STC2353-2018

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente

STC2353-2018
Radicación n°. 52001-22-13-000-2017-00306-01
(Aprobado en sesión de veintiuno de febrero de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el cinco de diciembre de dos mil diecisiete por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto dentro de la acción de tutela promovida por Myriam del Carmen Ramírez Arteaga contra la Procuraduría General de la Nación, trámite al que se ordenó vincular a Ricardo Gutiérrez Ortiz y a las demás personas con interés legítimo en el resultado del trámite.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensión

La accionante solicitó el amparo de sus garantías fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a los cargos públicos que considera vulnerados por la entidad accionada por cuanto procedió a autorizar el traslado de un concursante que ocupaba el puesto 93 en la lista de elegibles, desconociendo que ella tenía «mejor derecho de mérito» para ocupar el cargo de sustanciador al cual aspiró.

Reclamó, en consecuencia, que se le ordene a la accionada: (i) nombrarla, en período de prueba, en la ciudad de Pasto en el cargo de sustanciador 4SU-11 de la Procuraduría 156 Judicial II Administrativa de Pasto que quedó vacante por renuncia de su titular; (ii) proveer las nuevas vacantes que resulten en esa sede para el mencionado cargo con estricta utilización de la lista de elegibles; (iii) revocar todo proceso de traslado para el cargo por el tiempo de vigencia del registro de elegibles, en especial el trámite adelantado por Ricardo Gutiérrez Ortiz y (iv) abstenerse de dar trámite a solicitudes de traslado a la ciudad de Pasto para el empleo indicado durante la vigencia del registro de elegibles.

B. Los hechos

1. La accionante participó en la convocatoria No. 108 de 2015 de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se dio inició al concurso abierto de méritos para proveer cargos de carrera en la entidad, entre ellos el de “Sustanciador 4SU-11”, que en la ciudad de Pasto tenía dos vacantes, siendo esa la sede que eligió como principal.

3. La Procuraduría procedió a nombrar a los concursantes de la lista de elegibles según la sede principal solicitada; en el caso de Pasto, efectuó el nombramiento de los dos primeros aspirantes en las «dos vacantes que existían».

4. Agotados los cargos ofertados en la mencionada ciudad, el 26 de mayo de 2017 fue notificada del Decreto 2818 de 15 de mayo de ese año, en el que se le nombró, en periodo de prueba, en el cargo de “Sustanciador 4SU-11” de la Procuraduría 58 Judicial I Adm inistrativa de Cali, designación que no aceptó porque cambiar de localidad afectaría la unidad de su familia, razón por la que solicitó no ser excluida de la lista de elegibles y que se le tuviera en cuenta para la ciudad de Pasto en caso que resultara una vacante, además, por ser esa la sede que escogió al inscribirse en el concurso de méritos.

5. En respuesta a su petición, la Secretaría General de la Procuraduría, mediante oficio SG 003660 de 16 de junio de 2017, le informó que procedería a revocar el nombramiento efectuado y en caso de presentarse una vacante en la localidad peticionada «se procederá a analizar su situación particular…respetando un estricto orden descendente y los derechos que tienen los demás integrantes de la mencionada lista de elegibles».

6. Posteriormente, una de las personas que fue nombrada en Pasto para el cargo al que ella concursó, presentó renuncia, la cual fue aceptada a partir del 12 de septiembre de 2017, lo que originó que el puesto quedara vacante.

7. Atendiendo tal situación, solicitó a la accionada que procediera a nombrarla en dicha sede por considerar que ante la vacante generada, «al obtener el puesto número 26, soy la siguiente en la lista para la ciudad de Pasto», pero la Procuraduría solo le contestó que «teniendo en cuenta la dimensión de la labor de recomposición de listas y la asignación de los cargos aún no provistos, le será oportunamente comunicado nuevo nombramiento atendiendo las reglas enunciadas».

8. Ante la falta de respuesta de fondo, reiteró su petición y requirió que no se «procediera con el trámite de las solicitudes de traslado presentadas por otros participantes del concurso, habida cuenta de la prelación del orden elegibilidad de la lista adoptada mediante Resolución No. 113 del 7 de abril de 2017…cuya vigencia es de dos años».

9. Mediante oficio SG 07703 de 1º de noviembre de 2017 se le comunicó que no era procedente pronunciarse al respecto atendiendo que la normativa rectora de los traslados al interior de la entidad, «las particularidades de cada caso, deben ser analizadas por la Comisión de Personal».

10. El 22 de noviembre siguiente, la entidad accionada le informó que el cargo de su interés en la ciudad de Pasto, fue proveído mediante traslado del funcionario Ricardo Gutiérrez Ortiz, quien participó en el mismo concurso y había sido designado en la sede Bogotá.

11. En criterio de la tutelante, tal designación es totalmente contraria al mérito y violatoria de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos mediante carrera administrativa, puesto que «no puede ser posible que un concursante quien ocupó el puesto 93 en lista de elegibles, ahora por medio de traslado y aun estando en firme y vigente la lista de elegibles se le nombre en sede de Pasto por encima de los concursantes que ocuparon el puesto 21 y 36 que poseen mejor derecho de mérito».

12. Indicó que es cabeza de hogar, pues su núcleo familiar está conformado por su señor padre de 85 años de edad, quien presenta graves problemas de salud y depende absolutamente de ella para la atención de sus necesidades básicas, de la misma manera que su hijo, quien tiene 7 años de edad y no cuenta con la ayuda del progenitor desde que cumplió dos años de vida.
C. El trámite de la primera instancia

1. El 22 de noviembre de 2017 se admitió la acción de tutela y se corrió traslado a todos los interesados para que ejercieran su derecho de defensa. [Folio 63, c. 1]
2. El concursante Mario Burbano Gelpud coadyuvó las pretensiones de la accionante al expresar que son ciertos los hechos expuestos en la tutela y solicitó amparar los derechos invocados por cuanto «el actuar del accionado al autorizar traslados de los ahora funcionarios que fueron elegibles y que ocuparon un puesto inferior en la lista de elegibles de los ahora accionantes y coadyuvantes, en la sede Pasto y en otras sedes a sabiendas de que existe una lista de elegibles vigente y que los elegibles están a la espera de nombramiento en vacantes ofertadas y en vacantes que se lleguen a generar es una conducta que vulnera gravemente derechos fundamentales y respetuosamente manifiesto es un burlesco a los principios del mérito y más aún reprochable la ética de los antes elegibles y ahora funcionarios acudan a procesos de traslados aun sabiendo que sus compañeros de convocatoria y de lista de elegibles poseen mayores derechos de mérito». [Folios 68-71, c.1]

El apoderado de la Procuraduría General de la Nación manifestó que acorde «al concepto favorable del doctor Corredor Gómez adscrito al despacho del Viceprocurador General» se establece que cuando una persona toma posesión en periodo de prueba y posteriormente presenta renuncia, como sucedió en el presente caso, la entidad puede disponer de ese cargo a su discrecionalidad, ya que no existe obligación o norma que disponga su provisión nuevamente mediante nombramiento en periodo de prueba, por lo tanto esos cargos pueden ser excluidos de las listas.

Así las cosas, señaló que la entidad no tiene obligación de volver a proveer el cargo con otra persona de la lista de elegibles, teniendo en cuenta que a la tutelante no se le ha expedido decreto de nombramiento «por lo que se trata de una mera expectativa» una vez la entidad proceda a efectuar la recomposición de la lista de elegibles, en cambio, «el señor Gutiérrez Ortiz, servidor inscrito en carrera administrativa con derecho consolidado, tiene mejor opción o derecho sobre el cargo vacante pleno».

De igual modo agregó que si la actora no está de acuerdo con la decisión adoptada por esa entidad, cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante lo cual puede incluso solicitar la suspensión del acto administrativo que dispuso el traslado del señor Gutiérrez Ortiz. [Folios 98-102, c.1]

La participante Amanda Carolina Ceballos Martínez, señaló que ocupó el puesto 29 en la lista de elegibles, razón por la cual fue nombrada en periodo de prueba en la sede de Cali pese a que se inscribió para la ciudad de Pasto por ser el sitio donde se encuentra radicada su familia, aunado a que se encuentra en estado de embarazo con amenaza de aborto.

Por consiguiente manifestó que la solicitud de traslado de Ricardo Gutiérrez Ortiz también vulneró su derecho de mérito por cuanto ocupó en la lista de elegibles un puesto superior al que resultó beneficiado con el cambio de sede, por lo que solicita se reconsidere «su interés de traslado, salvaguardando su estado de salud como el de su hijo no nato» [Folios 126-134,c.1]

A su turno, Ana Cristina Fajardo Guerrero, también concursante, solicitó no acoger las pretensiones de la accionante por cuanto el cargo referido por la quejosa fue ofertado en la convocatoria 108 de 2015, pero ocupado por un integrante de la lista de elegibles, que luego de su posesión renunció al mismo, lo cual hizo que el puesto quedara vacante «por lo tanto se convierte en un cargo no ofertado que requiere un nuevo concurso de méritos. Así las cosas, debe proveerse la lista de elegibles con las vacantes ofertadas y que no fueron aceptadas durante el concurso de méritos entre las cuales no se encuentra esta plaza, para garantizar igualmente el derecho de traslado de los empleados de carrera». [Folios 202-203, c.1]

Por su parte, el vinculado Ricardo Gutierrez Ortiz expresó que al igual que la tutelante se inscribió para la convocatoria 108 de 2015 en la que logró superar todas las etapas y quedar inscrito en lista de elegibles; que al momento de su inscripción señaló como sede principal la ciudad de Pasto; sin embargo, mediante Decreto No. 2896 de 15 de mayo de 2017 fue nombrado en período de prueba en el cargo al que concursó con sede en Bogotá, «aceptando tal designación, pese a no haber sido nombrado en las 4 sedes de preferencia, por temor a la exclusión de la lista de elegibles».

Igualmente, señaló que el 9 de junio de ese año, se posesionó y vencido el período de prueba el 13 de octubre siguiente, fue calificado su desempeño como excelente, por lo que el 18 de octubre de 2017 se le inscribió en el Registro Único de Inscripción de Carrera de la Procuraduría General de la Nación, ratificando sus derechos de carrera administrativa.
Así mismo, refirió que «Por lo tanto no le asiste razón a la accionante al afirmar que mi traslado es un “hecho totalmente contrario al mérito, violatorio de derechos fundamentales…puesto que al ser funcionario inscrito en carrera administrativa, me encuentro excluido de la lista de elegibles, y no me son aplicables las normas para la provisión de cargos de carrera, como en el caso de la accionante que si se mantiene en lista de elegibles y en la que sí es determinante mi ubicación en la lista de elegibles. Por lo que no se discute mi posición en la lista de elegibles sino mi derecho para solicitar y se me conceda un traslado».

De igual modo, expresó que «No se puede comparar el derecho consolidado de un funcionario de carrera administrativa con la mera expectativa de los concursantes que se encuentran en una lista de elegibles de ser nombrados en un cargo de planta globalizada donde sus preferencias son únicamente una referencia, más aún cuando la accionante rechazó su nombramiento legalmente efectuado y aceptó las implicaciones del mismo, esto es, esperar que eventualmente en el curso de la vigencia de la lista de elegibles se le nombre en una vacante donde ostente mejor derecho que otra, situación que no se presenta en el presente caso al ser evidente que el suscrito tiene mejor derecho, al ya estar inscrito en carrera y tener consolidada una situación jurídica, como es la de estar ejerciendo legalmente el cargo en la Procuraduría». [Folios 207-218, c.1]

Finalmente, el Procurador 20 Judicial en Asuntos de Infancia, Adolescencia y Familia de Pasto señaló que no existe vulneración de derechos fundamentales por cuanto Ricardo Gutiérrez Ortiz fue nombrado y posesionado en un cargo de carrera administrativa, superó el periodo de prueba de cuatro meses y obtuvo el concepto favorable por parte de la Comisión de Personal para su traslado a la sede territorial de Pasto como lo exige el numeral cuarto del artículo 71 del Decreto Ley 262 de 2000, por tanto la quejosa sigue conservando la expectativa de ser designada una vez la entidad empleadora realice la recomposición de la lista de elegibles, momento en el cual le será satisfecho su interés en ingresar al servicio público. [Folios 268-275, c.1]

3. Mediante sentencia de 5 de diciembre de 2017, el Tribunal Superior de Pasto denegó el amparo, tras señalar que si la actora considera que la Procuraduría General de la Nación le ha causado un agravio injusto e ilegitimo, cuenta con los medios de control que la Ley 1437 de 2011 prevé para aniquilar la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo que concedió el traslado de Ricardo Gutiérrez Ortiz, aunado a que no se acreditó un perjuicio irremediable por cuanto la quejosa continua formando parte de la lista de elegibles y por tanto, tiene la posibilidad de ser nombrada en algunos de los cargos ofertados y que no se hayan proveído.

De igual forma advirtió que si bien, en principio, debe entenderse que quien supera un concurso de méritos, tiene el derecho de acceder al cargo público para el cual optó, tal prerrogativa no es definitiva ante la existencia de un concepto favorable de traslado de un empleado de carrera, quien en atención a esa condición también ostenta la prerrogativa legítima en tal sentido; además, el traslado no trae como consecuencia la desaparición de la vacante, pues en virtud suya, subsiste la que deja el funcionario reubicado. [Folios 277-281, c.1]
4. En desacuerdo con la anterior decisión, la accionante impugnó el fallo con los mismos argumentos de su escrito inicial, agregando que el traslado del señor Gutierrez Ortiz le causó un perjuicio irremediable toda vez que fue «desplazada de una plaza que se ofertó en el concurso y cuya vacante se generó por renuncia de uno de los participantes en el mismo, y que por tanto, el daño es inmediato y evidente, por ello se acude directamente al amparo». [Folios 288-290, c.1]

II. CONSIDERACIONES

1. Como en múltiples ocasiones lo ha indicado la Corte, la acción de tutela es una herramienta con la que se busca la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o aún de los particulares, en los casos establecidos por la ley. Por su carácter excepcional, se exige que su ejercicio sea oportuno y que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial para procurar la salvaguarda de sus derechos.

2. Los concursos de méritos son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.
Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la Administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.

Sobre el particular, ha sostenido la Corte Constitucional que «la entidad estatal que convoca a un concurso abierto con la finalidad de escoger personal para suplir cargos de su planta, debe respetar las reglas que ella misma ha diseñado y a las cuales deben someterse los participantes» (T-843 de 2009).

Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados como al derecho fundamental al debido proceso.

3. En el sub examine, la accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales por parte de la Procuraduría General de la Nación, dentro de la Convocatoria No. 108 de 2015 para proveer el cargo de «Sustanciador 4SU-11», pues estima que en su caso al renunciar el participante en período de prueba que fue nombrado en el cargo para el que ella se presentó, quedó el puesto vacante y al estar vigente la lista de elegibles «debe utilizarse esta herramienta para favorecer el mérito y no un traslado para suplirlo (…) De tal forma que, el haber aceptado un trámite de traslado existiendo una lista de elegibles vigente, vulnera la norma sobre la cual se basa la convocatoria» y sus garantías superiores, pues era la concursante con más derecho para ocupar dicho cargo en razón a su ubicación en la lista de elegibles.

En su sentir, se afectaron sus derechos fundamentales al aceptar la entidad demandada el traslado de un concursante que en la lista de elegibles había ocupado el puesto 93, cuando existían participantes con mejor ubicación, como en su caso, «puesto 26» y tercera para la sede de Pasto aunado a que en diversas ocasiones había expresado su interés de ser nombrada en dicho lugar, pedimento que fue ignorado y en su lugar se procedió a autorizar el cambio de ciudad del señor Ricardo Gutiérrez Ortiz bajo «un concepto sin fundamento legal» y que contraviene lo reglado en la convocatoria a la que se sujetó.

Ahora bien, de acuerdo a la respuesta obtenida por la entidad accionada y a lo obrante en la actuación, se tiene que Ricardo Gutiérrez Ortiz, quien participó en la convocatoria para el mismo cargo al que se presentó la quejosa, obtuvo el puesto 93 en la lista de elegibles y fue nombrado en la ciudad de Bogotá; superado el periodo de prueba, el 13 de octubre de 2017 solicitó traslado ante la Comisión de Personal a la ciudad de Pasto, «argumentando unidad familiar» e indicando como «posible plaza la Procuraduría 156 Judicial II Administrativa de Pasto, teniendo en cuenta que el sustanciador de dicha dependencia, encontrándose en periodo de prueba renunció» y el 18 de octubre de 2017, fue inscrito en el Registro Único de Inscripción de Carrera de la Procuraduría General de la Nación.

De igual modo, por información de la accionada se supo que en sesión de 7 de noviembre de ese año, la Comisión, estudió y deliberó «emitiendo CONCEPTO FAVORABLE» a la solicitud de traslado, el cual fue materializado mediante Decreto 6080 del 16 de noviembre siguiente, luego de considerarse que cuando una persona toma posesión en periodo de prueba y posteriormente renuncia, la entidad «puede disponer de ese cargo a su discrecionalidad», ya que no existe obligación o norma que disponga su provisión nuevamente mediante nombramiento en periodo de prueba de la lista de elegibles.

4. Como aspecto preliminar debe analizarse la procedibilidad de la acción de tutela en este caso, pues tratándose de un instrumento residual y subsidiario, su procedencia está supeditada a que el interesado no disponga de otro medio de defensa judicial, o a que existiendo aquel no resulte idóneo y eficaz para la protección de las garantías superiores transgredidas, o a que a pesar de la existencia de un mecanismo de defensa dentro del ordenamiento jurídico, la tutela se hace necesaria para evitar la consumación de un perjuicio de carácter irremediable.

Tratándose de procesos de selección de entidades públicas que se realizan mediante concursos de méritos, la jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en que de manera excepcional procede la acción de amparo si se constata la violación de derechos fundamentales, pero en tal evento si los medios ordinarios de defensa previstos en la ley tienen la capacidad de ofrecer una solución integral frente al menoscabo de tales garantías pero la respuesta de la Administración de Justicia no será pronta, la tutela procede como mecanismo transitorio hasta que sea resuelto el instrumento del derecho común; en cambio, si los mecanismos existentes en el ordenamiento positivo no están en posibilidad cierta de remediar de forma total la vulneración, la protección constitucional debe concederse de manera definitiva.

En ese sentido, en un pronunciamiento de reiteración jurisprudencial, la Corte Constitucional sostuvo:

Acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos’. (T-388/98 M.P. Fabio Morón. Resaltado fuera de texto)”. (CC, T-947-2012, 16 Nov. 2012, Rad. T-3.555.847).

En ese orden y atendiendo que la controversia sometida a la consideración de esta Sala involucra los derechos de aspirantes a un cargo de la Procuraduría General de la Nación que participaron en el concurso de méritos convocado por dicha entidad, los cuales se consideran quebrantados por la autorización del traslado de un funcionario que habiendo participado en la misma convocatoria obtuvo un puntaje muy inferior al de la accionante, la acción de tutela se advierte como la vía que resulta más eficaz para el reclamo de las prerrogativas superiores y para su eventual protección de ser el caso.
 
5. El Decreto 262 de 2000, “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público”, que contiene normas que regulan el funcionamiento de la entidad y modifican el régimen de carrera amén de disciplinar las situaciones administrativas de sus funcionarios, establece en su artículo 216 que «La provisión de los empleos objeto de convocatoria será efectuada con quien ocupe el primer puesto en la lista y en estricto orden descendente», precisando que una vez realizados «los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad. El nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía…».

Acorde con la disposición precitada, los empleos que la entidad incluye en la convocatoria a concurso de méritos deben proveerse recurriendo a la lista de elegibles y el nombramiento correspondiente recaerá sobre quien haya obtenido el puntaje requerido para ubicarse en el primer puesto de la lista y si no es posible proveer el cargo con dicho aspirante, la entidad deberá nombrar a quien siga en estricto orden descendente.

En el evento de llegarse a presentar una vacante en ese empleo, la Procuraduría General de la Nación tiene el deber de llenarla utilizando la lista, toda vez que luego de efectuados los nombramientos con base en esta y contrario a lo que sostuvo la accionada en su defensa, son los servidores designados los que son excluidos de la lista de elegibles, pero no se excluye el cargo del sistema de provisión creado legalmente, esto es, del sistema de carrera y por eso la norma citada preceptúa que «las vacantes que se presenten en el mismo empleo» deben proveerse recurriendo a la aludida lista en tanto aquella se encuentre vigente.

Lo anterior porque no se trata de un cargo nuevo que no fue ofertado en la convocatoria, sino de uno que hizo parte de ese acto administrativo, y porque el Decreto citado prevé el sistema de carrera basado en el mérito como regla general de provisión de los empleos ofertados por la entidad para procesos de selección.

En ese orden de ideas, si el cargo de “Sustanciador 4SU-11” fue objeto de la convocatoria No. 108 de 2015 para su provisión por el sistema de carrera, cualquier vacante que se presente en ese cargo, sea por la razón que sea, incluida la de renuncia del empleado designado en ese empleo, este debe proveerse con la lista de elegibles siempre que la misma se encuentre vigente, lo que ocurre en el caso estudiado por la Sala, porque ese listado, el cual se elabora en riguroso orden de mérito, según el artículo 216 citado «Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación…», esto es, entre el 7 de abril de 2017 y el 7 de abril de 2019, dado que se publicó en la indicada fecha inicial mediante la Resolución No. 113.

No se puede ignorar que «quienes integran la lista de elegibles tienen un derecho constitucional a ser nombrados y en consecuencia, las entidades nominadoras deben respetar el orden de la lista y dar prevalencia a quien haya ocupado los primeros lugares» (CC, T-402-2012, 31 Mar. 2012, Rad. T-3281110).

Ahora bien, el artículo 184 del mencionado decreto, establece que la «provisión de los empleos de carrera por vacancia definitiva se hará de acuerdo con el orden de prioridad establecido en el artículo 190 de este decreto. Si no fuere posible, el empleo se proveerá, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o en propiedad cuando se supere el período de prueba o cuando se ascienda sin cambiar de nivel, como resultado de un concurso de méritos».

Significa lo anterior que es posible exceptuar la provisión de un empleo de carrera con la lista de elegibles, si se presenta alguno de los órdenes de elegibilidad que prevalecen sobre aquella, los cuales están contemplados en el artículo 190, a cuyo tenor:

La provisión definitiva de los empleos de carrera se hará teniendo en cuenta el siguiente orden de prioridad:

1) Con la persona inscrita en la carrera de la Procuraduría General que deba ser trasladada por haber demostrado su condición de desplazada por razones de violencia o corra riesgo inminente su seguridad personal.

2) Con la persona que al momento de su retiro de la Procuraduría era titular de derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial.

3) Con la persona inscrita en carrera de la Procuraduría a la cual se le haya suprimido el cargo y hubiere optado por el derecho preferencial a ser incorporado a empleos equivalentes.

4) Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento, ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigente.

En efecto, en las pruebas que se recaudaron durante la primera instancia no se encuentra acreditado que el funcionario de carrera Ricardo Gutiérrez Ortiz tenga la condición de desplazado por la violencia, como tampoco que su seguridad personal corría peligro inminente en la sede de Bogotá, donde desempeñaba el cargo de “Sustanciador 4SU-11” de la Procuraduría 135 Judicial II Administrativa; adicionalmente, no se trata de un servidor retirado de la entidad cuyo reintegro hubiera sido dispuesto por una autoridad judicial; ni de quien haya sido perjudicado con la supresión de su cargo y hubiera optado por su incorporación a empleos equivalentes.

De ese modo, por cuanto ninguno de los órdenes de prioridad previstos en la norma concurría en el caso del servidor de carrera reubicado, es evidente que su traslado no prevalecía sobre la lista de elegibles, pues cuando no concurre ninguna de las situaciones preferentes para la provisión de vacancias definitivas de cargos de carrera, esta debe ocuparse atendiendo el cuarto orden de elegibilidad, en el cual se ubica la persona «que al momento en que deba producirse el nombramiento, ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigente».

Desde luego que la reglamentación general de la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación contempla la procedencia del traslado de los servidores de carrera por necesidades del servicio o por solicitud del empleado, movilidad que se encuentra prevista en su artículo 87, conforme al cual «El traslado definitivo se producirá cuando un servidor de la entidad se designe para suplir la vacancia definitiva de un empleo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines al que desempeña y tenga la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración»; sin embargo, tal facultad de la entidad no puede ejercerse contraviniendo las reglas que disciplinan la provisión de cargos de carrera en la entidad accionada, ni quebrantando los derechos fundamentales de quienes aspiran a ingresar a ella por concurso de méritos.

La autorización de traslados de servidores públicos en regímenes de carrera no es una facultad que el nominador pueda ejercer con total discrecionalidad, sino que debe estar orientada a alcanzar la prestación del servicio por la persona que resulte más idónea para el desempeño de la función asignada, de ahí que las decisiones que se adopten al interior de la entidad en esa materia deben guiarse por criterios objetivos, exigencia que hay que observar con mayor rigor cuando para la provisión definitiva de un empleo de carrera concurren peticiones de traslado y la lista de elegibles producto del agotamiento del concurso de méritos.

6. Considera la Sala que en tanto el artículo 184 del Decreto 262 de 2000 estatuye la forma en que deben proveerse los empleos de carrera con vacancia definitiva y al efecto remite al artículo 190 que señala los órdenes de prioridad que deben ser atendidos por la Procuraduría General de la Nación y dado que ninguna de las situaciones descritas en los tres primeros numerales se presenta en el caso que se analiza, la accionada no gozaba de total discrecionalidad para la provisión de la vacante definitiva en el cargo de “Sustanciador 4SU-11” de la Procuraduría 156 Judicial II Administrativa de Pasto generada por renuncia del integrante de la lista de elegibles en vigencia de su período de prueba, sino que, en principio, se le imponía dar cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 216 del mencionado decreto en virtud del cual debía hacer la provisión del empleo «con quien ocupe el primer puesto en la lista y en estricto orden descendente».

Ahora bien, atendiendo que se presentó una solicitud de traslado para el cargo vacante por parte de Ricardo Gutiérrez Ortiz, servidor de la entidad que por haber superado el período de prueba y la evaluación de desempeño adquirió derechos de carrera, la Procuraduría General de la Nación estaba en el deber de efectuar el nombramiento a favor del mejor candidato para ocupar el cargo observando criterios objetivos tales como las calidades profesionales de cada uno y sus méritos tanto en el ingreso al sistema de carrera, es decir, los resultados obtenidos en el proceso de selección, como en el desempeño de las funciones asignadas tratándose del solicitante del cambio de sede territorial, de modo que la escogencia se realice acorde con el mérito y la profesionalización de los empleos ofertados para el concurso de méritos.

No obstante, la accionada no siguió dicho procedimiento, sino que procedió a autorizar el traslado del servidor de carrera sin reparar en que con esa decisión desacató las reglas de la convocatoria a concurso de méritos y del Decreto 262 de 2000, cuyas normas amén de regular el funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, modificaron el régimen de carrera de la entidad, conducta con la cual, además, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso al desempeño de cargos públicos de los integrantes de la lista de elegibles.

En virtud de lo anterior se hace necesaria la intervención del juez constitucional a fin de remediar el quebranto de las mencionadas garantías y restablecer el orden jurídico. En consecuencia, se dejará sin efectos el Decreto 6080 de 16 de noviembre de 2017 por medio del cual el señor Procurador General de la Nación ordenó el traslado del servidor de carrera Ricardo Gutiérrez Ortiz y se le ordenará que, dentro del plazo que será señalado y en aplicación de los artículos 87, 190 y 216 del Decreto 262 de 2000 y de la Resolución 332 de 12 de agosto de 2015 contentiva de la Convocatoria No. 108, proceda a proveer de manera definitiva la vacante definitiva del cargo de “Sustanciador 4SU-11” de la Procuraduría 156 Judicial II Administrativa de Pasto con el candidato de mejores calidades profesionales para el desempeño de la función, atendiendo los criterios objetivos a que se ha hecho alusión, de acuerdo con las normas de carrera de la entidad y el orden de elegibilidad establecido en el artículo 190 del Decreto 262 de 2000.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia señaladas y en su lugar,

RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso al desempeño de cargos públicos de la accionante y de los demás integrantes de la lista de elegibles.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el Decreto 6080 de 16 de noviembre de 2017 por medio del cual el señor Procurador General de la Nación ordenó el traslado del servidor de carrera Ricardo Gutiérrez Ortiz.

TERCERO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a que reciba la notificación de esta sentencia, en aplicación de los artículos 87, 190 y 216 del Decreto 262 de 2000 y de la Resolución 332 de 12 de agosto de 2015 contentiva de la Convocatoria No. 108, proceda a proveer de manera definitiva la vacante definitiva del cargo de “Sustanciador 4SU-11” de la Procuraduría 156 Judicial II Administrativa de Pasto con el candidato de mejores calidades profesionales para el desempeño de la función, atendiendo los criterios objetivos a que se aludió en esta providencia, de acuerdo con las normas de carrera de la entidad y el orden de elegibilidad establecido en el artículo 190 del Decreto 262 de 2000.

CUARTO: Comuníquese mediante telegrama a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

Notifíquese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA