STC1674-2018

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente

STC1674-2018
Radicación n.º 76111-22-13-000-2017-00387-01
(Aprobado en sesión de siete de febrero de dos mil dieciocho)

Decídese la impugnación formulada frente a la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2017, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, dentro de la tutela promovida por Freddy Alberto Martínez Salazar contra el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional.

1. ANTECEDENTES

1. El accionante, por conducto de apoderado judicial, solicita la protección de las prerrogativas a la dignidad, igualdad, buen nombre, honra, trabajo, mínimo vital, debido proceso y defensa, presuntamente conculcadas por las autoridades querelladas.

2. Sostiene, como base de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:

Actualmente es “suboficial en retiro” del Ejército Nacional, entidad en la cual laboró más de 24 años.

Mediante Resolución 1505 de 2015, emanada del Comando General de esa institución, se le informó de su desvinculación, originada por la acusación de recibir, a título de obsequio, un arma “decomisada”. Estima que dicha determinación pudo obedecer a una

“(…) estrategia que tenía como finalidad desviar u ocultar (…) la omisión del Batallón en la investigación del hurto de un alto número de armas o el posible delito de mando por control (sic)”.

Expone que ante la referida situación, optó por solicitar las respectivas explicaciones, pedimento nunca respondido por el organismo fustigado.

Reseña que intentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, rechazada por “vencimiento de términos” el 31 de agosto de 2016, en determinación proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira.

Aduce, finalmente, que ante la justicia de lo contencioso administrativo cursó proceso impulsado por Ángel Eduardo López Jiménez, quien está en iguales condiciones a las suyas, decurso en el cual sí se accedió a la protección deprecada.

3. Con estribo en lo trasuntado, exige revocar la decisión administrativa, impositiva del retiro, y ordenar su reincorporación, con el respectivo reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de devengar (fls. 6-7).

1.1. Respuesta de los accionados y vinculados

1. El Comandante del Batallón de Artillería Número 8 destacó que su actuación no vulneró derecho alguno; manifestó carecer de legitimación para resistir las súplicas, por no poseer la “(…) facultad legal para la declaratoria de la nulidad de la Resolución 1505 del 8 de julio de 2015 y menos aún para ordenar el reintegro a la institución del accionante (…)”; y relievó que el petente desaprovechó los mecanismos legales (fls. 74-76).

2. El Director de Personal del Ejército Nacional adujo que la desvinculación del quejoso obedeció a la facultad de “retiro discrecional”, prevista en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, fundamentada en la “pérdida de confianza, (…) la afectación del servicio y de la imagen institucional”, con ocasión de los hechos en los cuales se vio involucrado, particularmente al recibir, a título de “regalo”, un arma perteneciente a la institución (fls. 98-102).

3. Los demás guardaron silencio.

1.2. La sentencia impugnada

Desestimó el auxilio, tras considerar que el actor no hizo uso, en término, de las vías legales para denunciar la situación expuesta en el ruego constitucional; adicionó que el acto supuestamente vulneratorio de las prerrogativas del accionante se expidió hace más de dos años, no reuniéndose, entonces, el requisito de la inmediatez (fls. 77-80).

1.3. La impugnación

La formuló el promotor, aduciendo, en concreto, que (i) la tutela es tempestiva, porque los hechos conculcatorios de sus derechos han permanecido en el tiempo; (ii) dejó caducar la acción ante lo contencioso administrativo porque ignoraba que el ordenamiento contemplaba un término para su interposición; (iii) en el fallo no se estudiaron sus planteamientos; y (iv) se violó el principio a la igualdad, pues al también militar Ángel Eduardo López las autoridades judiciales sí le protegieron sus garantías (fls. 87-89).

2. CONSIDERACIONES

1. Del escrito contentivo de la queja emerge con claridad que Freddy Alberto Martínez Salazar acude a esta salvaguarda por hallarse inconforme con la determinación del Ejército Nacional de retirarlo del servicio porque, en lo medular, tal decisión careció de motivación, fue abusiva y arbitraria.
2. Delanteramente se extrae la inviabilidad de esta salvaguarda porque el censor desperdició el medio de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, consagrado en el canon 138 de la Ley 1437 de 2011, pues allí pudo haber rebatido el contenido de la decisión reprochada, su motivación y las supuestas arbitrariedades en las cuales incurrió la autoridad querellada.

En relación con la falta de agotamiento de los mecanismos procedentes frente a las actuaciones de la administración, la jurisprudencia constitucional ha precisado:

“(…) La Corte ha determinado, igualmente, la improcedencia de la acción de tutela cuando frente a un determinado acto administrativo pudieron interponerse recursos judiciales ordinarios pero estos no lo fueron oportunamente, afirmando que “[s]i el accionante considera vulnerados sus derechos por la expedición de la resolución aludida, tuvo en su momento la ocasión de hacer uso de los recursos y acciones pertinentes para oponerse a la decisión de la administración. ‘La acción de tutela consagrada por el artículo 86 de nuestra Constitución Política, fue concebida como un mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. Es, por tanto, como innumerables veces lo ha dejado sentado la jurisprudencia de esta Corporación, una acción residual o subsidiaria, que no está llamada a proceder como mecanismo alterno o sustituto de las vías ordinarias de protección de los derechos, y menos aún como medio para discutir derechos y deberes definidos o situaciones jurídicas consolidadas por estar establecidas en actuaciones administrativas que han adquirido firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados’(…)”.

“La vía de la tutela no puede entonces revivir términos de caducidad agotados hace tiempo, pues se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales (…)”1.

3. En torno a la presunta vulneración de la prerrogativa establecida por el artículo 13 de la Carta Política, se observa, igualmente, el auxilio está llamado al fracaso, pues si bien es cierto se allegaron ante esta Corporación pruebas que permiten inferir que al militar Ángel Eduardo López Jiménez le fueron garantizados sus derechos por parte del Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira en el proceso por él adelantado (Cfr. fls. 48-57), también lo es que la demanda presentada por el accionante, debido a su propia desidia, fue rechazada (Cfr. fls. 45-47).

4. Ahora, frente al argumento del gestor sobre el desconocimiento de los “términos” para impetrar la referida acción de nulidad y restablecimiento, dicha eventualidad no tiene la entidad suficiente para eludir las prescripciones normativas, porque la ignorancia de la ley2 o sus efectos no es excusa para desatender las cargas que el ordenamiento jurídico impone.

Respecto a este tópico, esta Corte ha adoctrinado:

“(…) Al punto, se explicó que el argumento o justificación esgrimido por [el demandado] para no agotar el citado medio de defensa, no resulta admisible en tanto… la ignorancia de la ley no sirve de excusa para revivir oportunidades desperdiciadas por las partes (…)”3.
5. Resta señalar, siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos4 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencional la actuación atacada.

El convenio citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:

“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”

Complementariamente, la regla 93 ejúsdem, dispone:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

E, igualmente, el mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 19695, debidamente adoptada por Colombia, según la cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”6.

6. De acuerdo a lo discurrido, se refrendará el fallo examinado.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Con aclaración de voto

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Con aclaración de voto

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el debido respeto, me permito aclarar mi voto en la decisión que ha tomado la Sala en la tutela de la referencia, por cuanto a pesar de acompañar el sentido de la providencia, considero innecesario que en todos los casos, se incluya un párrafo genérico, hablando del control de convencionalidad y del derecho de los tratados, cuando los derechos que se pretende proteger o que en cada caso se protegen o no, nada tienen que ver con el bloque de constitucionalidad que se forma, de acuerdo con el artículo 93 de nuestra Constitución Política, cuando existen derechos humanos protegidos en tratados internacionales celebrados, acogidos o aprobados por Colombia, los cuales prevalecen sobre el derecho interno para efectos de su protección constitucional formando con dicha constitución un todo protegible.

Y mi aclaración en nada se dirige a que se desconozcan esos derechos o que no se utilicen las herramientas superiores y más eficaces para la defensa de los derechos fundamentales. Por el contrario, me preocupa que la introducción de un discurso genérico en todas las sentencias sin aplicación práctica y verificación efectiva, puede tener los efectos contrarios y conducir a la trivialización de una herramienta importante en la protección de los derechos constitucionales, si tenemos en cuenta que no se trata simplemente de enunciar un control de manera lapidaria y automática sino de aplicarlo efectivamente en cada caso donde haga falta su uso, que no es siempre, porque creo que existen muchas solicitudes de amparo que pueden obtener resultados positivos con el mero derecho nuestro, ya sea el legislativo o el constitucional, sin que para nada haga falta hacer uso de los tratados, y otras veces porque no siempre existen tratados que contengan el derecho invocado por el ciudadano demandante de protección.

No es mi interés polemizar sino por el contrario, simplificar la forma de enfrentar en cada caso cada vulneración alegada con el derecho reclamado y si llenamos las providencias de teorías, las hacemos más complejas y menos comprensibles para los ciudadanos que son los destinatarios de ellas y de la didáctica que conllevan. Tampoco niego que en unos casos es necesario teorizar respecto de ciertos hechos o situaciones que se refieren a la protección solicitada, como cuando se requiere invocar los tratados para proteger unos derechos que no aparecen muy diáfanos en nuestra legislación o que han avanzado más en otros países, allí, bienvenida toda la teoría sobre los tratados y sobre la convencionalidad, pero para cada caso particular y adaptada a los hechos, no pegada en todas las tutelas para hacer creer que en todos los casos se necesita hacer el mencionado control, pues considero que se llega a éste cuando existen choques de legislación entre la interna y el respectivo tratado, yendo éste más allá en la protección No de manera general.

Además, porque esa trivialización del bloque de constitucionalidad sin entrar efectivamente a confrontarlo, nos puede llevar a contradicciones, o casos en que se invoca o se incluye en la tutela y efectivamente no se hace el control.

No desconozco el esfuerzo y el interés del ponente por los temas del derecho internacional de los derechos humanos, el cual admiro y comparto, pero si lo limitamos a lo estrictamente necesario nos puede generar mejores frutos en favor de los sujetos especialmente protegidos.

Es cierto que existen tendencias a las inclusión de los derechos humanos en las constituciones y que eso constituye garantía de su eficacia, pero no necesariamente de su fundamentalidad y de su protección como derechos naturales, pues la mayoría de las constituciones advierten que la lista de esos derechos no es taxativa y que pueden existir muchos otros que alcancen esa categoría y protección como tales aunque la constitución no los contenga, e incluso aunque no existan en ningún tratado internacional. Pero eso no le quita validez a la teoría del bloque de constitucionalidad y del control de convencionalidad. Es una herramienta válida y útil que no se puede desprestigiar usándola mal, o diciendo que se usa sin hacerlo, solo enunciándola.

Es cierto que fue la Constitución de 1991 la que ordenó la constitucionalización de los derechos humanos, y que antes de ella no se aplicaban aunque estuvieran inscritos en tratados internacionales aprobados por Colombia, caso de los derechos laborales incluidos en convenciones de la OIT, pero además existían teorías que negaban valor a los tratados por encima de la constitución interna de cada país, pero cada día con mayor intensidad se va superando ese desconocimiento con fundamento en la práctica de su aplicación, pero no basta mencionar de manera automática la teoría sino ejercer la aplicación práctica. Por eso reclamo que no se inserte un párrafo vacío sino que se aplique con toda atención en los casos en que sea necesario con todo el tiempo y el espacio que el tema necesite, para defender los derechos humanos no solo desde el punto de vista de la constitución sino también desde la prevalencia de las normas internacionales que regulan esos derechos.

Lo que trae el párrafo cuya inclusión critico no es falso, pero trivializa el tema. Es cierto que la Constitución de 1991 acogiendo tendencias internacionales del derecho da un tratamiento especial al derecho internacional de los derechos humanos, que fue acogido de manera certera al crear lo que se conoce doctrinariamente como “el bloque de constitucionalidad”, que permitió una incorporación fuerte del derecho internacional de los derechos humanos en la práctica jurídica del constitucionalismo, dando poder vinculante a la teoría internacional de los derechos humanos, y no solo en acciones constitucionales sino en todo el derecho ordinario, pues la constitución es la norma de normas.

Por eso mi aclaración no es una oposición a que se haga control de convencionalidad que veo no solo útil sino necesario, sino a que cuando se incluya su teoría en las providencias sea porque verdaderamente se necesite y efectivamente se haga, y de esa forma no se vuelva una operación automática de inclusión de un tema que se vuelve vanal y sin aplicación práctica en la defensa de los derechos.

Con todo respeto y acatamiento

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO
Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO
Radicación n° 76111-22-13-000-2017-00387-01

Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado.

De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención»7, lo cual acontecerá cen los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»8; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la providencia, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.

En lo que concierne a la afirmación que se hizo al final del fallo acerca del control de convencionalidad, considero que esa creación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el marco de un sistema cuya naturaleza es subsidiaria y complementaria como lo es el sistema interamericano de protección de derechos humanos, no tiene aplicación general en todas las controversias en que estén involucrados derechos fundamentales.

Particularmente, en los casos en los que las garantías superiores sobre las cuales versa la queja constitucional, se encuentran reconocidas y suficientemente garantizadas en el derecho interno, no estimo necesario dar aplicación a la indicada figura, cuya utilidad, en mi criterio, se restringe a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que permita concluir que las disposiciones de la última han sido quebrantadas, pues allí si se habilita el ejercicio del aludido control.

A mi juicio, las controversias en que no se presente tal desarmonía en la normatividad protectora, ni falta de garantía constitucional y legal de los derechos involucrados, como sucede en la acción de tutela de la referencia, en la cual esas prerrogativas están consagadas en la Constitución Política y en preceptos legales que se ocupan específicamente de reconocerlas y señalar la forma en que pueden hacerse efectivas, ofreciéndoles un adecuado marco jurídico de protección, es inane el control de convencionalidad al que se alude.

Dicho análisis de consonancia que plantea el ponente entre las acciones u omisiones del accionado y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se inscribe, en todo caso, en una categoría superior al examen de constitucionalidad difuso que realiza el juzgador en la acción de tutela, sino que queda subsumido dentro de éste.

La razón de lo anterior reside en que, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional9, los tratados internacionales de derechos humanos que, por aplicación del artículo 93 de la Carta Magna prevalecen en el orden interno, no tienen mayor jerarquía normativa que el texto superior en virtud del principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo 4º ibídem, conforme al cual “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

De ahí que la Corte Constitucional haya sostenido que la violación de normas que integran el bloque de constitucionalidad, como lo son los instrumentos internacionales que reconocen derechos humanos, «se resuelve en últimas en una violación del Estatuto Superior» (CC, C-578-1995), y que las disposiciones de la citada Convención Americana no se aplican de manera directa en el ordenamiento jurídico colombiano, pues «la integración normativa debe partir de una interpretación armónica, teleológica y sistemática de la Carta Política en su conjunto» (CC, C-028-2006, C-355-2006 y C-488-2009).

Adicionalmente y en cuanto al efecto vinculante de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló que «sólo obligan al Estado colombiano cuando éste ha sido parte en el respectivo proceso», en tanto fuera de esos puntuales casos, la jurisprudencia de ese órgano cumple el papel de «un criterio hermenéutico relevante que deberá ser considerado en cada caso», el cual también debe ser objeto de armonización con el precedente constitucional vinculante (CC, C-500-2014).

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala al hacer cualquier tipo de pronunciamiento sobre el control de convencionalidad en lugar de insertar en las decisiones de tutela afirmaciones genéricas en torno de ese concepto, que lo único que revelan es la ausencia de un estudio serio, riguroso y detallado sobre la aplicabilidad del mismo, su alcance e implicaciones.

De los señores Magistrados,

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado

1Corte Constitucional. Sentencia T-871 de 22 de noviembre 2011.

3 Sentencia de 9 de noviembre del 2011, exp. 2011-00297-01, reiterado, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2011, exp. 02595-01.
4 Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.
5 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
6 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
7 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.
8 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180.
9 Sentencias C-225-1995, C-028-2006, C-355-2006 y C-488-2009 entre otras.