STC409-2019

STC409-2019
Radicación n.º 68001-22-13-000-2018-00441-01
(Aprobado en sesión de veintitrés de enero de dos mil diecinueve)

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el quince de noviembre de dos mil dieciocho por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, en la acción de tutela promovida por Claudia Milena Moreno Benavides, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Jerónimo Moreno Benavides y Salomé Rueda Moreno, contra la Procuraduría General de La Nación; trámite al que se ordenó vincular a la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja y a la señora Anyul Suárez Morales.

I. ANTECEDENTES
A. La pretensión

La ciudadana solicitó el amparo de los derechos fundamentales de ella y de sus hijos a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna, salud y educación, que considera vulnerados por la entidad accionada al desvincularla laboralmente de la entidad para ocupar el cargo con quien aprobó el concurso de méritos y conformó lista de elegibles, sin tener en cuenta su condición de madre cabeza de familia.

Por tal motivo pretende que se conceda la protección irrogada y en consecuencia se ordene a la querellada, reintegrarla a un cargo igual o superior al que venía ejerciendo en la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja, al momento de su desvinculación. [Folios 15 -16, c.1]

B. Los hechos

1. Contó la accionante que se vinculó laboralmente a la Procuraduría General de la Nación, desde el 17 de agosto de 2011 -Decreto 2217 de la mentada fecha- y el último cargo que desempeñó fue el de Profesional Universitario G-17, en provisionalidad.

2. Mediante Resolución N° 332 de 12 de agosto de 2015, el Procurador General de la Nación convocó a concurso abierto de méritos para ocupar 739 cargos correspondientes a empleos de carrera administrativa de la entidad, distribuidos en las convocatorias 015 a 128 de esa anualidad, pertenecientes a los niveles asesor, profesional, técnico, administrativo y operativo.

3. La convocatoria 051-15, tuvo por objeto proveer 118 cargos bajo la denominación “profesional universitario 3PU-17”, con dos plazas en la ciudad de Barrancabermeja –una de las cuales era ocupada por la aquí tutelante-.

4. Una vez agotadas las etapas del concurso, se emitió lista de elegibles la cual no estuvo integrada por la quejosa.

5. Por Decreto 2332 de 15 de mayo de 2018, se nombró a Anyul Suárez Morales, según la lista de elegibles contenida en la Resolución 195 de 17 de mayo de 2017, en el cargo de Profesional Universitario, código 3PU, grado 17, de la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja.

6. El anterior acto administrativo fue comunicado a la accionante mediante oficio N° 003890 de 23 de mayo de 2018, en el cual la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, la enteraba que su vinculación laboral con la entidad terminaría a partir del día que la profesional nombrada, tomara posesión del cargo en propiedad.

7. La posesión anunciada se cometió el 22 de julio del año pasado.

8. En criterio de la peticionaria del amparo, la entidad accionada vulneró sus garantías superiores y las de sus dos pequeños hijos al desvincularla de la entidad sin observar que es madre cabeza de familia y por lo tanto debía reconocer que cuenta con estabilidad laboral reforzada.

Comentó que el padre de su primogénito los abandonó desde que se enteró de su embarazo, razón por la cual no existe ningún vínculo afectivo ni económico con él; mientras que el progenitor de su menor hija, hace un mínimo aporte para la manutención de ella el cual no es suficiente para cubrir ni el 50% de lo que demanda. A lo aseverado añadió que su padre murió 4 años atrás y no cuenta con ningún otro tipo de ingreso que sirva de sustento para garantizar su mínimo vital y el de su familia. [Folios 1- 16, c.1]

C. El trámite de la primera instancia

2. Dentro de la oportunidad, la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación pidió declarar improcedente la solicitud de amparo tras explicar que mediante la Resolución 332 de 12 de agosto de 2015 la entidad dio apertura a la convocatoria de concurso público de méritos para proveer 739 empleos, sin que tal disposición hubiere quedado sujeta a condición o restricción que le permitiera abstenerse de proveer los cargos con los concursantes que, en su orden, habían aprobado.

A su vez, manifestó que consultada la base de datos dispuesta por la División de Gestión Humana, no se evidenció registrada la condición de madre cabeza de familia que la actora dice tener; luego, el nombramiento de Anyul Suárez Morales, quien ocupó el puesto 218 de la lista de elegibles, se hizo en cumplimiento al mandato legal.

Añadió que del material probatorio obrante en el plenario, la tutelante no logró demostrar la calidad de madre cabeza de familia y en todo caso, en el asunto materia de discusión, tiene otro mecanismo ordinario de defensa, como es, acudir a la jurisdicción contencioso administrativo. [Folios 53 -62, c. 1]

Por su parte, la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja, solicitó su desvinculación, al argüir que no tiene competencia alguna para adoptar decisiones en relación con lo pretendido por la accionante.

Pese a lo anterior, contó que la reclamante laboró para esa entidad desde el año 2011 hasta el 24 de julio de 2018 con un último cargo de Profesional Universitario G- 17 y aunque participó en la convocatoria, no aprobó el concurso que era de carrera administrativa. [Folios 91 -92, c. 1]

3. En fallo de 15 de noviembre de 2018, el Tribunal Superior de Bucaramanga denegó la protección constitucional irrogada, porque la accionante tiene a su alcance las acciones que consagra la jurisdicción contenciosa administrativa para propender por las prerrogativas reclamadas, aunado a que tampoco demostró reunir los requisitos desarrollados por la jurisprudencia constitucional para ser considerada madre cabeza de familia, más cuando omitió poner en conocimiento esa situación a la accionada. [Folios 93 – 105, c. 1]

4. La reclamante impugnó la determinación anotada por estimar que los mecanismos de la jurisdicción contenciosa administrativa no resultaban idóneos ni eficientes para garantizar la protección de los derechos invocados, más aún cuando están de por medio niños, pues el juez constitucional ni siquiera hizo mención al primero de sus hijos quien depende únicamente de ella. [Folios 110 – 118, c. 1]

II. CONSIDERACIONES

1. Como en múltiples ocasiones lo ha indicado la Corte, la acción de tutela es una herramienta con la que se busca la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o aún de los particulares, en los casos establecidos por la ley. Por su carácter excepcional, se exige que su ejercicio sea oportuno y que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial para procurar la salvaguarda de sus derechos.
2. De otra parte, los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.

Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.

3. En el presente asunto, la tutelante acudió a la acción de tutela por estimar conculcados sus derechos fundamentales y los de sus dos pequeños hijos con la desvinculación que devino con la entidad en razón del nombramiento en propiedad de Anyul Suárez Morales, en el cargo de Profesional Universitario, grado 17, que ocupaba en la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja.

Pide por tanto, la protección especial de estabilidad laboral reforzada por ostentar una condición de madre cabeza de familia.

Para abordar el tema de discusión, desde ya se advierte que no hay lugar a conceder el amparo, porque si bien la impulsora de la súplica alegó una condición de vulnerabilidad, la misma no logró acreditarla al punto que se hiciera imperiosa la intervención del juez constitucional.
En este punto, vale la pena memorar las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-691 de 23 de noviembre de 2017 cuyo tenor reza:

«A juicio de la Sala Plena de la Corte Constitucional, en los casos como los planteados en el presente asunto, se deben tener en cuenta las siguientes reglas:
 
En primer lugar,  las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan. Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad.

En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales.
 

En ese orden, en el caso concreto no cabe duda que la vinculación de la accionante era en provisionalidad y su retiro obedeció al nombramiento de quien aprobó el concurso de méritos efectuado el 15 de mayo de 2018, mediante el Decreto N° 2332, por lo que no es aplicable la protección reforzada, en especial, cuando la actora puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y atacar su desvinculación.

Lo anterior, porque: i) ejerce una profesión liberal con amplia experiencia laboral, lo cual permite contar con diferentes modelos de vinculación; ii) no demostró limitación física alguna para ejercer sus funciones; iii) conocía desde el año 2015 de su eventual desvinculación por el concurso de méritos y que no tenía estabilidad en el empleo, por estar designada en provisionalidad.

Y si bien, en el referido precedente se indicó que el mismo procedía de manera excepcional en relación con mujeres cabeza de hogar, en este caso, aunque la tutelante afirmó detentar tal condición, por no contar con una fuente de ingreso adicional diferente a la del salario que devengaba, y que solo el padre de su hija apoyaba deficientemente para su manutención, tales aseveraciones no lograron ser suficientes para acreditar a cabalidad el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional.

De la revisión de las pruebas aportadas al plenario, cotejada con la información suministrada por la accionada, dígase en primer lugar que la quejosa omitió el deber de información de su estado de vulnerabilidad a su nominador, así que mal hace en reprochar la conducta desplegada por la entidad accionada y reclamar la protección de sus derechos cuando lo aquí manifestado no era de conocimiento de la convocada, más aun cuando la lista de elegibles se expidió desde el año 2017, tiempo suficiente para prever la consecuencia de desvinculación que le acechaba, y tomar las medidas pertinentes para mitigar la supuesta afectación.

En segundo lugar, aunque manifiesta que sufrió el abandono del progenitor de su hijo de 12 años, obsérvese que también hizo alusión al padre de su menor hija quien le brinda apoyo económico.

Si bien, alega que el aporte es insuficiente, recuérdesele que puede hacer uso de las acciones legales, ya sea para propender por el ajuste o fijación de la cuota alimentaria, o para reclamar por la obligación que considere insatisfecha.

Al margen de lo anterior, aún si la condición de madre cabeza de familia se encontrara satisfecha, no es que no pudiese ser desvinculada, sino que antes de ello, se debe tenerse en cuenta:
«2.1. Si cuenta con un margen de maniobra, reflejado en vacantes, para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público cabeza de familia.
 
2.2. Si no cuenta con margen de maniobra, la entidad debe generar los medios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera».

Y para el caso de la quejosa, se observa que no tiene margen de maniobra como quiera que sólo existieron dos vacantes para el cargo de profesional universitario, código 3PU, grado 17, en la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja, los cuales fueron ocupados por quienes aprobaron y conformaron la lista de elegibles, aunado a que la autoridad no tuvo conocimiento de la condición especial alegada por esta vía, para exigirle que con anticipación adoptara medidas de protección.

De igual modo, no se demostró una afectación del mínimo vital de la actora, toda vez que ha tenido una vinculación con la entidad desde el año 2011 y por ende una amplia experiencia en el campo profesional, al punto que en ejercicio de su labor como abogada puede solventar sus necesidades básicas.

Adicionalmente, aunque la reclamante mencionó haber utilizado para estudio los recursos que tenía por concepto de cesantías, tal aserción no la probó, y ante la orfandad probatoria presentada en este puntal aspecto, no puede verse a simple vista comprometido su mínimo vital.

Así las cosas, no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, y en el caso, la accionante no demostró un daño «grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» 1, de ahí que no sea evidente un menoscabo tal que habilitara a la ciudadana para ejercer el mecanismo excepcional.

4. Las razones que se han dejado consignadas se estiman suficientes para confirmar el fallo que por vía de impugnación se ha revisado.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

1 Fallos de 14 de diciembre de 2011, exp. 2011-00162-01; 3 de julio de 2012, exp. 2012-00135-01; 18 de octubre de 2012, exp. 2012-00213-01 y 7 de marzo de 2013, exp. 2012-00581-01.