STC2965-2018

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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente

Radicación n.° 25000-22-13-000-2018-00003-01
(Aprobado en sesión de veintiocho de febrero de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 24 de enero de 2018, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en la salvaguarda promovida por Eligio Antonio Tovio Arcia contra la Comisaría Primera de Familia y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia, ambos de Facatativá, con ocasión de la medida de protección iniciada por Nancy Janneth Pulido Rueda frente al aquí al actor.

1. ANTECEDENTES

1. El promotor reclama la protección de los derechos consagrados en los artículos 13, 25, 29 y 44, entre otros, supuestamente lesionados por las autoridades atacadas.

2. Como fundamento de su reproche, asevera que su “expareja”, Nancy Janneth Pulido, impulsó en su contra el juicio materia de censura por violencia intrafamiliar, exponiendo “(…) que tuvo que salir de la casa [de Facatativá] para evitar problemas y proteger a [la] hija [de los dos] (…)”; decurso donde se cometieron irregularidades de orden sustancial y procesal.

Relata in extenso, no haber sido notificado debidamente de dicho trámite, pues la denunciante adujo que el aquí tutelante se hallaba en Facatativá cuando sabía de su traslado a Medellín junto con su nueva pareja y sus otras descendientes.

Sostiene que los múltiples oficios realizados para su enteramiento, así como varios informes secretariales carecieron de firma y se agregaron al “(…) expediente presuntamente extemporáneamente (…)”.

Acota que el inmueble ubicado en Facatativá, corresponde a “(…) un negocio de alquiler de catorce habitaciones, con garaje y recepción para atender a los clientes con pareja (…), siendo maneja[do por] (…) cada quien (…) sus habitaciones, sus inquilinos y su libro de registro contable (…)”, cuestión no informada por la querellante en el asunto confutado.

Anota que el 16 de septiembre de 2017, estando en Facatativá, recibió un oficio de la comisaría accionada para comparecer al decurso, documento con errores en relación con la fecha del citatorio y el número del expediente.

Agrega que su hija T. P. fue llamada en el trámite acusado para valoración psicológica, comunicación donde se le indicó la existencia de sanciones en caso de no comparecer. Acota que la menor tiene nueve años y no puede ser objeto de tales correctivos; además, debió pedirse autorización al Ministerio Público y enterársele al aquí petente de esa actuación, máxime cuando el maltrato se alegó respecto de Nancy Janneth y no de la niña.

Esgrime que las copias de la actuación le fueron suministradas tardíamente, pues las solicitó el 19 de septiembre y sólo se le entregaron al día siguiente.

Expone que el 27 de septiembre de 2017, concurrió a la comisaría a la diligencia de conciliación y descargos; no obstante, se omitió dejar constancia de su “(…) ánimo conciliatorio (…)”, el cual expresó ofreciéndole a la presunta víctima y a su hija “(…) un apartamento (…) para que ésta tuviera tranquilidad (…) y no se expusiera a la menor a permanecer en un negocio de alquiler de habitaciones (…)”.
Realizó la anterior oferta porque creyó estar “(…) en una audiencia por orden legítima de autoridad competente y (…) legal (…)”; sin embargo, la misma no contó “(…) con la asistencia o el apoyo profesional del grupo interdisciplinario psicóloga y trabajadora social y tampoco se evidencia el ofrecimiento de asistencia técnica de un defensor de oficio (…)”.

Añade que en esa oportunidad se dictó el fallo correspondiente, declarándosele responsable de actos de violencia imputados e imponiéndosele, entre otras cosas, no continuar en el inmueble ubicado en Facatativá –a donde se dispuso el regreso de la querellante-, y abstenerse de presentarse en espacios donde se encuentre la víctima.

Dicha decisión quebranta sus prerrogativas, por cuanto (i) no se recaudaron pruebas tales como las valoraciones psicológicas de los intervinientes y otras tendientes a demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las lesiones alegadas; (ii) no se tuvo en consideración el peligro para la menor T. P. de continuar residiendo en el citado negocio; (iii) no fue atendida su denuncia por violencia intrafamiliar, así como tampoco la noticia criminal formulada ante las falsedades aducidas por Nancy Janneth; (iv) se desconocieron sus derechos patrimoniales respecto del referido predio; y (v) se le impidió desplazarse libremente a lugares públicos y privados.

Aunque en esa diligencia tampoco se le informó de la procedencia y trámite de la apelación contra las medidas adoptadas, presentó dicho recurso.

Señala que antes de resolverse la alzada, la querellante, a través de la Policía Nacional, consiguió regresar al edificio exigiendo la entrega completa de éste, ocasión donde se le ordenó al censor suministrar las llaves de todos los cuartos y la administración “(…) y recaudo del dinero (…)”.

El 2 de noviembre de 2017, el juzgado accionado confirmó la providencia de primer grado; sin embargo, le indicó al actor que debía exponer la problemática del inmueble ante la Comisaría; empero, ésta “(…) agrav[ó] la sanción, ya que entregó todo el edificio (…), sitio donde permanece la menor y [su] expareja en horas de la noche y fines de semana atendiendo el negocio (…)”.

Advierte que la niña no goza de un ambiente sano, realiza distintas labores en el negocio mencionado y observa algunas de las cámaras ubicadas en éste, todo lo cual “(…) puede influir en su formación sexual (…)”; no obstante, las autoridades accionadas omitieron tomar una decisión sobre el particular.

Agrega que aun cuando autorizó a un tercero para que administrara los cuartos a él asignados en el inmueble de Facatativá, la allá querellante no lo permitió.
Afirma que le pidió al estrado atacado “(…) otra comisaria para que diera cumplimiento a su resuelve (…)”; sin embargo, no ha obtenido respuesta.

Por último, sostiene no haber concurrido a la citación realizada por la Comisaría para el 16 de noviembre de 2017 porque, según lo ordenado por esa misma entidad, no puede acercarse a Nancy Janneth (fl. 1 al 22, cdno. 1).

3. Suplica, en concreto, revocar las decisiones criticadas y exhortar al ICBF para que intervenga en relación con los derechos de la menor y le admita visitarla (fls. 22 y 23, ídem).

1. La comisaría convocada expresó la imposibilidad de pronunciarse frente al resguardo impetrado, por cuanto

“(…) el expediente se encuentra (…) en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Facatativá, a quien correspondió por reparto para resolver en grado de consulta el incumplimiento del señor Eligio Antonio Tovio Arcia a la medida de protección impuesta (…)” (fl. 102, cdno. 1).

2. El juzgado guardó silencio.

2. La sentencia impugnada

El tribunal denegó la protección impetrada por incumplir el presupuesto de subsidiariedad, pues el gestor no alegó al interior del decurso criticado las cuestiones esbozadas ante esta jurisdicción (fls. 107 al 114, cdno. 1).

3. La impugnación

El actor impugnó exponiendo los indicios graves que se desprenden de la actitud de los accionados al no contestar el libelo tutelar.

Aseveró que si bien no adujo ante los funcionarios convocados algunas de las acusaciones aquí ventiladas, éstos contaban con “facultad ultrapetita” para resolverlas.

Tras insistir en los defectos procesales cometidos en las diligencias censuradas, señaló la imposibilidad de ser responsable de violencia intrafamiliar porque para la fecha de los hechos enrostrados no residía con la supuesta víctima (fls. 1 al 7, cdno. Corte).

2. CONSIDERACIONES

1. Delanteramente, es menester precisar, en reiterados pronunciamientos esta Corte ha insistido en censurar todo tipo de violencia que se ejerza contra la familia, la mujer, los niños, niñas y adolescentes, contra las minorías, y en general; los grupos históricamente discriminados.
Lo anterior, en concordancia con diferentes instrumentos normativos diseñados para proscribir ese tipo de comportamientos y diseñar medidas de discriminación positiva tendientes a eliminar las barreras que de una u otra manera puedan poner a determinadas personas o grupos poblacionales en posición de desventaja en los diferentes escenarios de la vida social.

Así se ha estatuido, entre otros, en las Declaraciones Universal de los Derechos del Hombre y para la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, en las Convenciones de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y las Interamericanas de Derechos Humanos y de “Belém do Pará”.

En el ordenamiento interno, la Constitución Política de 1991, introdujo varios cánones aplicables a la materia, tales como los derechos a la igualdad, a la familia, la homogeneidad entre hombre y mujer y la protección reforzada de los niños, niñas y adolescentes; y personas mayores (arts. 13, 42, 43 y 441).
Se debe insistir en la necesidad de cultivar el respeto y la tolerancia, haciéndose un vehemente llamado a todos los connacionales para que cesen ese tipo de conductas, con el propósito de construir una sociedad armoniosa, entendiendo esto como el fundamento de la democracia y la paz social y así superar pacíficamente los conflictos.

2. Examinado el amparo se constata que el promotor reprocha (i) los presuntos desatinos procesales ocurridos en la actuación denunciada, tales como los errores en oficios y citatorios, defectos en su notificación y omisión en el recaudo de pruebas, entre otros; (ii) las medidas de protección otorgadas en favor de Nancy Janneth Pulido Rueda; y (iii) el supuesto “peligro” al cual se encuentra expuesta la menor Tovio Pulido.

3. Sobre el primer reparo, tal como lo adujo el tribunal, el resguardo desconoce el presupuesto de subsidiariedad, pues el gestor, vinculado y llamado al trámite criticado, concurrió al mismo el 27 de septiembre de 2017 a rendir descargos y nada dijo sobre las cuestiones procedimentales aquí objetadas; incluso, su actitud pasiva permitió la continuación de la diligencia, finalizada ésta con las medidas dictadas para salvaguardar a la víctima.

Dicho silencio no podía ser superado por la acotada “facultad ultrapetita” que el actor estima tienen las entidades accionadas, pues, de un lado, ello habría ido en contravía del principio de imparcialidad que reviste la función judicial y, de otro, aquél no se hallaba en ninguna circunstancia que le impidiera ejercer su defensa diligentemente.

Esta acción impone el agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa a disposición de los interesados, dado su carácter eminentemente residual. En torno a lo enunciado esta Sala ha señalado:

“(…) conforme a lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se torna nugatorio el amparo constitucional demandado, ya que si la normatividad ha dado los instrumentos jurídicos para la protección de [los] derechos, (…) ha de recurrirse a ellos y no a la tutela, la que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce (…)”2.

4. En cuanto a las medidas de protección decretadas en el juicio denunciado, esta salvaguarda tampoco se abre paso porque no se encuentra en ellas arbitrariedad o desafuero lesivo de garantías fundamentales.

En efecto, se observa que la allá quejosa alegó malos tratos por parte del tutelante cuando este regresó al inmueble de la pareja, ubicado en Facatativá. Esa situación la obligó a dejar su lugar de residencia junto con su hija y a iniciar la querella materia de reparo.

El ahora reclamante acudió a ese trámite y en lugar de desvirtuar las alegaciones de la víctima y exigir la recepción de las pruebas indicadas en esta tutela, pidió disculpas por sus actitudes y aceptó no ser conveniente la convivencia con aquélla, razones por las cuales la comisaría accionada declaró al accionante responsable de los actos violentos aducidos y, en consecuencia, le impuso abstenerse de continuarlos y no concurrir a lugares públicos o privados donde se encontrara su esposa; además, entre otras cuestiones, ordenó el retorno de Nancy Janneth con su hija al predio de Facatativá,

“(…) [en el cual] no podrá permanecer el señor Eligio Antonio Tovio Arcia a quien igualmente se le indica no podrá tener su lugar de residencia en el mismo edificio en el que estará su esposa e hija, atendiendo el inmueble (sic) es de la sociedad conyugal (…)”.

Dicha providencia fue apelada por el aquí censor, con fundamento, en síntesis, (i) en relegarse el ánimo conciliatorio por él ventilado, (ii) su calidad de víctima porque también denunció a la querellante inicial; (iii) el desconocimiento de la administración del negocio familiar; y (iv) la supuesta violación a la libre locomoción.

El 1° de noviembre de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Facatativá confirmó las medidas reprochadas indicando que no hubo ningún acuerdo, pues la lesionada quería regresar a su residencia y obtener el desalojo del peticionario. Asimismo, acotó:

“(…) revisado el trámite procesal, es dable señalar que mediante auto del 25 de septiembre de 2017 le fue otorgada medida provisional al apelante en la que se le ordenó a la señora Nancy Janneth Pulido Rueda abstenerse de realizar actos de violencia en su contra (…) [; sin embargo,] recaudadas las pruebas, la Comisaría (…) di[o] crédito a lo señalado por la solicitante inicial y no a lo manifestado por el señor Eligio Antonio Tovio Arcia, quien no logró demostrar su condición de víctima (…)”.

“(…)”.

“En lo referente al (…) reparo relacionado con que la orden que se le dio al apelante de no ingresar a ningún sitio público o privado donde (…) se encuentre la señora Nancy Janneth (…) viola su derecho a la libre locomoción, vale indicar que tal decisión no trasgrede sus derechos fundamentales. Ello es así en primer lugar [porque] (…) tal limitación se encuentra expresamente prevista en el literal b) del artículo 5 de la Ley 294 de 1996, lo cual permite su aplicación y, en segundo lugar, en tanto no se le impuso ninguna medida que impida su circulación por la totalidad del territorio nacional o incluso la salida del país (…)”.
“Finalmente, respecto a (…) [lo] tocante con que la Comisaría (…) tenía conocimiento de que el señor (…) Tovio Arcia residía en una de las habitaciones del inmueble ubicado en (…) [Facatativá] y sin embargo ordenó que la señora Nancy Janneth (…) y la niña (…) Tovio Arcia regresaran a dicho inmueble sin tener en cuenta que en el edificio existen 13 habitaciones (…) que son administradas por él, vale precisar que procesalmente tal situación no estaba demostrada. A la anterior conclusión se llega una vez revisada la totalidad del expediente, pues ninguno de los intervinientes señaló que el inmueble que habitaban fuese un edificio en el que se alquilaran habitaciones (…), hecho que fue puesto en conocimiento una vez se interpuso el recurso (…)”.

“Por lo anterior no se puede endilgar a la funcionaria de primera instancia el desconocimiento de una circunstancia que no fue puesta en conocimiento (…). Por ello, se insta al recurrente para que ponga [de] presente [la] situación en la Comisaría Primera de Familia de Facatativá, con el fin de que sea esa autoridad administrativa quien tome las decisiones necesarias para atender dicha problemática (…)”.

Se reitera, entonces, las medidas decretadas en favor de la víctima estuvieron suficientemente respaldadas en lo ocurrido en el decurso y sin desconocerse las afirmaciones de los intervinientes.

La sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar este amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la más correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional. El resguardo previsto en la regla 86 es residual y subsidiario.

5. Auscultado lo anterior, se memora que el solicitante igualmente reprocha lo concerniente a la administración del reseñado inmueble, pues en éste existen catorce (14) habitaciones destinadas a su alquiler y cada uno de los cónyuges, según se expresó, recauda la mitad de dicho negocio.

Como se desprende de la providencia del juzgado acusado, al censor le correspondía acudir ante la comisaría querellada para dilucidar lo relativo al manejo del dinero percibido por el concepto indicado; no obstante, nada obra en el paginario que demuestre tal actividad, lo cual le impide a esta Corporación efectuar un pronunciamiento sobre el particular.

Esta Corte en casos análogos, ha manifestado que si no hay elementos probatorios de las aserciones de los tutelantes,

“(…) resulta inviable otorgar la protección deprecada, pues según lo establece la regla 164 del Código General del Proceso, aplicable a este trámite por remisión del canon 4° del Decreto 306 de 1992, reglamentario del 2591 de 1991, “(…) [t]oda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (…)”.

“(…)”.

“Sobre la posibilidad de allegar pruebas, la Corte Constitucional sostuvo que ésta “(…) debe ejercerse dentro de las etapas contentivas del proceso de tutela y no fuera de éste. Como garantía del derecho de defensa, los interesados tienen la facultad de acudir al trámite y aportar todos aquellos elementos que consideren pertinentes para demostrar sus afirmaciones, así como controvertir aquellos que le son contrarios a sus intereses3 (…)”4.

Es preciso destacar que de las pruebas adosadas se extrae la práctica de una diligencia de entrega del bien ubicado en Facatativá, a la señora Nancy Janneth el 3 de noviembre de 2017, actuación realizada en presencia del accionante, quien voluntariamente suministró las llaves que tenía en su poder.

En esa ocasión la comisaría les recordó a las partes la existencia de una citación para el 16 de noviembre siguiente, con el fin de “(…) adelantar la audiencia correspondiente al posible incumplimiento de la medida de protección por parte del señor Eligio y lo [referente] a la administración del inmueble (…)”.

Como el mismo tutelante lo manifestó en este decurso, se rehusó a asistir en la fecha anotada. Ello demuestra que aquél no ha acudido al escenario natural a exponer su posición en cuanto a la administración del mencionado negocio, cuestión que, se insiste, le impide a esta jurisdicción intervenir.

En este punto, es del caso relievar que la acusación frente al juzgado, consistente en no haber resuelto lo atinente al cambio de comisaria deprecado por el memorialista, tampoco se abre paso, pues dicho despacho acreditó que mediante proveído de 9 de noviembre de 2017, le señaló al peticionario su ausencia de competencia para tomar una decisión al respecto y esa determinación no fue recurrida por el gestor.
6. En lo concerniente al “indicio grave” cuya aplicación reclama el querellante frente a los acusados, se le pone de presente la imposibilidad de emplear tal figura, por cuanto, de un lado, la comisaría justificó la omisión de respuesta a este amparo al no contar con el expediente objeto de queja y, de otro, dado que si bien el juzgado atacado guardó silencio, en el plenario obra copia de sus actuaciones, material demostrativo que de manera alguna podría desconocerse en este escenario.

7. Ahora, aunque los ataques elevados por el petente en relación con los derechos de su hija menor no se encuentran acreditados, esta Corte estima necesario exhortar al ente administrativo denunciado para que proceda a investigar las circunstancias en las cuales se halla la niña en el lugar donde reside, todo ello para dilucidar el supuesto “peligro” al cual está expuesta, según su progenitor.

Se resalta igualmente, que si el actor pretende obtener la fijación de visitas respecto de su descendiente, nada le impide iniciar el proceso correspondiente.

8. Resta señalar, siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos5 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la actuación atacada.

El convenio citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:

“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”

Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, consagra:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

E, igualmente, el mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 19696, debidamente adoptada por Colombia, según la cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”7.

9. De acuerdo a lo discurrido, se ratificará la providencia examinada, sin perjuicio de la exhortación dispuesta para la comisaria acusada.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

TERCERO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Con aclaración de voto

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Ausencia justificada

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Con aclaración de voto

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
ACLARACIÓN DE VOTO

Con el debido respeto, me permito aclarar mi voto en la decisión que ha tomado la Sala en la tutela de la referencia, por cuanto a pesar de acompañar el sentido de la providencia, considero innecesario que en todos los casos, se incluya un párrafo genérico, hablando del control de convencionalidad y del derecho de los tratados, cuando los derechos que se pretende proteger o que en cada caso se protegen o no, nada tienen que ver con el bloque de constitucionalidad que se forma, de acuerdo con el artículo 93 de nuestra Constitución Política, cuando existen derechos humanos protegidos en tratados internacionales celebrados, acogidos o aprobados por Colombia, los cuales prevalecen sobre el derecho interno para efectos de su protección constitucional formando con dicha constitución un todo protegible.

No es mi interés polemizar sino por el contrario, simplificar la forma de enfrentar en cada caso cada vulneración alegada con el derecho reclamado y si llenamos las providencias de teorías, las hacemos más complejas y menos comprensibles para los ciudadanos que son los destinatarios de ellas y de la didáctica que conllevan. Tampoco niego que en unos casos es necesario teorizar respecto de ciertos hechos o situaciones que se refieren a la protección solicitada, como cuando se requiere invocar los tratados para proteger unos derechos que no aparecen muy diáfanos en nuestra legislación o que han avanzado más en otros países, allí, bienvenida toda la teoría sobre los tratados y sobre la convencionalidad, pero para cada caso particular y adaptada a los hechos, no pegada en todas las tutelas para hacer creer que en todos los casos se necesita hacer el mencionado control, pues considero que se llega a éste cuando existen choques de legislación entre la interna y el respectivo tratado , yendo éste más allá en la protección No de manera general.

Además, porque esa trivialización del bloque de constitucionalidad sin entrar efectivamente a confrontarlo, nos puede llevar a contradicciones, o casos en que se invoca o se incluye en la tutela y efectivamente no se hace el control.

No desconozco el esfuerzo y el interés del ponente por los temas del derecho internacional de los derechos humanos, el cual admiro y comparto, pero si lo limitamos a lo estrictamente necesario nos puede generar mejores frutos en favor de los sujetos especialmente protegidos.

Es cierto que existen tendencias a las inclusión de los derechos humanos en las constituciones y que eso constituye garantía de su eficacia, pero no necesariamente de su fundamentalidad y de su protección como derechos naturales, pues la mayoría de las constituciones advierten que la lista de esos derechos no es taxativa y que pueden existir muchos otros que alcancen esa categoría y protección como tales aunque la constitución no los contenga, e incluso aunque no existan en ningún tratado internacional. Pero eso no le quita validez a la teoría del bloque de constitucionalidad y del control de convencionalidad. Es una herramienta válida y útil que no se puede desprestigiar usándola mal, o diciendo que se usa sin hacerlo, solo enunciándola.

Es cierto que fue la Constitución de 1991 la que ordenó la constitucionalización de los derechos humanos, y que antes de ella no se aplicaban aunque estuvieran inscritos en tratados internacionales aprobados por Colombia, caso de los derechos laborales incluidos en convenciones de la OIT, pero además existían teorías que negaban valor a los tratados por encima de la constitución interna de cada país, pero cada día con mayor intensidad se va superando ese desconocimiento con fundamento en la práctica de su aplicación, pero no basta mencionar de manera automática la teoría sino ejercer la aplicación práctica. Por eso reclamo que no se inserte un párrafo vacío sino que se aplique con toda atención en los casos en que sea necesario con todo el tiempo y el espacio que el tema necesite, para defender los derechos humanos no solo desde el punto de vista de la constitución sino también desde la prevalencia de las normas internacionales que regulan esos derechos.

Lo que trae el párrafo cuya inclusión critico no es falso, pero trivializa el tema. Es cierto que la Constitución de 1991 acogiendo tendencias internacionales del derecho da un tratamiento especial al derecho internacional de los derechos humanos, que fue acogido de manera certera al crear lo que se conoce doctrinariamente como “el bloque de constitucionalidad”, que permitió una incorporación fuerte del derecho internacional de los derechos humanos en la práctica jurídica del constitucionalismo, dando poder vinculante a la teoría internacional de los derechos humanos, y no solo en acciones constitucionales sino en todo el derecho ordinario, pues la constitución es la norma de normas.

Por eso mi aclaración no es una oposición a que se haga control de convencionalidad que veo no solo útil sino necesario, sino a que cuando se incluya su teoría en las providencias sea porque verdaderamente se necesite y efectivamente se haga, y de esa forma no se vuelva una operación automática de inclusión de un tema que se vuelve vanal y sin aplicación práctica en la defensa de los derechos.

Con todo respeto y acatamiento

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO
Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la providencia, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.

En lo que concierne a la afirmación que se hizo al final del fallo acerca del control de convencionalidad, considero que esa creación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el marco de un sistema cuya naturaleza es subsidiaria y complementaria como lo es el sistema interamericano de protección de derechos humanos, no tiene aplicación general en todas las controversias en que estén involucrados derechos fundamentales.

Particularmente, en los casos en los que las garantías superiores sobre las cuales versa la queja constitucional, se encuentran reconocidas y suficientemente garantizadas en el derecho interno, no estimo necesario dar aplicación a la indicada figura, cuya utilidad, en mi criterio, se restringe a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que permita concluir que las disposiciones de la última han sido quebrantadas, pues allí si se habilita el ejercicio del aludido control.

A mi juicio, las controversias en que no se presente tal desarmonía en la normatividad protectora, ni falta de garantía constitucional y legal de los derechos involucrados, como sucede en la acción de tutela de la referencia, en la cual esas prerrogativas están consagadas en la Constitución Política y en preceptos legales que se ocupan específicamente de reconocerlas y señalar la forma en que pueden hacerse efectivas, ofreciéndoles un adecuado marco jurídico de protección, es inane el control de convencionalidad al que se alude.

Dicho análisis de consonancia que plantea el ponente entre las acciones u omisiones del accionado y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se inscribe, en todo caso, en una categoría superior al examen de constitucionalidad difuso que realiza el juzgador en la acción de tutela, sino que queda subsumido dentro de éste.

La razón de lo anterior reside en que, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional8, los tratados internacionales de derechos humanos que, por aplicación del artículo 93 de la Carta Magna prevalecen en el orden interno, no tienen mayor jerarquía normativa que el texto superior en virtud del principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo 4º ibídem, conforme al cual "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales".

De ahí que la Corte Constitucional haya sostenido que la violación de normas que integran el bloque de constitucionalidad, como le son los instrumentos internacionales que reconocen derechos humanos, «se resuelve en últimas en una violación del Estatuto Superior» (CC, C-578-1995), y que las disposiciones de la citada Convención Americana no se aplican de manera directa en el ordenamiento jurídico colombiano, pues «la integración normativa debe partir de una interpretación armónica, teleológica y sistemática de la Carta Política en su conjunto» (CC,C-028-2006, C-355-2006 y C-488-2009).

Adicionalmente y en cuanto al efecto vinculante de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló que «sólo obligan al Estado colombiano cuando éste ha sido parte en el respectivo proceso», en tanto fuera de esos puntuales casos, la jurisprudencia de ese órgano cumple el papel de «un criterio hermenéutico relevante que deberá ser considerado en cada caso», el cual también debe ser objeto de armonización con el precedente constitucional vinculante (CC,C-500-2014).

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala al hacer cualquier tipo de pronunciamiento sobre el control de convencionalidad en lugar de insertar en las decisiones de tutela afirmaciones genéricas en torno de ese concepto, que lo único que revelan es la ausencia de un estudio serio, riguroso y detallado sobre la aplicabilidad del mismo, su alcance e implicaciones.

De los señores Magistrados,

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado
1 “(…) Art. 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.
“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.

“(…) Art. 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.
“El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable”.
“La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.
“Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes”.
“Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley”.
“Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable”.
“La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos”.
“Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil”.
“Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley”.
“Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”.
“También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley”.
“La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes (…)”.
“(…) Art. 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá
ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.
“El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia (…)”.
“(…) Art. 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”.
“La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”.
“Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (…)”.
“(…) Art. 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral”.
“El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud (…)”.
2 CSJ. STC de 13 de marzo de 2013, exp. 52001-22-13-000-2013-00011-01.
3 Corte Constitucional. Auto 309 de 11 de diciembre de 2013.
4 CSJ, STC5621 de 26 abril de 2017, exp. 25000-22-13-000-2016-00318-01
5 Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.
6 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
7 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
8 Sentencias C-225-1995, C-028-2006, C-35 5-2006 y C-488-2009 entre otras.