STC2814-2018

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente

STC2814-2018
Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-03350-00
(Aprobado en sesión veintiocho de febrero de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Renovada la actuación, procede la Corte a decidir la acción de tutela promovida por María del Pilar Franco Martínez, obrando en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad XXX, frente a la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y el Juzgado Cuarto de Familia de la misma ciudad, trámite al cual se ordenó vincular a la Defensoría de Familia adscrita a esos despachos judiciales y a los intervinientes en la actuación constitucional donde se origina la queja.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensión

La ciudadana solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso suyo y de su descendiente, por considerarlo vulnerado por las autoridades judiciales accionadas, al no acatar la providencia proferida por esta Sala dentro de la acción de tutela radicada con el No. 2016-397, que dispuso invalidar la actuación allí adelantada y ordenó que se rehiciera.

Pretende, en consecuencia, que «…tutele mis derechos al debido proceso como madre, los de mi hijo y que, por favor, el caso sea estudiado con el corazón y la justicia en la mano para que se logre por fin llegar al fondo del asunto. Igualmente (…) que se oficie el cumplimiento del Auto emitido en la sentencia de tutela 2016-391.»

B. Los hechos

1. Rafael Palacio Dager, padre del menor hijo de la aquí tutelante, promovió proceso de restablecimiento de derechos contra ésta y su compañero sentimental Raimundo de la Espriella del Valle, por el presunto maltrato físico del niño XXX, quien, por decisión de la madre quedó al cuidado personal del demandante, ante las manifestaciones de manipulación, grosería y mentira que empezó a presentar hacia ella, después o durante las visitas a su hogar paterno.

2. El 26 de octubre de 2016, el Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena dictó medida provisional de restablecimiento de derechos del infante, en la que ordenó, entre otras cosas, su reubicación inmediata en el medio familiar materno, en atención a las pruebas obrantes hasta ese momento procesal.

3. Inconforme, el progenitor, formuló recurso de reposición y, coetáneamente, impetró acción de tutela contra el Juzgado cognoscente, por considerar que su decisión era lesiva a los derechos fundamentales y prevalentes del niño, porque la madre del menor renunció a la custodia y cuidado personal, de ahí que era él quien lo venía cuidando, para lo cual contaba con capacidad y disposición mientras se resolvía de fondo el asunto.

4. El Tribunal Superior de Cartagena, en sentencia de 15 de noviembre de 2016, concedió el amparo a «los derechos fundamentales de los niños, en especial a la salud física y mental, así como a la integridad»; lo anterior, al estimar que el juzgado de conocimiento no podía pasar por alto las pruebas relacionadas con la existencia de maltrato por parte del núcleo familiar materno, que incluso se corroboró con el informe que rindió el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por lo que en procura de la salvaguarda de los derechos del niño, de conformidad con su interés superior, se hacía necesaria la intervención del juez constitucional. En consecuencia, ordenó dejar sin valor ni efecto la decisión cuestionada, mantener al niño bajo la custodia de su padre y otorgó un término de 30 días al fallador, para resolver de fondo el asunto.

5. La decisión fue obedecida por la Juez cognoscente mediante auto de noviembre 22 de 2016, que reconsideró la medida provisional dispuesta en auto de octubre 26 de 2016 y ordenó mantener al menor al cuidado de su progenitor.

6. La tutelante y su compañero, impugnaron el fallo de tutela. Como fundamento de su disenso señalaron que el juez constitucional había desplazado e invadido la competencia del juzgador de conocimiento, desconociendo incluso las respuestas allegadas por la Procuradora y la Defensora de Familia quienes coincidieron en argumentar que el recurso interpuesto por el accionante, aún estaba sin resolver; aunado a que la valoración probatoria efectuada para adoptar la determinación, carece de la «…temporalidad que le ofrece a unos informes del Instituto de Medicina Legal originarios del año 2010 en que se dio inicio al proceso primigenio; y que pretende validar con juicio de valor anticipado seis (6) años después, contraviniendo la razón de temporalidad e inmediatez de la tutela misma…».

7. En atención al término perentorio para fallar de fondo el asunto, el Juzgado 4º de Familia de Cartagena dictó sentencia el 20 de enero de 2017, donde dispuso dejar la custodia en cabeza del progenitor «…atendiendo el camino trazado por el Superior en sede de Tutela…», sin adicionar ninguna otra consideración para soportar su determinación.

8. En providencia de 3 de febrero de 2017, esta Sala invalidó la actuación constitucional del Tribunal Superior de Cartagena, a partir de la sentencia de primera instancia, inclusive, al evidenciar que al trámite no fueron vinculadas autoridades con interés legítimo para intervenir, tratándose de la salvaguarda de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes; sin embargo, impugnada aquella determinación por el padre del menor, fue dejada sin valor ni efecto el 10 de febrero siguiente, por asistir razón al inconforme, en cuanto a que la integración del contradictorio se surtió en debida forma.

9. En fallo del 15 del mismo mes y año, esta Corporación decidió revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y en su lugar, negó la protección invocada por el padre del menor XXX, al encontrar que era prematura, pues en las diligencias objeto de censura, aún se encontraba pendiente resolver el recurso de reposición que él interpuso contra la medida provisional dictada por el juez cognoscente. No obstante, se confirmó la protección al infante, para lo cual se mantuvo la orden de otorgar a la Juez de la causa un término perentorio para fallar de fondo el asunto, reduciéndolo a diez (10) días.

11. A través de diversos memoriales en los que la promotora del amparo expuso la delicada situación de descuido al proceso terapéutico y psicológico de su menor hijo, así como las vicisitudes que ha tenido que enfrentar para que el régimen de visitas a su favor, se cumpla, solicitó al Juzgado 4º de Familia de Cartagena que se diera cumplimiento al fallo de tutela de segunda instancia emanado por esta Corte.

12. Por auto de 21 de marzo de 2017, la autoridad falladora informó a la libelista que la decisión cuyo obedecimiento pretende, fue dictada con posterioridad a la sentencia que puso fin al trámite de restablecimiento de derechos de su menor hijo y, en ese sentido, no existe orden de amparo alguna por acatar.

13. En desacuerdo, la quejosa promovió incidente de desacato ante esta Sala de Casación, diligencias que fueron remitidas por competencia a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cartagena, mediante auto de 22 de junio de 2017.

15. El Juzgado 4º de Familia de Cartagena, en escrito del 13 de julio de 2017, informó que, en estricto sentido, dio cumplimiento a la orden de amparo constitucional que, de acuerdo a la revocatoria parcial dictada por esta Sala, quedó reducida a concederle un término perentorio de diez (10) días, para resolver de fondo el proceso de restablecimiento de derecho del niño XXX, pues al momento de ser dictada – 15 de febrero de 2017-, ella ya había dirimido aquella controversia -20 de enero de 2017-. Como soporte de su postura, adjuntó escrito de la madre del infante donde informó que decidió dejar a su hijo en custodia del padre como “lección de vida” ante su comportamiento mentiroso, grosero y manipulador; así como copia de la sentencia que dictó en el proceso y del auto de 21 de marzo de 2017.

16. El 18 de julio de 2017, se dio apertura al trámite incidental.

17. La incidentante insistió en el incumplimiento al fallo de tutela dictado.

18. El 21 de julio de 2017, el Tribunal Superior de Cartagena abrió a pruebas la actuación y dispuso tener como tales, las documentales aportadas por las partes.

19. La juzgadora incidentada, reiteró que al haber decidido de fondo el proceso antes de proferirse el fallo que así se lo ordenaba, no había orden de amparo que cumplir.

20. El 28 de julio de 2017, el Tribunal accionado decidió no sancionar por desacato a la funcionaria judicial cuestionada, por considerar que no incurrió en desacato, porque «… la primera orden proferida por la Corte fue revocar la sentencia de tutela de este Tribunal, en lo relativo a la orden que dispuso dejar sin efectos el auto del 26 de octubre de 2016, emitido por el Juzgado Cuarto de Familia, es decir, que en su lugar, ese proveído debía conservar plena validez. Como segunda medida la Corte modificó el término concedido por esta Sala al juzgado accionado para resolver de fondo el proceso de restablecimiento de derechos del menor, éste pasó de 30 a 10 días (…) al ser decidido el proceso inclusive con anterioridad a la sentencia de tutela de segunda instancia, se cumplió la segunda orden del fallo de tutela, que forzaba celeridad.»

21. La reclamante acude a este mecanismo constitucional, para cuestionar las decisiones adoptadas por el Tribunal Superior de Cartagena en desarrollo del trámite incidental que ella promovió y por el Juzgado 4º de Familia de la misma ciudad, por no dar cumplimiento al fallo dictado en segunda instancia por esta Corporación, pues contrario a lo decidido, la juez hizo caso omiso, cambió de criterio y le restringió las visitas a su hijo.

Argumentó, igualmente, que la juzgadora para contestar el desacato, aportó pruebas que no corresponden a los extremos procesales y que dirigió su defensa hacia el debate de asuntos que no fueron analizados en la sentencia reprochada, razón por la que solicita estudiar nuevamente el fondo del asunto.

C. El trámite de la instancia

1. El 4 de diciembre de 2017 se admitió la acción y se ordenó el traslado a los involucrados para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folio 8, c.1]

2. El 11 de diciembre de 2017, se accedió al amparo pretendido por la tutelante, por hallar configurados los requisitos excepcionalísimos en que es procedente la intervención del Juez de tutela en asuntos constitucionales como el trámite incidental por desacato. [Folios 45-53, c.1]

3. El 11 de enero de 2018, el ciudadano Rafael Palacio Dager presentó memorial a través del cual invocó la nulidad de la actuación adelantada por esta Corporación, con fundamento en la vulneración de sus derechos de contradicción y defensa, toda vez que recibió la citación para notificación personal de la admisión de la demanda de amparo, con posterioridad a la fecha en que se decidió de fondo el asunto. [Folios 69-72, c.1]

4. En providencia del día doce (12) de los cursantes mes y año, esta Sala invalidó el trámite, por evidenciar que, en efecto, la comunicación dirigida al progenitor del infante para enterarlo de la admisión de la demanda de tutela, arribó a su destino solo el 20 de diciembre de 2017, esto es, nueve días después de la emisión del fallo correspondiente. En ese mismo pronunciamiento se dispuso tener por notificado al memorialista. [Folios 125-127, c.1]

5. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó que el 13 de agosto de 2010, la Comisaría de Familia Zona Norte de Cartagena – Bolívar, solicitó a esa entidad practicar valoración médica al menor de edad involucrado en estas diligencias y que en la misma fecha emitió el respectivo dictamen, con las siguientes conclusiones: «…MECANISMO CAUSAL: Contundente. Incapacidad médico legal provisional veinticinco (25) días…»

Así mismo, puso de presente que el 30 de noviembre de 2013, por solicitud de la Fiscalía Local 26, el niño fue examinado por Neuropsiquiatría forense, en el cual se estableció que el menor presenta un «…Trastorno Adaptativo como consecuencia del maltrato físico y psicológico de que es objeto al permanecer al lado de su madre. 2. Se recomienda seguimiento psicoterapéutico estricto para ayudar al niño a mediar con el stress crónico que viene sufriendo. 3. Se recomienda a la autoridad tomar medidas para evitar el maltrato físico y psicológico por parte del padrastro hacia el examinado. 4. Se recomienda a la autoridad tomar medidas para evitar el maltrato físico y psicológico por parte de la madre hacia el examinado. (…)» [Folios 24-36, c.1]

El Tribunal accionado manifestó oposición a la solicitud de amparo, con fundamento en que se estaba pretendiendo utilizar a la acción de tutela como una instancia más para controvertir decisiones emitidas con apego a la ley y por lo tanto, no susceptibles de un nuevo examen por vía constitucional. [Folios 39-46, c.1]

De folios 102 a 106 de la actuación, se observa escrito de la Juez 4ª de Familia del Circuito de Cartagena, a través del cual formuló impugnación contra el fallo invalidado de esta Sala de Casación.

El progenitor del menor de edad, sin hacer pronunciamiento expreso acerca de la solicitud de amparo, ni frente a los hechos expuestos en la demanda acerca de la ausencia de cumplimiento a la orden de tutela emanada de esta Sala el pasado 15 de febrero de 2017, centró su argumentación en las desavenencias familiares que se vienen presentando desde hace varios años, según las cuales su menor hijo ha sido víctima de maltrato físico y psicológico por parte de su progenitora y el compañero sentimental de ésta, razones por las cuales censuró los hechos que ella narró en su demanda, oponiéndose férreamente a que el niño sea devuelto al hogar materno.

Como soporte de sus aseveraciones, aportó ejemplares de valoraciones médico legales que el Instituto de Medicina Legal puso de presente con su informe, así como otros documentos en donde se hace constar que el niño ha expresado sentirse mal y estresado por la situación familiar que percibe y por los malos tratos que dijo haber recibido en uno de sus planteles educativos y copias de sus boletines académicos donde consta la aprobación del grado tercero de primaria, así como su ingreso al siguiente nivel de escolaridad.

De otra parte, solicitó que de considerarse necesario, se compulsaran copias contra la tutelante ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investiguen las eventuales conductas fraudulentas que ha cometido.

En escrito posterior, demandó la declaratoria de hecho superado y la consecuente negativa de las pretensiones de la accionante, porque «…la situación fáctica que motivó a la accionante María del Pilar Franco a presentar la acción de tutela de la referencia ha sido debidamente satisfecha, su solicitud de amparo pierde eficacia, en la medida en que ha desaparecido el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del Juez de Tutela y consecuentemente, cualquier orden de protección sería inocua, por lo que respetuosamente solicito declarar la configuración de un hecho superado por carencia actual de objeto…»

Lo anterior, con fundamento en que «…mediante sentencia de fecha 31 de enero de esta anualidad proferida igualmente por la Juez Cuarta de Familia de Cartagena, y en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Suprema, resuelve en el punto PRIMERO ORDENAR como MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS a favor del menor (…) conceder al suscrito su custodia y cuidado personal y, en el punto SEGUNDO, ORDENA UN RÉGIMEN DE VISITAS a favor de su progenitora (…)»

II. CONSIDERACIONES

1. Como ha sido sostenido por la jurisprudencia, por regla general la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable para atacarlas cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.

De igual modo, ha reiterado esta Sala la impertinencia del amparo constitucional para reclamar contra decisiones proferidas dentro de un incidente de desacato, toda vez que en esos trámites “no se considera procedente ningún otro instrumento diferente de reestudio, incluida como es natural la acción de tutela, porque se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de indiscutido raigambre constitucional… Es evidente que la real intención del legislador, en relación con el incidente de desacato, era que se regulara a sí mismo, a través de la decisión incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sanción, con total autonomía y sin injerencia de órganos externos, aun de nivel constitucional, que puedan interferir en sus decisiones”.1

Se ha dicho, entonces, que “si hoy es pacífico que contra lo sentenciado en tutela, no es dable acción -ex novo- de naturaleza semejante, menos procedería esta acción extraordinaria en punto a las providencias que se pronuncien en la etapa derivada del incumplimiento de la parte resolutiva que se denuncie (incidente de desacato)”.2

2. No obstante, también se estableció que, de manera excepcional, es procedente este mecanismo, si se desconoce de manera flagrante la garantía constitucional al debido proceso de los intervinientes. Luego, el amparo procede: "(…) en aquellos casos excepcionales, en que se invoca ausencia de notificación del accionado, una vez éste hubiera agotado en el interior del incidente de desacato esta misma situación”.3

En cuanto a la posibilidad de incurrir en vía de hecho en esos trámites, la Corporación ha aludido a que según la jurisprudencia constitucional: “…para que la acción de tutela prospere es necesario que se compruebe que con la decisión de desacato el Juez vulneró los derechos fundamentales de alguna de las partes. En particular, la Corte ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho de defensa o cuando impone una sanción arbitraria”.4

3. Adicionalmente, de manera excepcionalísima, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas en el referido trámite incidental, cuando es ostensible su incursión en vías de hecho:

«…amén de las condiciones generales de procedibilidad de la acción de tutela y de las específicas para solicitar el amparo contra una providencia judicial, la prosperidad de una acción de tutela contra una decisión adoptada en el incidente de desacato requiere que el trámite incidental haya finalizado. En relación con el demandante se ha precisado que (i) sus argumentos en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela contra éste deben ser coherentes y no deben contradecirse; (ii) no le es dado presentar asuntos nuevos pues el momento procesal para argumentarlos es en el mismo incidente de desacato; y (iii) no puede pedir o presentar pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no estaba obligado a practicar oficiosamente. Por su parte el juez constitucional que conoce de una tutela contra la providencia de desacato debe limitarse a estudiar (i) si el juez que decidió el incidente de desacato se ajustó a la orden de amparo proferida cuyo incumplimiento define; (ii) si respetó el debido proceso y (iii) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria, sin que por otra parte pueda reabrir el debate o decidir sobre el fondo del asunto ya fallado en la tutela donde se produjo el incidente de desacato que se ataca, ni cambiar la protección concedida o el alcance y contenido de aquella.[125]

4. La reclamante pretende controvertir las consideraciones y conclusiones a las que arribó el Tribunal Superior de Cartagena, al momento de resolver de fondo el trámite incidental, en providencia de 28 de julio de 2017, mediante la cual, se abstuvo de sancionar a la Juez 4ª de Familia de Cartagena por considerar que no había incurrido en el alegado desobedecimiento, pues incluso antes de que se profiriera la orden de amparo constitucional, la funcionaria ya había resuelto de fondo el proceso de restablecimiento de derechos del menor.

En este sentido, la reclamante adujo en el libelo introductor que la decisión acusada desconoce que la nulidad decretada por esta Sala de Casación no fue obedecida y que, por el contrario, lo que ocurrió fue que sin explicación alguna la juzgadora cambió de parecer y dejó al niño bajo el cuidado del padre.

5. Analizadas cuidadosamente las diligencias sometidas a la consideración de esta Corporación, se advierte que, sin lugar a dudas, en la providencia que resolvió de fondo el incidente de desacato promovido por la quejosa, el Tribunal Superior de Cartagena incurrió en una vía de hecho al desconocer que el auto a través del cual el Juzgado incidentado, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el padre de R.E.P.F. contra la medida provisional de restablecimiento de derechos y la sentencia que dirimió de fondo la controversia, fueron dejados sin valor ni efecto por esta Sala, como consecuencia de la revocatoria parcial de la sentencia de tutela proferida el 15 de noviembre de 2016 por dicho Tribunal, tal como así lo dictan, no solo la lógica jurídica, sino el artículo 329 del Código General del Proceso (antes Art. 362 del C.P.C.), aplicable a este asunto:

«Cumplimiento de la decisión del superior. Decidida la apelación y devuelto el expediente al inferior, éste dictará auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior y en la misma providencia dispondrá lo pertinente para su cumplimiento.

Cuando se revoque una providencia apelada en el efecto devolutivo o diferido, quedará sin efectos la actuación adelantada por el inferior después de haberse concedido la apelación, en lo que dependa de aquella, sin perjuicio de lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 323. El juez señalará expresamente la actuación que queda sin efecto.»

Es necesario, para clarificar el asunto, hacer un pormenorizado análisis de la situación que dio origen a la queja constitucional que se analiza:

El padre del menor XXX, promovió un proceso de restablecimiento de derechos con miras a obtener formalmente la custodia y el cuidado personal de su hijo, basado en que éste era objeto de malos tratos por parte de la progenitora y su compañero sentimental.

El Juzgado 4º de Familia de la ciudad de Cartagena, mediante auto del 26 de octubre de 2016 (hace más de un año), dispuso, como medida provisional de restablecimiento de derechos, reubicar al niño en medio familiar materno porque, de acuerdo con informe rendido por el colegio donde el infante cursaba sus estudios de primaria:

«…el 30 de agosto el padre notificó vía email al colegio que el niño viviría desde ese día con él y pasados algunos días se notó un fuerte decaimiento en el proceso motivacional y académico, ha faltado mucho por manifestarse enfermo o asiste pero busca la manera de ir a la enfermería para no estar en clase, también se le nota cansado como si no durmiera lo suficiente, siendo en este momento lo más preocupante para el equipo de profesionales del colegio su estado emocional…. Desde que se dio este cambio en la rutina familiar Rafael expresa la presencia de ideas extrañas de tipo paranoicas y referenciales que se escapan de la realidad, pues refiere que los profesores y sus compañeros le tienen rabia lo gritan y lo insultan, lo votan de clases, sumado a ideas de suicidio en las que ha referido que no puede más, que se quiere morir e ideas estructuradas de la manera como lo llevaría a cabo (expresó que desea tirarse de un quinto piso y en otra ocasión enterrarse un cuchillo)…».

El progenitor impetró reposición contra esa decisión y, paralelamente, presentó acción de tutela contra el fallador.

Antes de ser resuelto el recurso, el Tribunal aquí accionado, en fallo de 15 de noviembre de 2016, accedió a la concesión del amparo y ordenó mantener el niño al cuidado del padre, porque estimó que el juzgado no tomó en consideración el informe rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, en el mes de noviembre de 2013, que daba cuenta del maltrato físico y psicológico al que era sometido el infante en el hogar materno. Además otorgó un término de 30 días para la resolución definitiva del asunto. La decisión fue impugnada por la madre de XXX y su esposo.

Siete días después –el 22 de noviembre de 2016-, la Juez 4ª de Familia de Cartagena, dispuso obedecer lo resuelto por su superior funcional en sede de tutela y, en consecuencia, reconsideró su decisión inicial.

Al momento de resolver la censura presentada contra la sentencia de tutela dictada por el Tribunal aquí accionado, esta Sala, en providencia de 15 de febrero de 2017, la revocó parcialmente, en el sentido de negar la protección invocada por el padre, por encontrar que se trataba de una queja prematura, pues para cuando la promovió, se encontraba pendiente por resolver el recurso de reposición que interpuso coetáneamente contra el auto que decretó la medida provisional -26 de octubre de 2016-. Por otra parte, se mantuvo la concesión de protección para el menor, en cuanto a que el asunto debía ser definido en un término perentorio, pero no de 30, sino de 10 días.

Para cuando se emitió el anterior pronunciamiento, ya la Juez 4ª de Familia de Cartagena había proferido la decisión de mérito en el proceso de restablecimiento de derechos -20 de enero de 2017-, dejando constancia acerca de que el padre del niño evadía el cumplimiento de las órdenes dictadas por ese despacho judicial y de las diligencias programadas para efectos de verificar sus condiciones actuales, así como de las desavenencias existentes entre los padres y la ausencia de contacto entre madre e hijo desde el mes de noviembre de 2016; no obstante lo cual, otorgó la custodia y cuidado personal del pequeño al padre, porque ese había sido “el camino trazado por su Superior en sede de tutela”.

La madre del niño solicitó a la falladora cognoscente obedecer la decisión emitida por esta Corporación al momento de desatar la impugnación presentada contra el fallo de tutela con apoyo en el cual la juzgadora decidió el asunto.

La funcionaria se negó a emitir decisión alguna a ese respecto, por estimar que la única orden que allí se le impartió, fue la de proveer sobre el restablecimiento pretendido en el término perentorio de diez (10) días, cosa que no era necesaria porque ese objetivo se cumplió, incluso antes de emitirse la orden de protección constitucional.

Tesis que la autoridad judicial sostuvo al contestar el trámite incidental posteriormente adelantado y que el Tribunal Superior de Cartagena prohijó al resolverlo –providencia aquí cuestionada- y que en manera alguna ha variado durante el curso de estas diligencias como para acceder a declarar la configuración de un hecho superado, como lo solicitó el padre del menor involucrado.

5.1. Antes de entrar en materia, para efectos de resolver definitivamente el caso sometido a nuestra consideración, es necesario llamar a las autoridades convocadas a este trámite y a las partes intervinientes en el proceso de restablecimiento de derechos, a la cordura, a la objetividad y a la prudencia que exige un tema tan delicado como lo es la estabilidad mental, emocional y afectiva de un niño de tan solo once (11) años de edad, actualmente. Es irrazonable la forma en que este trámite se ha extendido y la manera en que, obstinadamente, se han desconocido abiertamente sus derechos y garantías fundamentales y prevalentes.

De manera que, en atención a la naturaleza de los derechos comprometidos en estas diligencias, se analizarán integralmente todos los antecedentes que rodean el proceso, para emitir una decisión que busca única y exclusivamente, proteger a XXX de continuar en la indefinición de su situación familiar, en aras de evitar, en lo posible, que los constantes ires y venires de estos trámites, afecten en mayor medida su psiquis y demás ámbitos de su personalidad y desarrollo.

5.2. La presente situación tuvo su génesis en un fallo que desconoció por completo las directrices que en materia de acciones de esta estirpe deben guiar al funcionario y que tienen que ver con los requisitos de procedibilidad del amparo constitucional, puntualmente, los de subsidiariedad y residualidad de este mecanismo, pues el Tribunal accionado, al emitir sentencia el 15 de noviembre de 2016 dentro de la tutela presentada por el padre del menor, pasó por alto que la Juez de conocimiento aún no había desatado el recurso de reposición que frente a la misma providencia -26 de octubre de 2016-, aquel había interpuesto, tal como así tuvo oportunidad de evidenciarlo esta Sala al resolver la impugnación correspondiente – fallo de 15 de febrero de 2017 (CSJ STC1867-2017)-.

Sin embargo, zanjado ese yerro por esta Corte, la Jueza accionada, que inicialmente había resuelto adoptar una medida provisional analizando de manera detallada los elementos de juicio con que contaba en ese momento para decidir, al ser notificada de la sentencia de su inmediato superior funcional, reconsideró su primer pronunciamiento con soporte en que eso fue lo que se le ordenó y, enterada de la revocatoria parcial de aquella disposición, decidió mantener su postura de que “ese fue el camino trazado” por el Tribunal, cuando esta Corte, en sede de segunda instancia dejó sin efecto “el camino trazado por el Tribunal”, porque sin haber sido resuelto un recurso de reposición que se encontraba pendiente, no era factible que el Juez de tutela interviniera, criterio consolidado por la jurisprudencia constitucional nacional, cuya aplicación reclama la propia juzgadora en el escrito de impugnación adosado a estas diligencias (fls. 102-106, c. Corte).

Una vez revocada esa orden de amparo, las providencias dictadas por la Juez 4ª de Familia perdieron su soporte jurídico y por lo tanto, debieron ser reemplazadas por las que correspondiera emitir una vez estudiado el material probatorio, tal como había ocurrido cuando se profirió la providencia de octubre 26 de 2016, donde la juzgadora, tomando en consideración situaciones que advertían riesgo para la salud mental, emocional y anímica del niño, adoptó la medida provisional que, en ese momento, estimó más acertada para su bienestar y no porque “su superior funcional se lo ordenó”.

Lo obvio y natural era que el auto dictado el 22 de noviembre de 2016 por la Juez 4ª de Familia de Cartagena, también perdiera todo valor y efecto, para que, como se dispuso en aquella oportunidad, el juez natural, en uso de sus competencias y facultades, resolviera el recurso de reposición que para la fecha de interposición de la referida acción de tutela se encontraba en trámite.

En otras palabras, con la revocatoria parcial del fallo de tutela dictado el 15 de noviembre de 2016 por el Tribunal, la Corte Suprema de Justicia le devolvió a la funcionaria allí accionada la garantía del «…PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL Y EL DE JUEZ NATURAL…» que con vehemencia reclama en el escrito visible a folios 102 a 106 de esta encuadernación, pero que para efectos de decidir el asunto puesto a su consideración no ha utilizado, pues ella misma insiste en que “ese fue el camino trazado por mi superior funcional”.

En armonía con lo anterior, la decisión emitida el 20 de enero de 2017 por el Juzgado 4º de Familia de Cartagena, sustentada, de manera exclusiva en que ese fue «…el camino trazado por el Superior en sede de Tutela…», quedó sin efecto alguno con la sentencia de tutela emanada de esta Corporación el 15 de febrero de 2017, sin importar que fuese posterior.

Ello, porque, es necesario reiterarlo, la única motivación que la soportaba, era la orden de tutela dictada por el Tribunal de Cartagena el 15 de noviembre de 2016, revocada por la Corte Suprema de Justicia el 15 de febrero de 2017.

Así las cosas, como la decisión de dejar deliberadamente la custodia en cabeza del padre, pese a las anomalías que en la misma providencias se destacaron, porque “el Tribunal Superior de Cartagena así lo dispuso”, quedó sin piso al desaparecer del mundo jurídico la orden de amparo, por efecto de la revocatoria ordenada por esta Sala y, en esa medida, no había lugar a considerar que el Juzgado 4º de Familia de Cartagena cumplió el fallo.

Y es que ello no deriva simplemente de la lógica que impone una sana hermenéutica de las situaciones que a diario se presentan a la judicatura, sino que encuentra respaldo en las normas que orientan el quehacer judicial, entre ellas, el artículo 329 del Código General del Proceso, que, como quedó expuesto en precedencia, impone que «…[c]uando se revoque una providencia apelada en el efecto devolutivo o diferido, quedará sin efectos la actuación adelantada por el inferior después de haberse concedido la apelación, en lo que dependa de aquella, sin perjuicio de lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 323. El juez señalará expresamente la actuación que queda sin efecto.»

Luego, el auto de 22 de noviembre de 2016 y la sentencia de 20 de enero de 2017 del Juzgado 4º de Familia de Cartagena, también perdieron efectos con nuestro fallo de febrero 15 de 2017 y en esa medida, para cuando se resolvió el trámite incidental esa juzgadora no había resuelto el recurso de reposición que Rafael Palacio Dager impetró contra el auto del 26 de octubre de 2016 ni definido de fondo, con base en la actuación judicial allí adelantada ni las pruebas recaudadas, la solicitud de restablecimiento de derechos del niño XXX, cosa que es indicativa de la presencia de una de las hipótesis, que de manera especialísima, autorizan la intervención del Juez constitucional, en asuntos de la misma estirpe, como lo es el incidente de desacato: determinar «si el juez que decidió el incidente de desacato se ajustó a la orden de amparo proferida cuyo incumplimiento define».

5.3. En consecuencia, se ordenará al Tribunal Superior de Cartagena, dejar sin valor ni efecto la actuación surtida en el trámite del incidente de desacato promovido por María del Pilar Franco, para que en su lugar, previa notificación de esta providencia a la Juez 4ª de Familia de la misma ciudad, con observancia de las consideraciones acabadas de exponer, evalúe nuevamente si la funcionaria acató o no la decisión definitiva adoptada por esta Corporación en sentencia de febrero 15 de 2017.

En caso negativo, la falladora cognoscente está en la facultad y en el deber de resolver de manera autónoma, concienzuda y bajo su responsabilidad como directora del proceso, garante de los derechos fundamentales y el interés superior del niño R.E.P.F., el recurso de reposición mencionado, así como el fondo del asunto, dentro del término concedido, de forma tal que su cuidado quede a cargo del progenitor –madre o padre- que garantice en mayor medida su bienestar integral.

Ello, en manera alguna implica que esta Sala esté sugiriendo cuál debe ser la decisión que debe adoptar la Juzgadora, en caso de no haberlo hecho aún, sino que, como es natural, será en ese escenario y no en este trámite tutelar, que deberá pronunciarse acerca de los elementos probatorios que conforman el expediente de restablecimiento de derechos, pues no es la Corte Suprema de Justicia la autoridad que debe dirimir el conflicto, que, se insiste, debe manejarse con cordura y absoluta prudencia, en aras de evitar que XXX continúe en medio de una situación que en nada contribuye a un sano crecimiento mental, de ahí que se hace un llamado de atención a los padres del niño para que antepongan a sus diferencias, la salud psíquica, emocional y física de su propio hijo.

Para finalizar, si el señor Palacio Dager estima que la accionante u otra persona ha incurrido en alguna conducta delictiva, es su deber y responsabilidad ponerlo en conocimiento de las autoridades competentes, con los soportes probatorios correspondientes.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONCEDE la protección constitucional reclamada, en consecuencia, dispone:

PRIMERO: ORDENAR al Tribunal Superior de Cartagena – Sala Civil – Familia, dejar sin valor ni efecto la actuación surtida en el trámite del incidente de desacato promovido por María del Pilar Franco, para que en su lugar, previa notificación de esta providencia a la Juez 4ª de Familia de la misma ciudad, rehaga las diligencias tendientes al cumplimiento de lo ordenado por esta Corte en sentencia de febrero 15 de 2017, en los términos y para los efectos señalados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la compulsa de copias solicitada por el señor RAFAEL PALACIO DAGER.

TERCERO: NOTIFÍQUESE lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito; y, en su oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnado este fallo.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
(Presidente de la Sala)

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

1 Sentencia de 29 de noviembre 2006, exp. 01927-01, reiterada en fallo de 29 de junio de 2011, exp. 2011-00175-01.
2 Fallo de 21 de febrero de 2003, exp. 00382.
3 Sentencia de 8 de febrero de 2008 exp. 00344-01, reiterado en sentencia de 3 de marzo de 2010, exp. 2010-00082-01.
4 Sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 2013-00083-00 que citó la sentencia T-1113 de 2005.