STC399-2019

STC399-2019
Radicación n.º 11001-02-03-000-2018-03518-00
(Aprobado en sesión de veintitrés de enero de dos mil diecinueve)

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte la acción de tutela promovida Diana Marcela Delgadillo Murcia en representación de sus menores hijos XXXX contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá, trámite al que se ordenó vincular a las partes e intervinientes en el proceso donde se origina la queja.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensión

La accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a una familia y no ser separados de ella, educación e igualdad a favor de los menores XXXX que considera vulnerados por la autoridad judicial accionada toda vez que al condenar su madre, la señora Diana Marcela Delgadillo Murcia, por el delito de captación masiva y habitual de dinero, estafa y concierto para delinquir, entre otros y al negarle la sustitución de la pena privativa de la libertad en centro carcelario por la de su domicilio, los menores se ven obligados a separarse de su madre, quien vela por ellos, siendo esta madre cabeza de familia.

Por tal motivo, pretende que se tutelen sus derechos y en consecuencia se suspendan los efectos de las sentencias proferidas el 25 de octubre de 2016 y del 21 de julio de 2017 por las autoridades judiciales accionadas.

B. Los hechos

1. En el año 2015, la Fiscalía formuló imputación de cargos contra Diana Marcela Delgadillo Murcia –aquí accionante- por los delitos de captación masiva y habitual de dinero, estafa, concierto para delinquir, administración desleal y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

2. El 6 de agosto de 2015, la accionante se allanó a los cargos.

3. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá.

4. El 24 de mayo de 2016 se llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento, en la cual la accionante aceptó los cargos por el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

5. En sentencia del 25 de octubre de 2016, el Juzgado condenó a 117 meses de prisión a la accionante por los delitos de captación masiva y habitual de dinero, estafa, concierto para delinquir, administración desleal y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. A su vez, se negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

6. Inconforme con la decisión, la accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida.

7. El 21 de julio de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la providencia.

8. Contra esta decisión el tutelante interpuso recurso extraordinario de casación, por lo que las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justica.

9. El 25 de abril de 2018 la Corte inadmitió la demanda de casación.

10. En consecuencia la accionante interpuso mecanismo de insistencia.

11. El 5 de octubre de 2018 la Procuraduría General de la Nación, emitió concepto desfavorable ante el mecanismo de insistencia.

12. La señora Diana Marcela Delgadillo Murcia, presentó acción de tutela para que se disponga la protección de los derechos fundamentales de sus menores hijos, los que afirma fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada pues, con la decisión de negar la sustitución de la pena privativa de la libertad en centro carcelario por la de su domicilio, los menores se ven obligados a verse separados de su madre, quien vela por ellos, siendo esta madre cabeza de familia.

C. El trámite de la instancia

1. El 15 de enero de 2019 se admitió la acción de tutela y se ordenó el traslado a los involucrados para que ejercieran su derecho a la defensa.

2. Al momento de someterse a discusión de la Sala el proyecto de decisión en la presente acción, los convocados no habían efectuado ninguna manifestación frente a la solicitud de resguardo.

II. CONSIDERACIONES

1. La jurisprudencia de manera invariable ha señalado que, por regla general la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacar tales decisiones cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.

Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción.

2. En el asunto sub examine, aunque el reclamo constitucional se dirige en contra de las decisiones proferidas por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá y su superior funcional, la Corte únicamente se ocupará de la que dictó el juzgador de la segunda instancia, toda vez que aquélla es la que resuelve de manera definitiva la temática objeto del debate en esta sede.

Atendidos los argumentos que fundan la solicitud de protección y aquellos expuestos por la decisión de la Sala accionada de negar la sustitución de la pena privativa de la libertad en centro carcelario por el domicilio de la accionante, proferida el 21 de julio de 2017, no se advierte procedente la concesión del amparo, por cuanto la determinación que se tomó no es resultado de un subjetivo criterio que conlleve ostensible desviación del ordenamiento jurídico y por ende, no tiene aptitud para lesionar las garantías superiores de quien promovió la queja constitucional.

(…) [L]a sustitución de la pena de prisión en centro carcelario por el domicilio bajo los lineamientos normativos de la condición de madre cabeza de familia toca de manera directa con la tensión entre el legítimo interés público en perseguir y sancionar el delito para asegurar una convivencia pacífica, y su correlativo principio de responsabilidad personal por infringir el ordenamiento jurídico (artículos 1, 2, 6 C.N.), de una parte, y de otra los derechos de los menores u otras personas incapacitadas (artículo 44 ídem), en cuanto el castigo para el sujeto activo de la ilicitud conllevaría a aquellos una inadmisible situación de abandono que pondría en riesgo su subsistencia. Tópico que ha implicado reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, los cuales han sido enfáticos en afianzar la teleología del instituto en cuanto, antes que una gracia para el delincuente, es un mecanismo que procura la protección del interés superior del niño o los derechos fundamentales de la persona desvalida que esté bajo el exclusivo cuidado de quien ha sido declarado infractor de la ley penal, en tanto, según lo probado en concreto, quedarían en inminente situación de abandono.

En efecto, la Corte Constitucional precisó en la sentencia C 184 de 2003 que resulta imperativo analizar “a partir de un acervo probatorio pertinente y suficiente, las condiciones específicas del caso así como su contexto, para adoptar la determinación de si se concede o no el derecho, en el ‘interés superior del menor o del hijo impedido’. Para tal fin corresponde valorar “(i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes”.

También la Sala de Casación Penal como Juez de tutela, en las sentencias T 66744 y T 68224 de 2013 expresó: “… es menester que el juez competente para determinar la procedencia o no del beneficio de la prisión domiciliaria, luego de considerar los requisitos objetivos que consagra la norma procedimental penal, realice un análisis concienzudo y ponderado de todas las circunstancias fácticas que rodean la solicitud, siempre verificando: i) el interés superior del menor, ii) la gravedad de la conducta que lesionó el bien jurídico tutelado, iii) la situación de indefensión en que pueda verse abocado el niño o adolescente y iv) la garantía de que el beneficiado no vaya a evadir la justicia”.

Con base en lo anterior la Sala manifestó lo siguiente:

(…) Así las cosas debe acudirse a un test de proporcionalidad al cabo del cual el caso examinado indique como absolutamente imprescindible menguar el rigor del encierro punitivo que ha merecido la transgresora [or], por ser esa la única forma de impedir la evidente y total desprotección de personas en un estado de vulnerabilidad manifiesta que se hallan bajo su cuidado permanente y exclusivo. Los raseros para esa ponderación los provee específicamente la Ley 750 de 2002 al otorgar los elementos de juicio para dilucidar en un evento específico cuando, siendo adecuada la medida domiciliaria, es además imprescindible por la ausencia permanente o incapacidad del cónyuge y la carencia de ayuda sustancial de otros miembros del núcleo familiar.

Se aprecia entonces que la citada ley establece los requisitos para su concesión, estudiados por la Corte Suprema en sentencia del 16 de julio de 2003, cuales son: i) Que el delito endilgado no esté excluido expresamente: Genocidio, homicidio, delitos contra las personas o cosas protegidas por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada. ii) Que el acusado no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos. iii) Que el solicitante sea pasible de la calidad normativa de padre o madre cabeza de familia. iv) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo. En relación con éste último requerimiento la Alta Corporación ha insistido en que la gravedad del delito incide en el diagnóstico de personalidad del sujeto activo para ponderarse con los fines de la pena.

En tal contexto, la exigencia de ser cabeza de familia requiere especial atención, pues no es automáticamente asimilable a la condición fáctica -necesaria pero insuficiente- de ser progenitor (a), pudiéndose concluir que involucra los siguientes elementos: i) Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; iii) no basta la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que además ésta se sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones como progenitor; iv) que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde debido a un motivo poderoso como incapacidad física, sensorial, síquica o mental, v) que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.

Sobre el punto, expresó la Sala de Casación penal. “La persona que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de ella no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar; por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar la protección de los derechos de los niños y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión”.

Al realizar un estudio de las circunstancias para negar la sustitución de la pena privativa de la libertad, el Tribunal precisó:

(…) Pues bien, encuentra esta Sala que la acreditación sobre la existencia o ausencia de apoyo de la familia extensa de la encartada corresponde a la Defensa Técnica, tanto así que se esmeró en demostrar las circunstancias por las cuales la abuelita materna no está en condiciones de hacerse cargo de los niños. Y ello es así porque para solicitar el beneficio como madre cabeza de familia debe demostrarse la carencia de apoyo sustancial de otros miembros del núcleo familiar, conocimiento que está en cabeza del solicitante, quien tiene la carga demostrativa correspondiente pues el interés hacia la concesión del subrogado penal esta en cabeza de la Defensa Técnica y no de la Fiscalía General de la Nación, menos del Juez de Instancia que atiende a principios de objetividad e imparcialidad.

Si lo anterior no fuera suficiente, que lo es, obsérvese que según el informe Psicológico rendido por la Dra. Daniela Salazar Torres a instancia de la defensa es posible concluir que los menores además de vivir con su madre “viven con su familia extensa materna”. Asimismo en audiencia del 447 C.P.P. el Juzgador interrogó a la Defensa acerca de la existencia de aquella parte familiar, ante lo cual asintió. Por ende, se encuentra acreditada la existencia de una familia extensa que puede velar por los intereses de los menores de edad; situación que contraría la manifestación del recurrente en torno a que quedarían indefensos al cuidado de terceros indeterminados.

De igual forma, atendiendo a lo manifestado por el abogado de la procesada se tiene que la familia biológica goza de una presunción legal. En este punto ha de remitirse la sentencia T- 510 de 2003 con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, que trata ampliamente el tema del interés superior de los menores, en la que efectivamente se le reconoce como presunción legal a aquel tipo de familia; no obstante la Corte Constitucional ratifica allí que aquella sucumbe ante la existencia de “razones significativas para ello reguladas en las leyes vigentes”, lo que se vincula con la línea argumentativa desarrollada en el cuerpo de esta sentencia que alude a la ponderación entre el ejercicio público del ius puniendi en aras del bienestar colectivo, y el interés superior del menor.

Por otro lado, es cierto que el inciso final del artículo 44 de la Carta Política señala que los derechos de los niños (entre los cuales se encuentra el de “tener una familia y no ser separados de ella”) “prevalecen sobre los derechos de los demás”. Sin embargo, lo anterior (que en la teoría constitucional obedece a un mayor ‘peso abstracto’ reconocido por la norma suprema) no elimina ni hace inocuo el juicio de ponderación, pues a pesar de que la supremacía o prevalencia del principio debe ser respetada por el intérprete de la norma ello no excluye que al justipreciar la necesidad de la medida examinada (prisión domiciliaria para el progenitor infractor de la ley penal), ésta no se encuentre imprescindible porque los derechos de los menores quedarían a buen resguardo bajo la tutela de otras personas o instituciones que impidieran su situación de abandono.

Sentado lo anterior y analizando otro punto del recurso en el cual se cuestiona que el A quo equiparó la familia biológica con la extensa, es oportuno señalar que la Corte Constitucional ha expuesto que “resulta contrario a los fines estatales brindar un trato discriminatorio a las familias en razón a su forma de composición cuando, precisamente, por medio de su conformación, se busque cumplir el deber de protección y asistencia a los menores de edad”.

Concluyó la Sala que:

(…) Por último conviene precisar que en el caso sub iudice la privación de la libertad de la procesada no tiene la entidad suficiente para consolidar la vulneración al derecho a la familia, además se destaca que su libertad fue confinada de forma legal dentro de un trámite penal en el cual se garantizó el debido proceso y que finalizó en debida forma a través de una providencia judicial emitida por juez competente.

Valga aquí también señalar con profundo respeto humanístico que no es la judicatura la causante de la situación de desasosiego que atraviesa la procesada o las dificultades que se enfrenten a nivel del hogar. No se pierda de vista que la imposición de la sanción, con todo y los dramas humanos que le son inherentes en éste y todos los casos, no ocurre por veleidad de un funcionario o por un ejercicio autoritario y despótico del ius puniendi. Aquella no es más que la respuesta jurídica, legal y legítima impuesta como conclusión de un debido proceso a la persona que por su propia voluntad, de manera libre y consciente se determinó para cometer un delito, es decir para violentar injustamente las normas que armonizan la convivencia y procuran mantener nexos de armonía entre los asociados a través del respeto por bienes jurídicos, como caros valores de una comunidad en un momento histórico determinado.

Motivos por los cuales esta Corporación confirmará en este punto la decisión impugnada.

Se desprende de lo expuesto, que la decisión que se reprocha por esta vía se motivó adecuadamente, y en la misma se hizo una razonada interpretación que con independencia de que se comparta o no por la tutelante, no se muestra irrazonable y por ende no quebranta las garantías reclamadas. 

3. De lo anterior, surge palpable que la pretensión de la gestora del amparo se circunscribió, de modo exclusivo, a un subjetivo disentimiento frente a las razones en que la autoridad accionada se basó para resolver el asunto puesto en su conocimiento, disconformidad que, naturalmente, excede el ámbito de la tutela, con independencia de que la Corte prohíje o no la tesis que se reprocha.

Lo antepuesto, porque está claro que, en ejercicio de sus atribuciones legales, el administrador de justicia tiene entera libertad para realizar una apreciación autónoma y reflexiva de los medios demostrativos a partir de los cuales debe formar su convencimiento, y aplicar al asunto sus razonamientos de orden jurídico, sin incurrir, desde luego, en desviación ostensible del ordenamiento legal al interpretar las normas que regulan la temática de la discusión procesal, supuesto que no se advierte configurado en el caso, por lo que le está vedado al juez del amparo interferir en la labor acometida bajo los principios de autonomía e independencia que demarcan la función judicial.

Por ello, la accionante no puede pretender anteponer su propia interpretación, a la de la autoridad accionada y atacar, por esta vía, la decisión que considera lo desfavoreció, pues tal finalidad resulta ajena a la de la acción de tutela, mecanismo que dada su naturaleza excepcional no fue creado para erigirse como una instancia más dentro de los juicios ordinarios.

Al respecto, la Sala ha sostenido «que al sentenciador de tutela le está vedado reexaminar si el juzgador acusado realizó la más convincente o adecuada de las interpretaciones, pues tal tarea está por fuera de sus facultades, ya que “…independientemente de que se comparta o no la hermenéutica del juzgador ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho». (Sentencia CSJ SC, 20 de septiembre de 2012, Rad. 2012-00245-01.),

4. No existe duda, por consiguiente, que no fue por desconocimiento de la ley sustancial, por vicios en el procedimiento, por defecto fáctico, procedimental, ni sustancial, ni por ninguna otra actuación caprichosa que la Sala accionada tomó su decisión, pues los motivos que con suficiencia expuso, constituyen una interpretación judicial válida y razonable, que no configura ninguno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias y, por tanto, no se advierte violación a los derechos fundamentales del accionante.

5. Bastan los precedentes razonamientos para negar la tutela deprecada.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la protección constitucional solicitada.

Comuníquese lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito; y, en su oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnado este fallo.

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA