STC16952-2019

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente

STC16952-2019
Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-01928-01
(Aprobado en sesión de doce de diciembre de dos mil diecinueve)

Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019, por la Sala de Casación Penal, en la acción de tutela promovida por la Fiscalía Tercera Seccional –CAIVAS- de Cúcuta y el Procurador Noventa Judicial Penal II de la misma ciudad, en representación de la niña YYYY1, frente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa capital, con ocasión del asunto penal seguido contra JJJJ por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años, ambos agravados, con radicado nº 2016-0387.
1. ANTECEDENTES

1. Los funcionarios accionantes exigen la protección de su derecho al debido proceso, y del interés superior de la niña YYYY, en particular a la garantía de esta a “no ser revictimizada”; presuntamente transgredida por el colegiado accionado.

2. Revisada la queja constitucional y los soportes documentales aquí allegados se coligen como supuestos fácticos los siguientes:

El 15 de marzo de 2019 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, emitió sentencia condenatoria en contra de JJJJ, tras hallar demostrado que éste abusó sexualmente de su hija YYYY, -quien, para entonces, era menor de 14 años-, de manera sistemática, durante los años 2014, 2015 y 2016, y la accedió carnalmente, en marzo de 2016.

Durante el trámite de la apelación frente a dicha decisión, en auto de 25 de julio de 2019, el tribunal convocado requirió al a quo para que allegara copia del registro auditivo de la declaración de la víctima, por cuanto la remitida presentaba fallas técnicas.

Ante la imposibilidad de recibir dicha pieza magnetofónica, en proveído de 3 de septiembre de 2019, el colegiado accionado invalidó la actuación de primera instancia, disponiendo que se le practicara, nuevamente, el testimonio a la niña y, en seguida, se volviera a emitir fallo de primer grado.

Las autoridades tutelantes consideran que esa determinación es arbitraria, de un lado, porque fueron sorprendidos por el tribunal, toda vez que, para esa data, los convocaron a audiencia de lectura de fallo, a la cual decidieron no asistir, bajo la convicción de que, en dicha etapa procesal, no era necesaria su comparecencia para dar lectura a la sentencia de segundo grado y tampoco procedente formular recursos; de manera que, en síntesis, al no haber concurrido, se vieron imposibilitados de impugnar la declaratoria de nulidad.

De otro, porque la niña ha rendido su declaración, de manera coherente y consistente, en dos oportunidades. La primera, en la entrevista a ella realizada en la fase de indagación y, la segunda, durante la etapa del juicio, el 17 de julio de 2018, mediante “cámara de Gessell”; por lo cual, consideran que someter a la menor a una tercera narración de los hechos, además de innecesario, la revictimizaría.

Añaden que en el fallo de primer grado se pueden constatar diferentes extractos de la prueba magnetofónica extrañada por el tribunal y, adicionalmente, existen otros medios probatorios que corroboran la veracidad de las afirmaciones de la víctima. En particular, destacan la declaración de la hermana de ésta, HHHH, también menor de edad, quien, aun cuando, señaló que no le constaban los hechos denunciados por YYYY, reveló que JJJJ había abusado sexualmente de ella, razón por la cual, el a quo ordeno remitir copias a la fiscalía para que iniciara la investigación correspondiente.

Aunado a lo anterior, afirman que el comportamiento delictivo de JJJJ puede quedar en la impunidad, pues estiman poco probable que la víctima comparezca nuevamente al litigio y, además, existe riesgo de vencimiento de términos.

3. Piden, en concreto, dejar sin efectos el auto de fecha de 3 de septiembre de 2019 y, en su lugar, ordenar al colegiado convocado desatar la alzada (fols. 1 a 13).

1. Respuesta del accionado y vinculados

1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta defendió su proceder aduciendo que, en aras de garantizar el debido proceso de JJJJ, era necesario contar con la prueba testimonial requerida.

2. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad hizo un recuento de las piezas obrantes en el expediente penal y afirmó que, en cuanto a su despacho respecta, se garantizaron las prerrogativas superiores de las partes.

2. La sentencia impugnada

La Sala de Casación Penal denegó el amparo por inobservancia del presupuesto de subsidiariedad, toda vez que el proceso censurado aún se encuentra en curso (fols. 63 a 70)

3. La impugnación

La promovió el Procurador Noventa Judicial Penal II de Cúcuta, insistiendo en los argumentos expuestos en el escrito inicial (fols. 81 a 83).

1. Sea lo primero señalar que, si bien, como lo adujo la Sala de Casación Penal, el proceso objeto de discusión aún continúa en trámite; situación que, en principio, torna inviable el examen constitucional por inobservancia del presupuesto de subsidiariedad; teniendo en cuenta que la cuestión litigiosa involucra derechos de los niños, niñas y adolescentes, y al ser estos sujetos de especial protección, se tendrá por superado dicho requisito.

2. Precisado lo anterior, corresponde a la Corte determinar si con la providencia de 3 de noviembre de 2019, a través de la cual, el tribunal accionado decretó la nulidad de lo actuado al interior del juicio de primera instancia seguido en contra de JJJJ, como presunto responsable de los delitos de acceso carnal abusivo en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos, en la persona de su menor hija, YYYY, disponiendo que, previo a emitir el fallo, se ordenara que ésta volviera a narrar, por tercera vez, los supuestos vejámenes a los cuales fue sometida, de manera sistemática, por parte de su progenitor; se vulneraron los derechos fundamentales de ésta.

Así las cosas, para abordar el asunto bajo examen, esta Corte se referirá, en primer lugar, a la prevalencia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y a la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado, en brindar especial protección a aquéllos, cuando han sido transgredidos en su libertad, integridad y formación sexuales.

Enseguida, reseñará las reglas dadas desde la legislación, la jurisprudencia nacional y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para la práctica de entrevistas y testimonios a los niños, niñas y adolescentes en procesos penales donde éstos comparecen en calidad de víctimas de violencia sexual.

Finalmente, con base en lo antelado, y en las particularidades del caso en concreto, analizará la razonabilidad de la decisión cuestionada.

2.1. De manera reiterada, esta Corte ha censurado toda forma de violencia ejercida contra los niños, niñas y adolescentes, al ser sujetos de especial protección, llamando la atención a los padres de familia, al sistema educativo, judicial, legislativo, ejecutivo y demás organismos de control, a fin de multiplicar esfuerzos parar prevenir y contrarrestar, oportunamente, toda expresión de crueldad y de agresión física o psicológica en contra de aquéllos, adelantando acciones conducentes para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos.

La prevalencia de sus prerrogativas, inserta en la Constitución de 1991 y en normas posteriores, proviene de su reconocimiento como sujetos vulnerables que reclaman de la familia, la sociedad y el Estado un trato diferenciado, pues, de antaño, se les consideró personas de menor categoría y, por esa vía, se justificó su maltrato2.

Esta colegiatura, en cuanto a la prevalencia del interés superior del menor, ha indicado:

“(…) Frente a los derechos de los menores de edad, se torna necesario recordar que aquéllos reconocidos por el artículo 44 del texto constitucional están llamados a su protección por la familia, la sociedad y el Estado, «para garantizar su desarrollo armónico e intelectual», de ahí que cualquier persona pueda reclamar de la autoridad competente «su cumplimiento y la sanción de los infractores» (…)”.

“Ha previsto el artículo 9° del Código de la Infancia y la Adolescencia que «en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos». Además, en razón del interés superior del menor, todas las personas se encuentran obligadas a garantizar su «satisfacción integral y simultánea» (…)”3.

La Corte Constitucional, al realizar el respectivo control de convencionalidad en un asunto donde se discutían las garantías sustanciales de los infantes, expuso:

“(…) [E]l principio del interés superior del menor opera como el criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia que hacen parte del bloque de constitucionalidad y del Código de la Infancia y la Adolescencia. También lo ha reconocido así la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar: “[e]ste principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño4 (…)”5.

Por otro lado, debe destacarse que el Código de Infancia y Adolescencia tiene como finalidad, “(…) garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna (…)”.

Al referirse a los derechos especiales de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos, la misma norma, en su artículo 172, establece:

“(…) En los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley (…)”.

En un caso de similares perfiles al actual, donde la menor involucrada también había sido víctima de abuso sexual y acceso carnal por parte de su progenitor, esta Sala, recientemente, puntualizó:

“(…) Ahora, el principio de corresponsabilidad, cobra especial importancia en escenarios de familias disfuncionales caracterizados por una violencia intrafamiliar sistemática, en donde nuestros niños, niñas, y adolescentes, al encontrarse en condiciones de debilidad manifiesta, son sometidos a diferentes tipos de maltrato que causan graves afectaciones en su desarrollo psicoafectivo, todo lo cual, sin la intervención oportuna de la sociedad y el Estado en el restablecimiento de sus derechos, abona el terreno para la descomposición familiar y social”.

“Según la Organización Mundial de la Salud – OMS, el maltrato infantil incluye la violencia física y emocional, el abuso sexual, la desatención y el tratamiento negligente de los niños, así como su explotación con fines comerciales o de otro tipo6. (…) El abuso sexual, es quizá la tipología de maltrato infantil que lesiona en mayor medida la integridad y dignidad de nuestros niños”.

“Para la OMS, “(…) El abuso sexual puede definirse como la participación de un niño en actividades sexuales que no comprende plenamente, en las que no puede consentir con conocimiento de causa o para las que no está suficientemente desarrollado, o que transgreden leyes o tabúes sociales. Los niños pueden ser objeto de abusos sexuales por parte de adultos o de otros niños que, o en razón de su edad o de su estado de desarrollo, estén en una situación de responsabilidad, confianza o poder en relación con su víctima (…)”.

“En estos eventos, tanto las autoridades públicas como los particulares, están en la obligación de identificar factores de riesgo a los cuales puedan verse expuestos nuestros pequeños, en aras de brindar una intervención oportuna, en la protección de sus derechos, antes de que los traumas en su desarrollo sean irreversibles.

“Ahora, el abuso sexual tiene similares impactos a nivel conductual, social y de salud mental, tanto en los niños como en las niñas. Sin embargo, en el caso de estas últimas, el daño es potencialmente mayor, si se tiene en cuenta que también pueden verse afectadas en su salud sexual y reproductiva, como en el evento de embarazos no deseados, en donde resultan doblemente violentadas en razón de su género y de su condición de debilidad manifiesta (…)”7 (negrillas fuera de texto).

2.2. Ahora, ese resguardo irrestricto a la prevalencia del interés superior del menor, y ese llamamiento a la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en el amparo de los niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual, necesariamente compele a los jueces, como actores principales en la tutela judicial efectiva de los derechos de aquéllos, a brindar el acompañamiento institucional adecuado, en particular, en el recepcionamiento de sus entrevistas y declaraciones.

En la legislación nacional, el artículo 150 del Código de Infancia y Adolescencia, establece:

“(…) Artículo 150. Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.

Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.

El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.

A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente (…)”.

Asimismo, el canon 193 ibídem, fija los criterios para el desarrollo de procesos penales en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, entre los cuales señala que la autoridad judicial:

“(…) 7. Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables”.

“(…)”.

“12. En los casos en que un niño niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley.

“13. En las diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones (…)”.

Por otra parte, la Ley 1652 de 2013, “por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”, adiciona el artículo 206 A al Código Penal, definiendo reglas específicas para dicho procedimiento, así:

“(…) cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código sea una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento:

“d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia

“En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.

“Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense.

“En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad.

“e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.

“f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.

“Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.

“PARÁGRAFO 1o. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.

“PARÁGRAFO 2o. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente (…)” (subrayas fuera de texto).

Las anteriores normas se acompasan con lo establecido en el artículo 8º del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, en donde se impone a los Estados partes adoptar medidas tendientes a “reconocer la vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos (…)”.

Sobre el papel de las autoridades judiciales en la recepción de testimonios de menores víctimas de delitos, la Corte Constitucional ha señalado que aquéllos deben acatar en forma estricta los criterios que regulan estos procedimientos, en especial, en aras de evitar una doble victimización:

“(…) [L]a participación de menores en el proceso penal está subordinada al cumplimiento de reglas estrictas y medidas específicas de protección. En especial, cuando la niña, niño o adolescente es la presunta víctima del hecho delictual, estas medidas se refuerzan para evitar su doble victimización. Entre ellas, el ordenamiento rodea al menor, en la diligencia que lo involucra, de especiales garantías, como el acompañamiento de familiares y profesionales especializados, o la adecuación del lugar donde se realice, de tal modo que la prueba testimonial pueda ser llevada al juez de conocimiento en la audiencia de juicio oral, minimizando sus efectos negativos. Pero de manera particular, debe destacarse que, de conformidad con las medidas de protección establecidas en el artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, “en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión”.
“(…)”

“Por lo tanto, la autoridad judicial está vinculada por las reglas procesales que protegen a los menores y le corresponde realizar un análisis en los anteriores términos sobre la posible afectación que le pueda generar la práctica probatoria, lo cual obedece a un examen caso a caso de las garantías que el proceso ofrece a los niños y niñas a la hora de rendir testimonios, y de las circunstancias individuales del menor en razón a la valoración profesional de su estado psicológico y su opinión respecto la realización de diligencia procesal. Lo que en últimas puede concluir en la decisión de practicar el testimonio, adoptar medidas específicas o prescindir del mismo (…)”8.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la importancia de la protección de los niños, niñas y adolescentes en el curso de los procesos judiciales, señalando que, en todo caso, debe primar su interés superior y relievando la necesidad de que los interrogatorios o entrevistas a éstos practicados sean mínimos, con el objeto de evitar un impacto psicológico traumático en ellos.

En el punto, precisa:

“(…) las intervenciones de las niñas y niños dentro de los procesos judiciales como testigos o víctimas deben ser mínimas y con todos los cuidados y precauciones acordes a su condición. Ello implica que deben estar acompañados por profesionales y no pueden ser expuestos a interrogatorios hostiles que provoquen una nueva victimización (…)”9.

2.3. Revisada la providencia de 3 de septiembre de 2019, se observa que el tribunal accionado decretó la nulidad de lo actuado en primera instancia, tras colegir que era necesario volver a recepcionar el testimonio de la niña, YYYY, para poder emitir un pronunciamiento respecto a las presuntas incongruencias o contradicciones de dicha declaración, señaladas por el recurrente, JJJJ, en aras de salvaguardar los derechos a la defensa y contradicción de éste.

Al respecto anotó:

“(…) En conclusión, como quiera que se desconoce el interrogatorio practicado a la menor [YYYY], y es imposible acceder a su conocimiento por el medio técnico que se había dispuesto para su registro, la Sala no podrá efectuar pronunciamiento de fondo sobre el recurso de alzada, dado que no se puede verificar y establecer tanto la existencia de la referida prueba, como las presuntas incongruencias o contradicciones planteadas por el recurrente sobre las demás pruebas.

“Implica lo anterior que además de la imposibilidad de cumplir con el principio de inmediación para surtir el recurso, las partes quedan sin posibilidad de contar con el ejercicio cierto de una segunda instancia y, por ende, se cercenan sus derechos a la defensa y contradicción implícitos en el mismo.

“Valga advertir que este vicio es insubsanable (por no existir un medio para corregirlo) y no puede ser convalidado por las partes, pues se sustrae al juez de apelación del conocimiento de una prueba trascendental que si conoció la instancia y valoró para adoptar la decisión.

“Por consiguiente, al no existir otro remedio procesal menos dañino para enmendar el yerro avistado que vulnera el principio de inmediación, y atendiendo la imposibilidad de reconstruir la prueba conforme lo expuso el juez de instancia, lo procedente es abrir camino a la nulidad de lo actuado, para que se practique nuevamente el testimonio de la menor YJGR, y de ese modo se supla la referida falencia que afecta el debido proceso e impide el ejercicio del derecho de defensa de la parte recurrente, tal como lo señala el art. 457 del C.P.P. (…)”

De entrada, se advierte que la fundamentación ofrecida por el tribunal accionado deviene insuficiente, al no efectuar una ponderación adecuada de los principios jurídicos en conflicto, al interior del asunto, ni hacer una revisión de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso.

En efecto, si bien es loable el interés del tribunal por garantizar el derecho de contradicción y defensa del procesado, JJJJ, no se observa que en la providencia censurada haya discernido acerca del porqué, en el subexámine, el interés superior de la menor, YYYY, debía ceder ante la necesidad de proteger las prerrogativas del presunto victimario, dando primacía al “principio de inmediación de la prueba”.

Tampoco se observa que la magistratura convocada haya analizado las implicaciones o las consecuencias de su determinación en la afectación de los derechos fundamentales de YYYY, pues, simplemente, se limitó a señalar que no existía “(…) otro remedio procesal menos dañino para enmendar el yerro avistado que vulnera el principio de inmediación (…)”.

Téngase en cuenta, además, que en casos de fallas en las grabaciones magnetofónicas, la Sala de Casación penal ha precisado:

“(…) [C]abe recordar que la Corte ha dicho, que en los eventos en los que los registros técnicos del trámite del juicio oral no cuenten con un buen audio que permita conocer lo debatido o no se hayan podido recuperar por fallas en el sistema, estas situaciones por sí solas no son suficientes para desechar los medios de convicción que se recogieron en el acto, mucho más, en los eventos en los que las partes e intervinientes no ponen en duda que el evento procesal y probatorio se verificó, como aquí ocurre, donde la misma defensa en su condición de recurrente elabora la censura desde la incuestionable existencia del medio de prueba (CSJ SP,9 dic. 2010, rad. 35391; 11 may. 2011, rad. 35668; y 23 ene. 2013, rad. 40421) (…)”10.
Así las cosas, conforme a lo preceptuado por la jurisprudencia de esta Corporación y por las disposiciones normativas antes citadas, el tribunal confutado, podía recurrir a los demás medios de prueba recaudados en el decurso, en aras de verificar las supuestas inconsistencias en la versión de la niña.

En particular, podía considerar la apreciación efectuada por la fiscal y por juzgador de primer grado, al haber sido los profesionales que acompañaron el recaudo de la entrevista en la fase de indagación y, del testimonio, en “cámara de Gesell” en la etapa de juicio, respectivamente; así como también, los demás testimonios recepcionados, entre los cuales, especialmente, no podía pasar inadvertida, la declaración de la niña, HHHH, hermana de la víctima, quien también acusó a YYYY, de haberle perpetrado actos sexuales abusivos, entre otros.

En suma, a juicio de la Sala, los supuestos fácticos que rodeaban el sublite, obligaban al colegiado convocado a estudiar las normas y protocolos que rigen el procedimiento de recaudo de entrevistas y testimonios a los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, así como también a dar aplicación al precedente jurisprudencial en la materia; para luego sí, a partir de un ejercicio de ponderación de los intereses jurídicos en disputa, y del análisis conjunto de los demás medios de convicción recaudados en el asunto, justificar el porqué, en su criterio, el someter a la niña a una tercera narración de los presuntos hechos de abuso sexual de los cuales fue víctima por parte de su progenitor, no violentaba su garantía a la no revictimización.

Para la Corte, en este específico escenario, frente a la anotada colisión de principios, el juicio de ponderación otorga un peso relativamente menor al “principio de inmediación de la prueba”, por cuanto, en la relación de prioridad, la balanza debe inclinarse ante la necesidad de satisfacer la “primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes”, dada su condición de debilidad manifiesta y por tratarse de sujetos de especial protección constitucional.

3. Aunque le está vedado a esta jurisdicción inmiscuirse en las actuaciones adelantadas por los jueces dentro del marco de sus competencias, por cuanto ello iría en desmedro de los principios de autonomía e independencia judicial, esta Corte ha sostenido, en casos como el presente, que “(…) estando en juego derechos fundamentales de quienes merecen protección reforzada, por la necesidad de resguardo que de los mismos se requiera para restablecerlos, sin duda, bien puede, excepcionalmente y por razones supremas, posibilitar[se] la intervención del juez constitucional en tales ámbitos (…)”11.

Dicha intromisión queda respaldada, además, por la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre que en su artículo 19 establece: “(…) Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (…)”, y guarda sintonía con el principio de interés superior del menor, consagrado en el canon 3 de la Convención de los Derechos del Niño, en virtud del cual todas las decisiones respecto de los niños, niñas y adolescentes, que tomen las instituciones públicas, entre las que se hallan las autoridades jurisdiccionales, deben estar basadas en la consideración del interés superior de éstos.

El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:

“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.

Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

E, igualmente, el mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 196912, debidamente adoptada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”13, impone su observancia en forma irrestricta cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo.

3.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no.

Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio14.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.

3.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-15, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales16; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías17.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.

4. De acuerdo con lo discurrido, se revocará la providencia impugnada y, en su lugar, se concederá el amparo incoado por la Fiscalía Tercera Seccional –CAIVAS- de Cúcuta y el Procurador Noventa Judicial Penal II de la misma ciudad, en representación de la niña YYYY.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada, para en su lugar, CONCEDER el auxilio deprecado por la Fiscalía Tercera Seccional –CAIVAS- de Cúcuta y el Procurador Noventa Judicial Penal II de la misma ciudad, en representación de la niña YYYY.

En consecuencia, se deja sin efectos la decisión de 3 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, así como las decisiones que de ésta dependan, ordenando que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita un nuevo pronunciamiento atendiendo a las consideraciones aquí expuestas. Por secretaría, remítase copia de esta decisión.

SEGUNDO: Notifíquese lo resuelto, mediante telegrama, a todos los interesados y envíese oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Con aclaración de voto

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Con aclaración de voto

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado.

De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención»18, lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»19; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la decisión, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.

Se afirmó en la providencia que fue realizado un “control de convencionalidad”, a partir de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas.

La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que hasta ahora se han consignado al respecto en las providencias de tutela corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.

De los señores Magistrados,

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado

1 No se enunciará el nombre de la niña ni del presunto victimario ni de quienes, de alguna manera, se vieron afectados con las situaciones que dieron lugar a la presente reclamación, con el propósito de proteger la intimidad, privacidad y protección de la información personal de los menores involucrados, conforme lo disponen los artículos 5 y 7 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012.
2 Corte Constitucional, sentencia C-371 de 1994, Salvamento de Voto: “(…) [E]l Constituyente del 91, tomó en consideración un problema que estaba clamando por respuestas urgentes que se habían diferido injustificadamente durante mucho tiempo; los niños como sujetos pasivos (particularmente indefensos) no sólo de la violencia generalizada que viene agobiando a Colombia, sino de una particularizada y especialmente peligrosa: la originada en la propia familia. Es justo reconocer que normas anteriores de rango legislativo entre las cuales es preciso destacar el Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), se habían ocupado en detalle de regular la protección del niño. Pero era necesario que la preocupación pasara a primer plano, y el propio constituyente sentara pautas inequívocas acerca de la manera particularmente considerada como debe tratarse a la población infantil, no sólo por su débil condición sino por el hecho incontrovertible de que de su suerte pende la suerte del país (…)”.
3 CSJ. STC7597 de 9 de junio de 2016, exp. 08001-22-13-000-2016-00020-01.
4 Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva OC-17/2002, párr. 56.
5 Corte Constitucional. Sentencia T-557 de 2011.

7 CSJ, STC15743-2019, Radicación n.° 2019-00519-01.
8 Corte Constitucional, Sentencia T-116 de 2017.
9Cita la Opinión Consultiva OC-1708 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrafo 102.
10 CSJ AP 4353 de 2014.
11 CSJ. STC de 9 de septiembre de 2014, exp. 17001-22-13-000-2014-00225-01.
12 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
13 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
14 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330
15 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323.
16 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274.
17 Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308.
18 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.
19 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180.