Asistente Jurídico Inteligente
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Magistrado ponente
STC671-2018
Radicación n.° 68001-22-13-000-2017-00838-01
(Aprobado en sesión de veinticuatro de enero de dos mil dieciocho)
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete por la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, en la acción de tutela promovida por A.D.A. en representación de su hija interdicta XXX contra el Juzgado Sexto de Familia de esa ciudad; trámite al que se ordenó vincular a todas las partes e intervinientes dentro del proceso de investigación de paternidad conocido con el radicado No. 2008-00345.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
La accionante, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, igualdad, debido proceso, defensa, contradicción y seguridad jurídica de su hija interdicta que considera vulnerados por la autoridad accionada por cuanto consideró que el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal se encontraba completo sin tener en cuenta la observación consignada en el mismo en la que se sugería que debía tomarse más muestras o hacer la reconstrucción del perfil genético del presunto padre con sus otros tres hijos biológicos, omisión que afectó los derechos de su descendiente.
En consecuencia, solicita que se ordene al accionado «proferir en el término de 48 horas la providencia que en derecho corresponda, ordenando dejar sin efectos la providencia que convoca a INSTRUCCIÓN Y JUZGAMIENTO.
…Como consecuencia de lo anterior, ruego ordenar al Despacho demandado ordenar la práctica de la prueba de ADN en la forma ordenada por el INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL, sin costo para la suscrita, dado que estoy bajo el AMPARO DE POBREZA.
…Ruego condenar en costas y perjuicios a la parte pasiva de este proceso.» [Folio 8, c.1]
B. Los hechos
1. La accionante, obrando en representación de su entonces menor hija XXX formuló demanda de investigación de la paternidad contra Odilia Álvarez Sánchez, María Cristina, Javier Hernando, Jaime Orlando, Néstor Rodolfo y Claudia Rocío Sánchez Álvarez en calidad de herederos del causante Hernando Sánchez Villamarín.
3. La parte pasiva se notificó y dentro del término de traslado presentó la contestación de la demanda sin proponer excepciones, ateniéndose a lo probado dentro del plenario.
4. El 10 de diciembre de 2009 se abrió el proceso a pruebas.
5. El 23 de mayo de 2011 se ofició al Laboratorio Higuera Escalante para que diera respuesta al Oficio No. 01693 de 2 de agosto de 2010, en el que se solicitó tomar muestras para prueba de ADN con el fin de lograr el mapa genético del causante Sánchez Villamarín por haber sido incinerado su cuerpo.
6. El 23 de mayo de 2012 la actora solicitó señalar el Laboratorio Clínico de la UIS como el perito designado para practicar la prueba ADN, solicitud que fue resuelta de manera favorable el 16 de abril de ese año.
7. El 16 de julio de 2014 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses señaló el 22 de agosto de ese año a las 9:00 a.m. para la práctica de la prueba, la cual fue suspendida.
8. El 29 de septiembre de 2016 se concedió el amparo de pobreza solicitado por la tutelante.
9. El 20 de octubre de ese año se señaló el 2 de diciembre siguiente para la práctica de la citada prueba con la exhumación de los restos óseos de los progenitores del causante, José Gilberto Sánchez y Sixta Tulia Villamarín.
10. El laboratorio de genética del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió el dictamen el 30 de junio de 2017 en el que concluyó «Es 14 veces más probable que un hijo biológico de JOSÉ GILBERTO SÁNCHEZ (occiso) sea el padre biológico de [XXX]. Probabilidades de paternidad 93.66%.
Este resultado se emite para ser valorado por la autoridad ya que el valor calculado de probabilidad fue inferior al mínimo establecido de 99.99% por la Ley 721 de 2001 según lo decreta el artículo 1º». [Folios 16-18,c.1]
11. El 7 de julio de ese año se corrió traslado del dictamen el cual feneció en silencio.
12. El 18 de julio siguiente, el despacho impartió aprobación al dictamen pericial.
13. En desacuerdo la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación tras indicar que «El dictamen como fue presentado no pudo ser objetado de cara a la OBSERVACIÓN que hizo en el capítulo F, por parte del forense genético, en el que se indicó la siguiente falencia objetiva no imputable al forense, sino a quien practicó la muestra pues los fragmentos del fémur izquierdo y derecho se agotaron durante el análisis. 2. El perito forense incluso ofrece la solución al respecto indicando dos posibilidades: a. Tomar muestras del cadáver de SIXTA TULIA VILLAMARÍN con el fin de intentar obtener un perfil genético o b. Hacer la reconstrucción del perfil genético del presunto padre JOSÉ GILBERTO SÁNCHEZ. El camino procesal que debe seguirse es continuar con la práctica de dicha prueba, que dicho sea de paso, es deber constitucional del Juez en hacerlo, de acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C- 808 de 2002.»
14. El 8 de septiembre de 2017 el juzgado mantuvo su decisión al manifestar que por medio del recurso de reposición interpuesto contra el auto que aprobó el examen de genética no se puede revivir la etapa de traslado de la prueba para con ello solicitar una nueva experticia como lo pretende la actora. Así mismo, no concedió la apelación por improcedente. [Folios 12-14,c.1]
15. El 11 de octubre de ese año se señaló el 17 de noviembre siguiente para adelantar la audiencia de instrucción y juzgamiento.
16. Llegado el día acordado, se llevó a cabo la diligencia y se emitió sentencia en la que se denegaron las pretensiones de la demanda al considerar que por una parte no existe la prueba genética con el rango que se requiere y por otra parte no existen declaraciones que adviertan trato personal, existencia de relaciones sexuales ni documento alguno que pruebe que el causante Sánchez Villamarín haya reconocido su paternidad respecto a la entonces menor.
17. Inconforme con la decisión, la tutelante interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente por resolver por parte del Tribunal Superior de esa ciudad.
18. En criterio de la promotora del amparo se han vulnerado sus derechos al interior del citado proceso por cuanto el juzgado incurrió en defecto sustantivo al valorar «de manera contraevidente el dictamen pericial, para afirmar que se trata de un dictamen pericial COMPLETO, cuando no lo es» interpretación que afecta las prerrogativas fundamentales de su hija, quien al poseer una discapacidad tiene una protección especial, que debe ser garantizada por el Estado. [Folios 1-9,c.1]
C. El trámite de la primera instancia
1. El 17 de noviembre de 2017 se admitió la acción de tutela, se ordenó enterar a las autoridades judiciales accionadas y vincular a los intervinientes en el asunto objeto del reclamo constitucional. [Folio 24, c. 1]
2. La curadora ad litem de la parte demandada en el proceso cuestionado manifestó que del relato de los hechos se observa que sus defendidos no han incurrido en vulneración alguna de los derechos invocados por la accionante toda vez que el mismo se dirige únicamente contra el juzgado accionado por lo que se atiene a lo que resulte probado. [Folio 34,c.1]
La Procuradora 6ª Judicial II para asuntos de familia, expresó que será el juez constitucional luego del estudio del trámite judicial censurado, quien determinará si en efecto se quebrantó alguno de los derechos fundamentales invocados por la actora o en caso contrario, deberá denegar el amparo deprecado. [Folio 35, c.1 ]
El Juzgado Sexto de Familia de Bucaramanga, se opuso a la prosperidad del amparo para cuyo efecto realizó un recuento de las decisiones adoptadas en el proceso instaurado por la tutelante y señaló que las demoras en la tramitación del asunto obedecieron a los inconvenientes de la actora para lograr la notificación del extremo pasivo.
De igual modo señaló que la oportunidad de objetar el resultado de la prueba genética o la de ADN la tuvo la accionante concretamente el 7 de julio de 2017 cuando se le corrió traslado de ella y era ese el momento que tenía para hacer los reparos que ahora pretende hacer por esta vía, en cuanto a las falencias que dice tuvo el examen, sin embargo guardó silencio para expresar su desacuerdo, por tanto no se satisface con el principio de subsidiaridad.
Finalmente, agregó que contra la sentencia proferida el pasado 17 de noviembre de 2017 se interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente por zanjar por parte del superior. [Folios 36-38,c.1]
De otra parte, la apoderada del extremo pasivo, manifestó que la tutelante con la presente acción pretende revivir la etapa probatoria que fue agotada, lo que no puede aceptarse. [Folios 39-40, c.1]
4. Inconforme con el fallo, la tutelante lo impugnó sin expresar las razones de su desacuerdo. [Folios 58, c.1]
II. CONSIDERACIONES
1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de «otro medio de defensa judicial», salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Debe recordarse, que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de la subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos.
En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial», dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como «mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada «en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».
2. En el presente asunto, la solicitud de amparo no cumple con el comentado principio de subsidiariedad pues según se advierte, si la accionante consideraba vulnerados los derechos de su hija interdicta con el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por cuanto no lograba determinar índice de probabilidad superior al 99.9% conforme a lo indicado en el artículo 1º de la Ley 721 de 2001, y que por tanto se hacía necesario realizar otro con muestras del cadáver de Sixta Tulia Villamarín y de 3 hijos biológicos del causante José Gilberto Sánchez, dejó pasar la oportunidad para atacarlo, por cuanto ningún reparo efectuó para expresar su desacuerdo cuando se le corrió traslado del mismo.
Así las cosas, conforme lo advirtió el A Quo es evidente que la accionante omitió utilizar los mecanismos de defensa judicial que tenía a su alcance para controvertir el dictamen, es decir, no manifestó en su momento oportuno, las inconformidades que por esta vía expone, cuando dicho escenario era el idóneo para que ejerciera los derechos de defensa y contradicción, y se solventaran las irregularidades que en su sentir se presentaron.
En ese orden, no puede admitirse que por medio de este trámite constitucional se provea la solución de cuestiones que correspondía dirimir al juez natural en un escenario procesal que no se suscitó porque la aquí tutelante no utilizó los medios de impugnación que contempla la norma adjetiva, pues el amparo no se ha concebido como un mecanismo sustitutivo de los medios de defensa establecidos por la ley que la interesada ha desaprovechado debido a su incuria, por tanto era su deber estar atenta a las decisiones que al interior del asunto se adoptaran.
Resulta, entonces, ostensible, que si la promotora del amparo no agotó los medios defensivos de que disponía, por medio de la queja constitucional no se puede proveer la solución de una cuestión que correspondía dirimir al juez natural, pues se reitera, ningún reparo formuló contra el dictamen que ahora estima vulnerador de sus derechos.
3. De otra parte, se observa que contra la sentencia proferida por la primera instancia que no acogió las pretensiones de la demanda, la actora interpuso recurso de apelación, el cual de conformidad con la información ofrecida por la autoridad accionada, se encuentra en curso, por tanto la tutelante pretende controvertir un asunto que aún no ha sido materia de decisión definitiva al interior del trámite que cuestiona.
Por lo tanto, al no haberse emitido un pronunciamiento definitivo por parte de la jurisdicción ordinaria sobre la cuestión puesta a consideración del juez constitucional, resulta evidente el carácter prematuro de la presente acción, sin que sea permitido que a través suyo se suplan dichos mecanismos procesales.
Luego, encontrándose a la espera que se surta la actuación en referencia, no es viable entrar a analizar por medio de la acción constitucional la solución de una controversia que compete, de manera exclusiva, al juez que dirige el respectivo trámite.
En punto de lo anterior, esta Corporación ha sostenido:
«(…) el amparo constitucional solicitado se torna improcedente, en virtud de que,… en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus derechos fundamentales, si gozó y aún cuenta con la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa…. Por lo demás, es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente …para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso’, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley.» (CSJ STC 22 feb. 2010, rad. 00312-01, citado en STC 11. Jul. 2013, rad, 000183-01).
4. Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, y en casos como el de ahora, únicamente es permitida la revisión del desarrollo procesal respecto de las garantías propias de cada juicio, pero en ningún momento el amparo se puede entender como un mecanismo instituido para desplazar o sustituir los procedimientos legales.
5. Las anteriores razones se estiman suficientes para confirmar el fallo impugnado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA