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Magistrado ponente
STC16903-2019
Radicación n.° 11001-02-30-000-2019-00844-00
(Aprobado en sesión del doce de diciembre de dos mil diecinueve)
Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)
Decide la Corte la acción de tutela promovida por Gladys Amanda Franco Vargas contra la Consejo Superior de la Judicatura -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-, con ocasión del nombramiento en propiedad de Nydia Zoraida León Velásquez como asistente administrativo grado 7, adscrita a la entidad convocada, cargo anteriormente desempeñado por la quejosa.
1. ANTECEDENTES
1. La gestora requiere la protección de las prerrogativas a la vida digna, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital y seguridad social, presuntamente vulneradas por la corporación accionada.
2. En sustento de sus peticiones, la querellante aduce que se desempeñó en el ente fustigado como asistente administrativa grado 7, desde el 3 de noviembre de 1992.
Atesta, en misiva de 2 de septiembre de 2019, la dirección ejecutiva cuestionada le comunicó “(…) el nombramiento en propiedad de una persona que se había inscrito y participado en el concurso, [la] cual se posesionaría a partir del 9 de septiembre [pasado] (…)”; en consecuencia, debía dejar el cargo a partir de ese momento.
Arguye, pese a reunir los requisitos de edad y tiempo exigidos para acceder a la pensión de vejez, no ha emprendido los trámites respectivos, por cuanto, actualmente, discute ante la jurisdicción, la nugatoria de Colpensiones (26 de abril de 2010) a aceptar su “(…) traslado al régimen de prima media con prestación definida (…)” aun cuando, “(…) en el mes de marzo de 2000, fu[e] engañada por [un fondo privado] para trasladar[se] al régimen de ahorro individual (…)”
A dicho de la actora, la disparidad en el valor de la mesada a reconocerle, entre un régimen y otro, es cercana a un millón de pesos, afectando su mínimo vital y el de un hijo menor de edad que depende de ella.
Comenta, el 9 de septiembre anterior, cesó su relación laboral con la encartada.
Aduce la demandante, con su desvinculación se desconoció su calidad de prepensionada y madre cabeza de familia.
3. En concreto, la tutelante anhela “(…) se le restablezca al [empleo] que venía desempeñando o se le reubique en otro cargo de igual o mayor calidad, a partir del 9 de septiembre del presente año (…) hasta tanto se resuelve la demanda y se define mi situación pensional (…)”.
1. Respuesta del accionado
El Consejo Seccional de la Judicatura alegó que la estabilidad reforzada reclamada por esta senda no tiene asidero pues Franco Vargas fue designada en provisionalidad, lo cual no genera derecho alguno para perpetuarse en la vacante.
Sumó, la mora de la actual gestora en solicitar el reconocimiento pensional, por reunir los requisitos para ese efecto, resaltando que las circunstancias descritas por la tutelante, en torno al monto de aquélla prestación, escapan de su control.
2. CONSIDERACIONES
1. El ruego tuitivo no sale avante por la inobservancia del presupuesto de subsidiariedad, porque la interesada debe proponer sus reparos a la memorada decisión de desvinculación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en la regla 138 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:
“(…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo1 del artículo anterior (…)”.
“(…) Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación (…)”.
2. Súmese, en el eventual proceso, la promotora puede requerir el decreto de las medidas cautelares que estime pertinentes a fin de conjurar un posible perjuicio irremediable, con sustento en el precepto 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual:
“(…) Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
“1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible”.
“2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida”.
“3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”.
“4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos”.
Frente a lo discurrido, en pretérita oportunidad precisó esta Colegiatura:
“(…) [P]or tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio de la persona interesada, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar (…)”2.
3. Refuerza la nugatoria de este resguardo la ausencia de un perjuicio irremediable, por cuanto, Gladys Amanda Franco Vargas, habiendo reunidos los requisitos de edad y tiempo de cotización, puede acceder al derecho pensional mientras se zanja la memorada controversia respecto de la legalidad o no de su traslado de régimen y, sí eventualmente prosperan las aspiraciones de Franco Vargas, el juez cognoscente de ese litigio, deberá definir la forma de reajustar la valía de la mesada ya reconocida por el fondo privado al cual se encuentra afiliada actualmente.
De otra parte, se evidencia la desidia de la quejosa en la defensa de sus propios intereses, pues:
i) Aun cuando conoció desde el 26 de abril de 2010, la negativa de Colpensiones a aceptar su “traslado al régimen” de prima media, solo hasta la presente anualidad incoó la respectiva acción judicial, cuando resultaba inminente su retiro con ocasión de la provisión en propiedad del cargo que venía desempeñando; y
ii) Pese a ser de público conocimiento el inicio del concurso de méritos para ocupar los cargos con vacantes definitivas en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial desde el año 2012, la gestora no emprendió, desde entonces, los trámites necesarios para consolidar el “traslado de régimen” que actualmente pretende.
Así las cosas, el estado actual de la situación censurada obedece a la omisión de la propia accionante en el uso tempestivo de las herramientas defensivas brindadas por el ordenamiento jurídico, incuria que no puede suplirse con la interposición de este mecanismo excepcional.
4. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos3 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencional la actuación atacada.
El tratado citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:
“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.
La regla 93 ejúsdem, señala:
“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.
El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 19694, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”5, impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo.
4.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así la protección resulte procedente o no.
Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio6.
No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.
4.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-7, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales8; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías9.
Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus intereses.
Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las garantías fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.
5. Epílogo de lo razonado, se denegará la protección rogada por esta senda.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
PRIMERO: NEGAR la tutela solicitada por Gladys Amanda Franco Vargas contra la Consejo Superior de la Judicatura -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-, con ocasión del nombramiento en propiedad de Nydia Zoraida León Velásquez como asistente administrativo grado 7 adscrita a la entidad convocada, cargo anteriormente desempeñado por la quejosa.
SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados.
TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Con aclaración de voto
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Con aclaración de voto
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
ACLARACIÓN DE VOTO
Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».
Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado.
De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención»10, lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»11; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.
En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado
Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la decisión, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.
Se afirmó en la providencia que fue realizado un “control de convencionalidad”, a partir de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas.
La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.
Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que hasta ahora se han consignado al respecto en las providencias de tutela corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.
De los señores Magistrados,
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado
1 Canon 137 C.P.A.C.A. “(…) Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (…)”.
2 CSJ. STC de 24 de septiembre de 2013, rad. 00676-01.
3 Pacto de San José de Costa Rica, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.
4 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
5 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
7 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323.
8 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres c. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274.
9 Corte IDH, Caso Furlan y familiares c. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308.
10 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.
11 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180.