre de ambos porque la deudora les solicitó la omisión de tal trámite, en aras de ahorrar dinero en el costo de las escrituras, llamándole la atención a este Despacho que el demandante Olivo Moscoso no refiriera tal razón para justificar el que no apareciera en la escritura de hipoteca, refiriendo al respecto que entre su hermano y él realizaban los negocios de esa manera…

Por otro lado, tanto Alirio como Olivo, refirieron que cuando el inmueble fue adquirido por su hermano Antonio, se encontraba en muy malas condiciones, por lo cual requería de algunas adecuaciones, que fueron realizadas por Olivo dado que Antonio no tenía dinero para ello, razón por la cual posteriormente acordaron que el demandante se quedara con el inmueble, siendo este el fundamento en el cual Olivo sentó como el inicio de su posesión sobre la vivienda.

Precisamente, en cuanto a la capacidad económica el causante Antonio Moscoso Coronado se debe tener presente los dichos de los señores Olivo y Alirio Moscoso Coronado, Mariana Cerón y Mario Andrés Moscoso Mellizo, quienes son consistentes en afirmar que el de cujus se dedicaba a los negocios, en especial al préstamo de dinero con hipoteca y que para tener un control de los mismos consignaba las transacciones en un libro de contabilidad, del cual todos los involucrados conocieron su existencia y que tenía en el archivo en su casa de habitación; además, el propio demandante reconoció haber recibido intereses de negocios de su hermano… y finalmente manifestaron que el extinto era pensionado y que poseía otro inmueble en el barrio Ciudad Jardín de ésta ciudad… Entonces, sí el demandante reconoció que con su hermano era prestamista y que él tenía un libro de contabilidad, como lo dejó en claro su otro hermano Alirio Moscoso Coronado, implica que no era persona de escasos recursos económicos para asumir el costo de las reparaciones que en su momento se debían de hacer para el predio, además de que el causante también devengaba de forma adicional una pensión.

El hecho de tener un libro de contabilidad en donde se registraban las transacciones de los préstamos que otorgaba el señor Antonio Moscoso Coronado, implica que no era uno o dos créditos los que concedía a terceras personas, entendiéndose por este Despacho que, por su mismo volumen o cantidad, el causante necesitaba llevar ese registro para tener un control de los recursos que prestaba, pues las reglas de la experiencia demuestran que nadie que no tenga créditos a gran escala se va a tomar el trabajo de llevar un libro de contabilidad para registrar esa clase de movimientos. En los autos se encuentra incorporado las escrituras públicas…, mediante las cuales el señor Antonio María Moscoso Coronado otorgó créditos hipotecarios, adicionalmente el que el precitado era una persona con capacidad económica también se deriva de los bienes que conforman su masa sucesoral, la que asciende a $330.300.000 y en el que se evidencia una serie de créditos hipotecarios y quirografarios que se le adeudaban.

Por otro lado, si bien la parte demandada no tachó el testimonio de Olivo Moscoso Coronado como lo permite el artículo 211 del Código General del Proceso, eso no significa que el Juzgado no valore su dicho y credibilidad, puesto que así lo permite la referenciada disposición, lo cual conlleva que este testimonio, por el mismo parentesco que lo une al demandante como a los demandados, sea examinado con una mayor rigurosidad.

Puntualizó que:

De la negociación que se adujo existió entre Antonio Moscoso Coronado y su hermano Olivo, no existen testigos presenciales, afirmando el señor Alirio Moscoso Coronado que esa negociación se dio de la manera que antes se indicó porque su hermano Antonio se lo comentó, dejando reseñado que esa negociación se dio de manera verbal por el nivel de confianza que se tenían entre ellos, más sin embargo, no se puede dejar de lado que si esa negociación se realizó en el 2001 y que el señor Antonio Moscoso Coronado falleció el 25 de mayo de 2011, transcurrieron cerca de 10 años para que se hubiese perfeccionado el presunto negocio jurídico.

El señor Antonio José Moscoso Coronado nació el 20 de agosto de 1930, contando con 81 años de edad cuando falleció; las mismas reglas de la experiencia señalan que, cuando una persona se encuentra en tan avanzada edad y alguien ha realizado alguna negociación con la misma, la cual no ha perfeccionado, se busca consolidar esa negociación con el fin de evitar contratiempos futuros que se puedan presentar con los herederos, no obstante, no hay evidencia de que el demandante Olivo Moscoso Coronado hubiere realizado esa clase de gestión…

El señor Juan Carlos Valencia afirmó ser comisionista y en virtud de ello haberlo contactado los hermanos Olivo y Antonio Moscoso Coronado para encontrar un comprador de la vivienda y que posteriormente asumió que entre los citados se desarrolló alguna negociación porque al señor Antonio le dijo que se entendiera con su hermano Olivo, pero precisó que no sabía con exactitud qué tipo de negociación fue la que realizaron y que desconocía la misma, por ende este testimonio no prueba de forma alguna que entre los antes mencionados se realizó la compraventa argumentada por el demandante. Se debe aunar que, la compraventa de bienes inmuebles es solemne, pues así lo consagra el artículo 1857 del Código Civil, por tanto, al tenor de lo regulado por el art. 256 del Código General del Proceso, la prueba testimonial no suple esa solemnidad…

A su vez que existían unas obras realizadas en el predio en el 2001 por parte del demandante que se deben reconocer como actos de posesión para acreditar la realización de las anunciadas obras se trajo como testigo al Señor Carlos Andrés Burbano Inga, quien refirió que las realizó y recibió su pago de manos del señor Olivo Moscoso, sin embargo, al ser indagado sobre el valor de las mismas manifestó no recordar absolutamente ningún valor, ni siquiera aproximado, aclarando que el pago se le hacía cada 8 días según el avance de la obra, pero “no llegamos a un contrato porque cuando uno hace un contrato a veces pide el 50% y 50% a lo último”…

Es más al plenario se allegó el contrato de prestación de una obra civil, suscrita entre los antes mencionados, empero, no se sometió a reconocimiento este documento; en cuanto tiene que ver la posibilidad de apreciar probatorio un documento proveniente de terceros… Como el mentado contrato de prestación de obra civil… no está revestido de la certidumbre de procedencia puesto que no fue reconocido por su presunto autor Carlos Burbano Inga y tampoco se evidencia nota de autenticación de firma, no es prueba para establecer que el señor Olivo Moscoso Coronado realizó las obras descritas en ese documento, más cuando el señor Burbano Inga adujo que el pago que le realizó el demandante por las obras era cada ocho días y de acuerdo con el avance de las mismas, mientras que en este documento se consignó que el pago era el 50% al iniciar los trabajos y el otro 50% al terminar la obra, es decir, no hay consistencia entre lo expresado por el declarante y lo reportado en el documento, aunado a que afirmó que no había llegado a un contrato con el demandante.

En igual sentido, el demandante planteó que es el poseedor del inmueble pero no recuerda tampoco el valor de la obra que dice dijo realizó con su propio patrimonio, ni siquiera aproximadamente, no obstante, existe en el mentado contrato que se supone obró en su poder y le entregó a su mandatario judicial para que lo incorporará como prueba para acreditar actos posesorios, continuando con el análisis de este aspecto, se advierte de otra falencia, quizás de mayor envergadura y es la relacionada con la época en la cual se realizaron las supuestas obras, pues en la demanda afirmó que fue en el 2001 y se reiteró a lo largo de la declaración de los hermanos Olivo y Mario Moscoso Coronado y el señor Carlos Burbano Inga y se acogió en la sentencia de primera instancia, expresando además que una vez se concluían las obras, la vivienda fue arrendada a la señora Nelly Vivas Oquendo, sin embargo, en la declaración que la mencionada presentó ante el juez de primera instancia afirmó que más o menos en el año 2005 se percató de que la vivienda objeto litigio se encontraba en arreglo, acercándose al señor Olivo y pactaron el arrendamiento, negocio en el cual también participó la señora Diana Patricia Oquendo Herrera como arrendataria, es decir que conforme a lo anterior el primer grupo de testigos y arrendataria existe una diferencia de 4 años en la ubicación del negocio en el tiempo, no obstante si revisamos el contenido del contrato de arrendamiento suscrito entre el demandante y la testigo en cita, se aprecia que fue celebrado el 1º de junio de 2005… acordando que el predio se entregaría un año después, el 1º de julio del 2006, sin que se hubiese establecido en el plenario, si se trato de un error de digitación o si fue eso lo que en realidad se dio en la ejecución del contrato…

Con base en lo expuesto no existe certeza entonces en cuanto a la época en la cual que el señor Olivo Moscoso Coronado comenzó a tomar posesión del bien para su provecho, lo que sí queda claro es que no lo hizo en el 2001 cómo se afirmó la demanda y tampoco en el 2002, como se consignó en la sentencia de primera instancia, en aplicación al nuevo término prescriptivo del artículo 6º de la Ley 791, que modificó el artículo 23 y 2536 del Código Civil; otro aspecto de trascendental importancia que desvirtuó lo afirmado en cuanto al incremento del canon de arrendamiento que se dijo pagar las arrendatarias, es que afirmó que ese incremento había sido poco desde el… 2005… cuando se tomó en tenencia el inmueble por la señora Vivas Oquendo, a partir de que ella se comprometió a realizar las mejoras que requería el inmueble…, extrayendo esta judicatura del texto del contrato que las partes acordaron “el canon podrá ser incrementado anualmente de acuerdo con el porcentaje autorizado legalmente”, un pacto poco común, mas si se tiene en cuenta que el señor Olivo Moscoso Coronado adujo ser prestamista y al ejercer esta actividad se entiende que es una persona que en sus negocios busca un aprovechamiento, unos réditos.

En cuanto a las reparaciones del inmueble se pactó: el arrendatario tendrá a su cargo las reparaciones locativas a que se refiere la ley y no podrá realizar otra sin el consentimiento escrito del arrendador…, a menos que las partes acuerden otra cosa…

Por otro lado, dentro de las causales de terminación del contrato se pactó que se daría por el subarriendo total o parcial del inmueble, entre otros, sin consentimiento expreso del arrendador y las mejoras cambios y ampliaciones que se hagan en el inmueble sin autorización expresa también del arrendador.

No entiende este despacho judicial, si se dio el contrato escrito, por qué los contratantes no consignaron en el mismo lo que dijeron en sus versiones que… el incremento del arrendamiento era poco en el curso de los 10 años en que había sido arrendado a la señora Nelly Vivas Oquendo y Diana Patricia Oquendo porque ella se encargaría de las mejoras, además se pregunta este juzgado qué beneficio tendría el demandante y arrendador si las últimas conforme a lo pactado, esas mejoras serían descontadas del 30% del canon mensual. A su vez, si en verdad acordaron lo concerniente a las mejoras por qué se consignó en el contrato que de realizarse las mejoras sería una causal de terminación del arrendamiento del inmueble, lo cual es lógico de entender que de hacerse las mismas por las arrendatarias sin que existiera un pacto expreso para ello o una autorización sobre el particular, era arriesgado a que el arrendador les terminara el contrato por incumplimiento de lo pactado.
También dijo el demandante y la señora Vivas Oquendo que se le permitió subarrendar el inmueble… y que actualmente ha subarrendado parte del mismo… empero, al igual que las mejoras existía causal expresa de terminación del contrato por ese hecho…

Adicionalmente, se tiene que se afirmó en la demanda y así lo declaró el juzgado de primera instancia que el señor Olivo Moscoso ha ejercido continuamente actos de señor y dueño sobre la vivienda de propiedad de su hermano Antonio Moscoso Coronado manifestando, el mismo demandante, al absolver el interrogatorio de parte, que ha sido él quien se ha encargado de a lo largo del tiempo del mantenimiento de la vivienda, empero, ese dicho fue seriamente rebatido por su arrendataria la señora Nelly Vivas Oquendo, quien si bien en un inicio de su declaración reprodujo lo señalado por el demandante, posteriormente se contradijo y al ser interrogado sobre el casi nulo aumento de la renta en 13 años, afirmó que se pactó de esa forma, porque era ella la encargada de pintar la casa y que por su parte arregló el patio, la puerta de la cocina y una pared o muros para evitar que se entrara el agua en épocas invernales, incluso refirió que este último arreglo lo hizo tan sólo hace 2 años, versión que fue respaldada por la también arrendataria Diana Patricia Oquendo, quien refirió que su hermana Nelly ha realizado varias adecuaciones en la casa, tales como cambio de chapas, canales, entre otros.

Así entonces, no puede darse por cierto que el señor Olivo Moscoso es el encargado del mantenimiento al inmueble como él lo afirmó dado que el testimonio rendido por la arrendataria Nelly Vivas Oquendo lo contradice seriamente y reclama esas labores para si se debe iterar que la compensación de las mejoras con no hacer los incrementos de los cánones y el que se le permitió a la citada subarrendar parte del bien no se acompasa con las causales de terminación del contrato…

A lo anterior, se debe sumar sí como lo afirmó el demandante y se indicó por este despacho en apartes anteriores, es una persona que es negociante no es fácil creer que arriende un bien para obtener una ganancia que podría compensar en un momento dado si el arrendará de forma independiente cada uno de los locales que viene ocupando la arrendataria y los que subarrendara; fuera lo anterior no existe ningún otro elemento probatorio que le permita establecer que ha sido el señor Olivo Moscoso Coronado, la persona que se ha encargado del mantenimiento… del predio cubriendo las facturas, realizando los contratos de obra necesarios o similares, puesto que como se advirtió, la arrendataria reclama la realización de tales labores por su cuenta, y de esa manera justifica que el canon de arrendamiento sólo haya subido $80.000, en más de 10 años del contrato, a pesar de que como se indicó a la ejecución de mejoras en el inmueble está prohibida sin autorización del arrendador, autorización que dio a entender la arrendataria que se dio verbalmente…

Existen también "dudas" en la forma en que se pactó el contrato de arrendamiento, "dado que según se aprecia en el documento correspondiente, el canon acordado fue de $ 550.000 para el 2005 y así lo aceptaron las partes en la declaración rendida ante el Juzgado, sin embargo, a pesar de que han pasado 13 años, dicho valor… se ha incrementado en $630.000, es decir, $ 80.000 lo que equivalente a aproximadamente $ 6.200 por año, suma que resulta irrisoria de acuerdo con las máximas de la experiencia y la sana crítica que se establece para un incremento de un contrato de esa clase.

Al indagar a las partes sobre este aspecto, se tiene que Olivo no presentó ninguna razón sobre el particular; por su parte la arrendataria, adujo varias, pero todas ellas desligadas de un argumento de peso… lo pactado en el contrato da cuenta de hechos que no se ajustan a esa clase de argumentos para no incrementar el canon de arrendamiento por lo menos en el IPC como lo permite la Ley 820 de 2003.

Aparte de lo expuesto, la apoderada los demandados reclamó, en el recurso de la alzada, la indebida valoración por parte del funcionario de primera instancia, en lo relacionado con el pago del impuesto predial de la vivienda, teniendo en cuenta que el demandante sólo aportó los recibos de los tres últimos años sin más datos sobre los recibos anteriores…

El segundo aspecto tiene relación con que doctrinalmente se ha considerado que cuando se acredita esa clase de pagos, se demuestra el animus domini del poseedor… en caso fuerte de que la ausencia de tales documentos en el plenario y reconocimiento del declarante en cuanto que se los entregó a su hermano Antonio Moscoso Coronado, acreditan para ese despacho que el demandante Olivo Moscoso Coronado… ha actuado bajo las ordenes del primero, no de otra forma se explica que tuviera que devolvérselos para que los guardará y no lo contrario, es decir, suponer razonablemente que pagó los anteriores…

Por otro lado, si bien la sentencia 26 de septiembre de 2013, con la cual se definió la anterior proceso de pertenencia, se indicó por la señora Jueza Sexta Civil del Circuito que “del material probatorio obrante en el proceso se encuentra con las declaraciones de los testigos que quienes evidencian las posesiones públicas, pacíficas e ininterrumpidas, el señor Olivo Moscoso Coronado” y sobre lo cual el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán Sala Civil Familia, en su sentencia de 18 de junio 2014… refirió “de ahí que el tiempo en que lleve de posesión el actor, sumado a la ejercida por su hermano, pues ningun reproche mereció para la parte demandada las consideraciones puestas sobre el a-quo, sobre el tema las que el Tribunal no abordara por no haber sido materia del recurso”.

En verdad una y otra decisión no se hizo estudio a fondo sobre la posesión ejercida por el señor Olivo Moscoso Coronado, simplemente porque el tópico abordado y que, en últimas dio al traste con las pretensiones del citado, fue el que no podía sumar posesiones porque existió en su momento una venta del bien en pública subasta y que al existir esa venta no se podía… acudir a esa alternativa jurídica, la suma de posesiones.

También se debe adicionar que en el sucesorio del causante Antonio Moscoso Coronado se dispuso el secuestro del predio, que se pretende usucapir, y que el señor Olivo Moscoso Coronado formuló el incidente de levantamiento de embargo, el cual fue despachado desfavorablemente a sus intereses…

Es claro entonces que en el presente asunto, en concepto de esta judicatura, la prueba recaudada no cumple con las características que se requiere para alterar el derecho de dominio, dado que no es contundente y de contera es ambigua y equivoca, tal como se acaba de analizar, por lo cual no posee la virtud de alterar los derechos de los demandados que los demandados ostentan sobre la vivienda objeto de litigio…
Entonces en ese poder se determinó con claridad que el mandatario podría incluso comprar y vender bienes y adicionalmente cobrar créditos y de cara a la prescripción adquisitiva deprecada, implica el reconocimiento expreso de dominio, dicho en otras palabras, cuando Olivo suscribió el poder general en señal de aceptación del mismo, aceptó igualmente que sus actuaciones sobre el bien del causante Antonio Moscoso Coronado, incluido el bien objeto de la controversia, fueron realizadas siguiendo sus órdenes y no como lo señala el demandante con su autonomía y tendiente a demostrar actos de señor y dueño.

Así las cosas, no se acreditó en cabeza del señor Olivo Moscoso la posesión de la vivienda, siendo una mera tenencia, la cual se opone la posesión porque como se dijo la tenencia reconoce dominio ajeno, aspecto sobre el cual es importante destacar que el solo paso del tiempo no muda la tenencia en posesión…

3. Bajo el anterior contexto, advierte la Corte que el Tribunal enjuiciado cometió un desafuero que amerita la injerencia de esta jurisdicción, porque no realizó una valoración conjunta de las pruebas sometidas a su conocimiento.

En efecto, es de observarse que el juzgador criticado si bien enunció los testimonios recaudados, así como las pruebas documentales, no los estudió en conjunto, pues se limitó a hacer énfasis en las llamadas reglas de la experiencia, las que como fueron aplicadas, no garantizaban un estudio de fondo del caso.

Además, al estudiar el contrato de arrendamiento celebrado por el ahora accionante sobre el inmueble perseguido en el juicio censurado, centró su atención en las características del contrato pactado, aduciendo que no eran creíbles las condiciones del mismo, sin analizar de fondo la certeza que podía otorgar dicho convenio.

Y frente el poder general otorgado a Olivo Moscoso por su hermano Antonio, el funcionario querellado se circunscribió a indicar que al haberlo suscrito, aceptó las actuaciones o negocios que se celebraran o realizaran respecto del bien, sin embargo, dicho mandato no hace referencia o mención especifica de ningún predio.

En este orden de ideas, incuestionable es la trascendencia que tenía la valoración conjunta, que no separada, de tales elementos de juicio para la resolución de la controversia puesta en conocimiento del juzgado accionado, de cara a determinar si debía declararse o no la pertenencia, lo que conlleva que al no haber sido apreciados en debía forma los mismos, en la sentencia cuestionada, se comprometieron las garantías constitucionales que invocó el promotor del resguardo.

4. Sobre la procedencia del amparo, en tratándose de falencias en la valoración probatoria, ha dicho la Corporación que:

… ha explicado la Sala que “[u]no de los supuestos que estructura aquella [vía de hecho] es el defecto fáctico, en el que incurre el juzgador cuando sin razón justificada niega el decreto o la práctica de una prueba, omite su valoración o la hace en forma incompleta o distorsionando su contenido objetivo; incluso, cuando olvida apreciar el material probativo en conjunto o le confiere mérito probativo a un elemento de juicio que fue indebidamente recaudado. Esto, porque si bien los jueces tienen un amplio margen para valorar el acervo probatorio en el cual deben fundar su decisión y formar libremente su convicción, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (artículo 187 del Código de Procedimiento Civil), también es cierto que jamás pueden ejercer dicho poder de manera arbitraria, irracional o caprichosa. Y es que la ponderación de los medios de persuasión implica la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el fallador; racionales, es decir, que sopesen la magnitud y el impacto de cada elemento de juicio; y riguroso, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se le encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente incorporadas al proceso” (CSJ STC, 10 oct. 2012, rad. 2012-02231-00, reiterada en STC, 7 mar. 2013, rad. 2012-00522-01; y STC, 9 dic. 2014, rad. 2014-00210-01).

5. Las anteriores razones se consideran suficientes para confirmar el fallo objeto de impugnación.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA