STC431-2019

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente

STC431-2019
Radicación n.° 11001-02-03-000-2018-03137-00
(Aprobado en sesión de veintitrés de octubre de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Se procede a decidir la tutela impetrada por Roberto Infante González frente a la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, integrada por los magistrados Orlando Tello Hernández, Pablo Ignacio Villate Monroy y Juan Manuel Dúmez Arias, con ocasión del asunto de unión marital de hecho impulsado por el aquí actor contra Aníbal Triana Chicuasuque y herederos indeterminados de María Alicia Triana Chicuasuque.

1. El accionante procura la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por la corporación atacada.

2. Para sustentar su reparo, asevera que dentro del asunto reprochado demandó el reconocimiento de la unión marital de hecho formada entre él y María Alicia Triana Chicuasuque desde 1996 y hasta el 19 de noviembre de 2015, fecha del deceso de aquélla.

En sentencia de 8 de febrero de 2018, se acogió la excepción de prescripción alegada por el curador ad litem de los herederos indeterminados de su compañera y se negaron sus pretensiones.

Apeló ese pronunciamiento ante el tribunal y éste fijó el 27 de agosto de 2018, para audiencia de alegaciones y fallo.

Llegada esa data, el colegiado censurado, haciendo uso de la facultad inserta en el inciso 3°, numeral 5° del artículo 373 del Código General del Proceso, indicó que dictaría su decisión por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, dado “(…) que la valoración probatoria así lo exigía, [la] extensión [de la misma] (…) y los fundamentos que se requerían (…)”, y anunció su sentido, advirtiendo que revocaría la providencia del a quo para acceder a los pedimentos del libelo.
Afirma que “(…) verificada la página de la Rama Judicial (…) [observó la] anotación del 5 de septiembre [de 2018] por estado (…)”, referida al pronunciamiento esperado dictado por escrito, del cual obtuvo copia el día 6 de los mismos, reproducción expedida por la secretaría de la Sala acusada “(…) en 21 folios, debidamente firmada (…) por los magistrados (…)”.

Advierte que en esa providencia se dispuso (i) infirmar la de primer grado; (ii) declarar la unión marital de hecho desde el 2011 y hasta el 19 de noviembre de 2015; (iii) decretar disuelta y en estado de liquidación la sociedad patrimonial de los compañeros; (iv) tener por infundadas las excepciones de los herederos determinados y acoger la defensa de prescripción de la acción aducida por el curador ad litem de los indeterminados, pero sólo en beneficio de éstos.

Asegura que el 10 de septiembre de 2018, el tribunal convocó, de nuevo, a una audiencia para el 19 de ese mes y año, “(…) a efectos de ofrecerle a las partes explicaciones respecto a la decisión adoptada (…), sustentándose en el inciso penúltimo del artículo 327 del Código General del Proceso (…)”.

En esa diligencia se desconoció el fallo escrito reseñado, pues se profirió una nueva sentencia verbal, donde si bien se aceptó la unión de los compañeros, próspero el medio exceptivo aducido por el indicado auxiliar de la justicia “(…) con relación a los efectos patrimoniales de la [sociedad], conforme a lo previsto en el artículo 8° de la Ley 54 de 1990 (…)”.

Ante la situación descrita, pidió la nulidad de lo actuado; empero, esa reclamación se rechazó el 2 de octubre 2018, porque, supuestamente, las copias de la decisión de 5 de septiembre de 2018,

“(…) fueron obtenidas mediante la entrega irregular de la[s] misma[s] por parte de una servidora de la secretaría (…) que sin verificar que el proceso no se hallaba en esa dependencia, ni que había sido notificada decisión alguna, le dio acceso a un archivo copiador a la parte demandante (…)”.

La actuación descrita desconoce sus prerrogativas, por cuanto el accionado relegó sus propias actuaciones y permitió la existencia de dos sentencias vigentes; además, la última no podía revocar o reformar la anterior, por expresa prohibición legal.

3. Pide, por tanto, dejar sin efecto la decisión de 19 de septiembre de 2018.

1. Respuesta del accionado

Se opuso a la prosperidad del amparo por incumplir el presupuesto de subsidiariedad, pues el tutelante no cuestionó el proveído de 10 de septiembre de 2018, ni deprecó la aclaración o adición de la sentencia proferida el día 19 de los mismos y tampoco recurrió el auto de 2 de octubre de 2018, donde se rechazó la invalidez peticionada.

Añadió que el denominado fallo

“(…) de 5 de septiembre de 2017, (…) pese a contar con las rúbricas de los magistrados, no obra ni ha estado incorporado al expediente, ni fue notificado por estados de 5 y 6 de septiembre de 2018 (…), ya que era el proyecto de fallo sobre el que inicialmente trabajó la Sala de Decisión y que fue producto de la determinación anunciada en la audiencia de 27 de agosto de hogaño, finalmente no correspondió a la sentencia en este asunto, por cuanto se halló precedente jurisprudencial más robusto para decidir (…)”.

“De igual forma, la supuesta notificación del documento ‘sentencia de 5 de septiembre de 2018’, como lo afirma temerariamente el tutelista, por haber estado publicada la anotación en el sistema de consulta de la Rama Judicial, contrario a lo expuesto, ello por sí solo, no produce efectos vinculantes, ni produce una situación de confianza legítima para las partes, ya que las únicas notificaciones válidas para este tipo de actuaciones judiciales, conforme al Código General del Proceso, es (sic) la notificación en estrados cuando se dicta en audiencia o, por anotación en el estado cuando el fallo se profiere por escrito (…)”.

2. CONSIDERACIONES

1. Revisada la queja y las pruebas adosadas, se constata la viabilidad de la protección rogada por lesionarse las garantías invocadas.

2. Ciertamente, se observa, como lo acotó el promotor, que el 27 de agosto de 2018, fecha fijada para alegaciones y fallo, el colegiado denunciado anunció que haría uso de la facultad contenida en el literal 3°, numeral 5° del artículo 373 del Código General del Proceso1, dada “(…) la complejidad del asunto y lo extensa de la sentencia por la motivación que requiere (…)”.

Por tanto, anunció el sentido de su decisión, relativa a revocar el pronunciamiento del a quo y acoger las pretensiones del petente, allá demandante y expresó que emitiría el fallo “(…) por escrito en el término previsto, dentro de los diez días siguientes (…)”.

Advierte el querellante que fue en virtud de la revisión efectuada al sistema de consulta de la Rama Judicial, a través de la página web, que supo de la emisión de la “(…) sentencia de 5 de septiembre de 2018 (…)”, razón por la cual compareció a las instalaciones del accionado a efectos de conocer el contenido de la misma y el día 6 de ese mes y año obtuvo una copia, reproducción allegada a estas diligencias.

Auscultado ese documento, se encuentra que además de coincidir con el sentido de la decisión previamente anunciado, fue emitido dentro de los términos de la norma atrás citada y está suscrito por los tres magistrados integrantes de la Sala; asimismo, se relieva, la autoridad acusada aceptó que dicha fotocopia fue expedida por la secretaría de la corporación, todo lo cual, para esta Corte, sí generaba una expectativa en el peticionario referente a haber logrado un fallo favorable a sus demandas. Se trataba propiamente del fallo conclusivo de la instancia.
En lo atinente al principio de confianza legítima, ha dicho esta Corporación:

“(…) [P]rocura garantizar a las personas que ni el Estado ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias2”, ya que el proceder inicial puede generar legítimas expectativas en los usuarios de la administración de justicia, que deben ser respetadas (…)» (auto de 4 de febrero de 2008, exp. 2002-00537-00) (…)”.

“En efecto, sin perjuicio de reafirmar que las normas procesales son de orden público y de interpretación estricta, existen casos excepcionales en las que la determinación de una autoridad judicial genera una expectativa legítima en el particular respecto del mantenimiento de una situación determinada o sobre la manera como una solicitud debe ser planteada ante los jueces, circunstancia ésta en la que la administración de justicia no puede con posterioridad adoptar decisiones contradictorias, desconociendo las expectativas que dicho particular, de buena fe, se haya formado. Por esa razón, se ha señalado, por ejemplo, que las consecuencias de un error judicial no pueden afectar negativamente a la parte procesal que lo padece al punto de socavar su derecho a la defensa o el acceso a la administración de justicia” (sentencia de 18 de diciembre de 2012, exp. 00119-01) (…)”3.

No obstante, el 10 de septiembre de 2018, se citó a una audiencia “(…) a efectos de ofrecerle a las partes explicaciones respecto a la decisión adoptada (…)”, actuación realizada el día 19 de ese mes y año y a la cual concurrió el accionante, siendo sorprendido al dictarse una “nueva” sentencia verbal.

En esa diligencia, sin efectuarse ninguna apreciación sobre el fallo del día 5 anterior, se quebrantó el debido proceso del solicitante, pues la corporación querellada no sólo desconoció la expectativa cierta generada sobre el éxito de las pretensiones de aquél, sino que emitió un “nuevo” fallo, opuesto al sentido de la decisión anunciado desde el 27 de agosto de 2018 y puesto por escrito el 5 de septiembre posterior.

Así las cosas, ante la existencia de dos sentencias válidas sobre la misma causa, suscritas por los integrantes de la corporación querellada y notificadas a los extremos procesales; empero, contrapuestas entre sí, toda vez que, en la primera, se acogió la excepción de prescripción de la acción con relación a los efectos patrimoniales de la unión marital “(…) en beneficio de los herederos indeterminados (…)” de la compañera fallecida, mientras que, en la segunda, se aceptó tal defensa sin limitaciones, resulta necesario otorgar la protección reclamada.

3. Ahora, aunque podría argumentarse el fracaso de este ruego por incumplir el presupuesto de subsidiariedad, surge imperioso acotar que, de un lado, los instrumentos de defensa al alcance del promotor no resultaban idóneos ni eficaces.

Esto porque demandar la aclaración de la nueva sentencia proferida el 19 de septiembre de 2018, no habría variado la postura del colegiado, máxime si como se observa en su contestación al presente auxilio, este no aceptó la existencia de irregularidad alguna; igualmente, recurrir el rechazo de la invalidez peticionado tampoco permitía modificar lo sucedido, toda vez que el accionado ya había perdido competencia de cara al asunto y no podía, por expresa prohibición legal, anular su propio fallo.

De otra parte, es necesaria la intervención de esta especial jurisdicción, dado que las prerrogativas del censor fueron efectivamente lesionadas, circunstancia que no puede ser convalidada por su supuesta falta de diligencia.

En este caso, el error del tribunal es mayúsculo e inexcusable, pues desconocer una sentencia suscrita y plenamente notificada al aquí petente, advirtiendo un inexplicable yerro secretarial y emitir una completamente distinta, contraría los principios de la administración de justicia.

4. Se concluye, entonces, el quebranto del derecho al debido proceso del solicitante ante el escenario esbozado.

Si bien esta Corte ha considerado que en la labor de administrar justicia, los juzgadores gozan de libertad para la exégesis del ordenamiento jurídico y la valoración de los elementos demostrativos4, motivo por el cual el fallador de tutela no puede inmiscuirse en sus pronunciamientos; en los eventos en los cuales la autoridad profiere una decisión ostensiblemente contradictoria o desajustada del plexo normativo o de la jurisprudencia, es factible la intervención de esta particular jurisdicción, por cuanto, se afecta rectamente el debido proceso y el principio de identidad en la construcción del silogismo judicial, menoscabando el derecho a la defensa.

5. Deviene fértil abrir paso a la protección impulsada por virtud del examen legal y constitucional que atañe en esta sede al juez, compatible con el necesario ejercicio de control convencional, siguiendo el Pacto de San José de Costa Rica de 22 de noviembre de 19695 (art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), a fin de garantizar el debido proceso.

El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:

“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.

Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 19696, debidamente adoptada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”7, impone la observancia de la Convención en forma irrestricta.

En torno al debido proceso, la Corte Interamericana, aludiendo a lo consignado en el precepto 8º de la Convención8, señaló:

“(…) «[C]ualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal (…)”.
 
“La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden "civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes.
 
“En cualquier materia la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada (…)”.
 
“Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas.
 
“La justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso (…), y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación (…) (subraya la Sala, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá (Fondo), sentencia de 2 de febrero de 2001, párrs. 124 a126 y 128) (…)”9.

5.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no.

Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio10.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.

5.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-11, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales12; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías13.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.

6. De acuerdo con lo discurrido, la protección impetrada será dispensada.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER la tutela solicitada por Roberto Infante González frente a la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, integrada por los magistrados Orlando Tello Hernández, Pablo Ignacio Villate Monroy y Juan Manuel Dúmez Arias, con ocasión del asunto de unión marital de hecho impulsado por el aquí actor contra Aníbal Triana Chicuasuque y herederos indeterminados de María Alicia Triana Chicuasuque.

En consecuencia, se dispone dejar sin efecto la actuación surtida en el decurso acusado desde la diligencia de 27 de agosto de 2018, inclusive, y las actuaciones que de ella se desprendan, y se le ordena a la corporación querellada que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al enteramiento de esta providencia, previa recepción del expediente, proceda a fijar nueva fecha para definir la alzada del fallo de primera instancia, conforme a lo expresado en esta providencia. Por secretaría, remítasele copia de esta decisión.

SEGUNDO: Notifíquese lo así resuelto, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados.

TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Con salvamento de voto

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Con salvamento de voto

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Con salvamento de voto

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

SALVAMENTO DE VOTO
Radicación n.° 11001-02-03-000-2018-03137-00
Con el mayor respeto por las decisiones adoptadas por la Sala, en esta ocasión manifiesto que no comparto la contenida en el fallo que dirimió, en primera instancia, la acción de tutela de la referencia, porque no debió concederse la salvaguarda rogada, toda vez que la situación descrita por la parte accionante no implicó la vulneración de sus garantías fundamentales en el proceso fustigado.
Lo anterior en la medida en que el proyecto de 5 de septiembre de 2017, a pesar de estar suscrito no alcanzó a ser notificado a las partes del proceso, de donde a estos ningún efecto les repercutió.
Tampoco generó vicio que configurara causal de nulidad de lo actuado, porque lo sucedido no se enmarca dentro de ninguno de las motivos de invalidación previstos en el artículo 133 del Código General del Proceso, en tanto el proceso no se encontraba culminado mediante decisión en firme y, por ende, la expedición del proveído de 19 de septiembre siguiente no implicó revivirlo.
constitucional, al estar revestida de competencia para decidir el litigio en segunda instancia, al tiempo lo estaba para adoptar las decisiones que estimara pertinentes para subsanar el error humano detectado, en cumplimiento al numeral 8° del artículo 372 de la obra en cita, que prevé la obligación de todo funcionario judicial de ejercer control de legalidad a la actuación adelantada para sanear los vicios que acarreen nulidades adjetivas u otras irregularidades.
En efecto, aun cuando es innegable que hubo un error humano, este fue detectado por los funcionarios que en segunda instancia conocieron del litigio cuestionado y corregido de forma inmediata.
Por último, existía otro motivo para negar la solicitud de amparo, en razón a que el peticionario tuvo a su alcance medios judiciales idóneos de defensa que no ejerció, ya que si estimaba que el proyecto de 5 de septiembre de 2017 había sido notificado a él, debió interponer el recurso de reposición frente al auto de 10 de septiembre de 2017 que lo convocó a una nueva audiencia, como también le era posible impugnar a través del mecanismo extraordinario de la casación la sentencia de 19 del mismo mes y año, previo cumplimiento de las exigencias previstas en el ordenamiento adjetivo.
Es decir, que al tenor del numeral 1° del artículo 6° del decreto 2591 de 1991, la salvaguarda rogada resultaba improcedente, porque la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2017 estaba revestida de total validez.
Incluso, nótese que los términos en que fue concedida la salvaguarda traduce que el Tribunal deberá volver a dictar sentencia, posibilitando que reproduzca el proveído de 19 de septiembre citado en fecha más reciente, lo cual revela innecesaria la decisión mayoritaria, pues bastaba con convalidar la determinación del 19 de septiembre de 2017.
En los anteriores términos dejo consignados los motivos que en esta oportunidad me llevan a separarme de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

MAGISTRADO

SALVAMENTO DE VOTO
STC431-2019
Radicación n.° 11001-02-03-000-2018-03137-00
Con pleno respeto por los integrantes de la Sala que conformaron mayoría para la adopción de la sentencia proferida en el asunto de la referencia, procedo a exponer las razones de mi disenso.
1. Sinopsis fáctica
El accionante relató en el escrito inicial que, previa consulta del sistema de gestión judicial, compareció a la secretaría del tribunal el 6 de septiembre de 2018 y le fue suministrada una copia de la sentencia firmada por los magistrados integrantes de la sala, (sin poner de presente que se hubiera surtido algún formalismo adicional o notificación).
Agregó que a pesar de lo anterior, dicha corporación convocó a audiencia en la que dictó una nueva decisión en un sentido distinto al inicialmente anunciado

Acudió en tutela reclamando la protección de su derecho al debido proceso.
La Sala consideró mayoritariamente que la actuación desplegada por la Sala Civil Familia del Tribunal de Cundinamarca constituyó una vía de hecho porque, profirió
«dos sentencias válidas sobre la misma causa, suscritas por los integrantes de la corporación querellada y notificadas a los extremos procesales; empero, contrapuestas entre sí, toda vez que, en la primera, se acogió la excepción de prescripción de la acción con relación a los efectos patrimoniales de la unión marital "(…) en beneficio de los herederos indeterminados" de la compañera fallecida, mientras que, en la segunda, se aceptó tal defensa sin limitaciones» (f. 183).
Para contrarrestar la vulneración de las garantías superiores comprometidas, la Sala optó por dejar sin efecto ambas determinaciones y ordenó convocar a audiencia para dictar una nueva.
2. La inexistencia de la vía de hecho denunciada
De conformidad con el inciso 1° del artículo 289 del Código General del Proceso «las providencias judiciales se harán saber a las partes y demás interesados por medio de notificaciones, con las formalidades prescritas en este código», advirtiendo su inciso 2° que «salvo los casos expresamente exceptuados, ninguna providencia producirá efectos antes de haberse notificado», previsión
que se orienta a garantizar el principio de publicidad del rito civil.
Así las cosas, mientras no medie notificación no puede afirmarse, válidamente, la existencia del proveído y por lo mismo, no pueden derivarse consecuencias jurídicas de ninguna índole.
Conforme con ello, al margen de la entrega por parte de la secretaría del tribunal de copia de la «sentencia escrita», es forzoso resaltar que la misma no fue notificada mediante anotación en estado (artículo 295 del Código General del Proceso) o personalmente, y por ello no surtió efectos legales, tal como lo contempla la norma trascrita.
De acuerdo con lo anterior, la falta de comunicación de una decisión la torna inexistente, en cuanto no produce ningún efecto jurídico; incluso, no podría ser objeto de recursos, (en caso de que procedieran), ya que dichos medios de contradicción están supeditados al conocimiento que se tenga de la decisión, al punto que el término para su interposición comienza a contabilizarse a partir de la notificación.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que la nulidad procesal está prevista para excluir del orden jurídico actuaciones que conculquen garantías fundamentales inherentes al debido proceso, a condición de que existan errores que afecten su validez por las específicas causales constitucionales y legales, las cuales en el presente caso y en relación con la primera de las «providencias» no se configuran, razón por la cual y en cabal atención al principio de especificidad que rige este tipo de
actuaciones, resulta improcedente su declaratoria.
En esta medida, no podía hablarse de «dos sentencias válidas», ya que al ser inexistente la primera «escrita» sólo queda la proferida en audiencia (la que goza de plena validez al haber sido debidamente notificada en estrados), decisión última que debió mantenerse y no, como ordenó la Sala, dejar sin efecto todo lo actuado desde el 27 de agosto de 2018 y convocar a nueva audiencia de fallo.

En los anteriores términos, dejo fundamentado el salvamento de voto, con reiteración de mi irrestricto respeto por los demás integrantes de la Sala de Casación Civil

LUIS ALONSO RICO PUERTA

SALVAMENTO DE VOTO
No comparto la motivación expuesta en la decisión mayoritaria, pues el otorgamiento del amparo no procedía por las razones señaladas, dado que la vulneración de las garantías fundamentales del accionante no se produjo al proferirse el fallo en audiencia, sino en la labor de aplicación e interpretación normativa realizada por el juzgador de segunda instancia, como paso a explicarlo:
1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el fallo proferido en audiencia el 19 de septiembre de 2018, revocó la providencia del Juzgado Primero de Familia del Circuito de Zipaquirá y, en su lugar, declaró la existencia de una unión marital de hecho entre María Alicia Triana y el tutelante desde el año 2011 hasta el 19 de noviembre de 2015, fecha en que se produjo el deceso de la primera. En la misma decisión, declaró próspera la excepción de mérito de "prescripción de la acción con relación a los efectos patrimoniales de la unión marital".
Como razón para declarar la aludida defensa, el ad quem adujo:
(…) se tiene que la separación definitiva de los compañeros permanentes fue el 19 de noviembre del año 2015 por la muerte de la compañera como se observa a folio 8 del cuaderno 1; la demanda se presentó el 12 de mayo de 2016, esto es, 5 meses y 23 días después de acontecido el hecho que puso fin a la unión", pero no basta sólo con ello para tenerse por interrumpido el término prescriptivo contenido en el artículo 8° de la Ley 54 de 1990, siendo necesario igualmente para que opere esa figura menester notificar la demanda a quienes integran la parte demandada dentro del año siguiente contado a partir del día siguiente a la notificación del demandante del auto admisorio. En este caso, la notificación a la parte demandante del auto admisorio tuvo ocurrencia a través de estado del 24 de junio del
año 2016 como se observa a folio 31 adverso; en consecuencia, la parte actora tenía hasta el 25 de junio del año 2017 para notificar al extremo pasivo de la demanda y así hacer valer ese privilegio de la interrupción de la prescripción. Luego al verificar el proceso, tenemos que los demandados determinados… en calidad de herederos determinados de la causante María Alicia Triana Chiquiasuque se notificaron por conducta concluyente el 24 de agosto del año 2016, como se encuentra a folio 56, no habiendo transcurrido un año, situación que no ocurrió con los herederos indeterminados, quienes fueron notificados por medio de curador ad litem el 29 de agosto del año 2017 como se en el folio 102, es decir, que entre uno y otro acto procesal transcurrió un año, dos meses y cuatro días, término que supera el previsto en el artículo 94 del Código General del Proceso, por lo que ha de quedar sentado que conformado tanto los herederos determinados como los herederos indeterminados un litisconsorcio necesario, será indispensable la notificación de todos ellos para que se surtan dichos efectos como lo indica el artículo 94 del Código General del Proceso para que opere la interrupción de la prescripción, por lo cual no surtió efecto alguno la interrupción del término prescriptivo con la presentación de la demanda conforme lo enuncia la norma en cita…", razón por la cual "se impone darle acogida al medio expuesto para enervar tal derecho, la prescripción de la acción" (récord 26:59 a 35:46 CD obrante a folio 140).
Tal raciocinio, sin embargo, es abiertamente arbitrario al fundarse en el desconocimiento de la normatividad aplicable, y, por consiguiente, quebranta las garantías fundamentales del tutelante.
2. En efecto, el propósito de la Ley 54 de 1990 fue remediar la situación de desprotección económica en que se hallaban las personas que habían convivido como pareja y conformado una familia natural durante un tiempo considerable en el que consolidaban un patrimonio producto del esfuerzo mutuo. El reparto equitativo de este patrimonio al terminar la unión marital fue el objetivo central de la norma, pues la mera declaración judicial de una situación de hecho sin efectos obligacionales no tiene ninguna relevancia jurídica. Luego, nada se habría ganado en términos prácticos y de protección civil con una norma que se hubiera limitado a reconocer una realidad
social que no generaba consecuencias patrimoniales protegidas por el ordenamiento jurídico.
Así quedó consignado en la exposición de motivos, donde claramente se indicó que el propósito de la ley era «llenar el vacío legal existente en una materia que interesa al bienestar de la familia y que no puede quedar al margen de la protección del Estado».1
El artículo 1.° de la aludida disposición señala que para todos los efectos legales «se denomina unión marital de hecho la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho».
Según la citada disposición, para que pueda conformarse una unión marital de hecho es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:
1. La existencia de una comunidad de vida estable, permanente, continua y duradera entre un hombre y una mujer que se unen con el propósito de conformar una familia. Una interpretación de la Corte Constitucional modificó este requisito bajo el entendido de que la unión puede ser entre personas del mismo sexo. (Sentencia C-075 de 2007)
2. Que la unión marital sea singular, es decir, que sólo exista una unión marital entre los compañeros, con exclusión de cualquier otra unión de alguno de ellos con una tercera persona.

Anales del Congreso N279 del 15 de agosto de 1988.
1
3. Que los compañeros no estén casados entre sí, pues en tal caso su vínculo se regirá por las normas del matrimonio.
A su vez, el artículo 2° ejusdem (en su tenor originario), consagró la presunción de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, en los siguientes términos:
Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio;
2. Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho.
La Ley 54 de 1990 estableció la anterior presunción con el fin de proteger los derechos patrimoniales de los compañeros
permanentes, por cuya virtud el juez debe declarar el hecho presunto siempre que encuentre demostrados los supuestos fácticos exigidos por la norma.
De conformidad con lo establecido por el artículo 66 del Código Civil, «se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son
determinados por la ley, la presunción se llama legal».
Por su parte, el primer inciso del artículo 176 del Código de Procedimiento Civil, del mismo tenor que el artículo 166 del Código General del Proceso señala: «las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados».
El primer requisito legal para que una presunción nazca a la vida jurídica es, necesariamente, la demostración de los supuestos fácticos que dan origen al juicio lógico constitutivo de la inferencia presuntiva, y para el caso de la declaración de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes esos hechos -se reitera- son los enlistados en el artículo 2° de la Ley 54 de 1990.
De ahí que se haya considerado que la persona que alega a su favor una presunción juris tantum «tiene la carga de probar únicamente los supuestos de la misma, o sea aquellos hechos que siendo ciertos hacen creíble el otro hecho del cual se deduce. Es claro, entonces, que la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es apenas parcial ya que solamente opera respecto del hecho deducido». (CC, C-123-06, 22 Feb. 2006, Rad. D-5936)
Por eso la jurisprudencia ha sostenido que la Ley 54 de 1990 hizo de la unión marital «el supuesto de hecho de la presunción simplemente legal que permite declarar judicialmente la existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes». (C.C. C-239-94, 19 mayo 1994)
De lo que se colige que la unión marital entre compañeros permanentes es uno de los supuestos de hecho para que sea posible declarar judicialmente la presunción de la sociedad
patrimonial, para cuya configuración han de quedar demostrados los siguientes presupuestos:
1. La existencia de la unión marital con todos los requisitos que exige el precitado artículo 1°;
2. Que la unión marital haya tenido una duración mínima de dos arios;
3. Que los compañeros no estén casados entre sí;
1. Que en caso de haber impedimento para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros, la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas por lo menos un año antes del inicio de la unión marital de hecho.
La falta de demostración de cualquiera de esos elementos impide el surgimiento de la presunción y, por tanto, no hay lugar a declararla judicialmente por ausencia de sus presupuestos fácticos; lo que significa que la declaración de existencia de la unión marital es un presupuesto para la exigibilidad de las obligaciones inherentes a la sociedad patrimonial.
Únicamente cuando quien pretendiera beneficiarse de los efectos derivados de la sociedad patrimonial prevista en el mencionado artículo 2°, lograba demostrar las circunstancias antecedentes que hacían posible el surgimiento de tal presunción, el juez podía declararla, surgiendo desde ese momento -y no antes- el derecho a exigir las respectivas consecuencias económicas.
El texto originario del artículo 4° ejusdem confirmaba que la única forma de declarar la unión marital y, por ende, la aludida presunción legal, era mediante sentencia judicial: «La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia».
Si era la misma ley la que exigía decisión judicial que declarara la existencia de la unión marital y de la comunidad de bienes, sería absurdo que el término de prescripción comenzara
a correr antes de dicha declaración, pues el compañero
interesado en el reparto del patrimonio común no tenía la
posibilidad de hacer valer su derecho, dado que no puede haber

no es exigible, y en el caso de la sociedad patrimonial su
exigibilidad sólo surge cuando ha sido previamente declarada
por un juez.
Sobre el particular, esta Corte ha señalado:
(…) la ley 54 de 1990 regula los efectos de orden económico, pero a condición de que la existencia de unión de hecho obtenga homologación judicial, lo cual quiere decir que aunque por su naturaleza nace de los hechos y para su iniciación no se requiere cumplir formalidad alguna, esos efectos quedan condicionados a que mediante sentencia se declare su existencia.» (CSJ SC de 20 de septiembre de 2000. Exp.: 6117)
Y en el mismo sentido:
Asunto que, por cierto, añádese ahora, más bien parece de puro sentido común: se trata tan solo de la inutilidad de entrar a valorar la consistencia y fortaleza de una defensa que se desplegó para enfrentar un ataque a la postre inofensivo; porque
si la acción sencillamente no se consolidó, la defensa esgrimida para contrarrestarla pierde su razón de ser, y mal haríase entonces en pasar a definir su viabilidad. (CSJ SC del 28 de noviembre de 2000, Rad. n° 5928)
Con relación a la necesidad de declarar la unión marital como presupuesto fáctico de la presunción de la sociedad patrimonial, esta corte ha afirmado:
Por ende, la preexistencia de la unión marital de hecho y de la sociedad patrimonial gestada -anterius, prius-, es presupuesto de su disolución y liquidación -posterius, consequentia-, es decir sin unión marital entre compañeros permanentes no se forma entre éstos sociedad patrimonial, como tampoco es factible su disolución y liquidación. Expresado en otros términos, la existencia de la unión marital libre y de la sociedad patrimonial, actúa como una conditio iuris para su disolución y liquidación, pues si no existe la unión marital nunca podrá formarse una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, ni ésta tampoco podrá disolverse u liquidarse; o, lo que es igual, sin sociedad patrimonial ex ante, no puede disolverse u liquidarse, ex post. (CSJ SC del 11 de marzo de 2009. Exp. 2002-00197­01) [Se subraya]
De igual modo, en sentencia de 11 de septiembre de 2013, se casó el fallo dictado por un tribunal que partió de «las
previsiones consagradas en el artículo 2° de la Ley 54 de 1990», específicamente la subsistencia de la sociedad conyugal anterior no disuelta de uno de los compañeros, para negar la declaración de existencia de la unión marital, cuyos presupuestos fácticos y
efectos jurídicos son distintos a las de aquélla.
En el aludido fallo se memoró una sentencia anterior, en la que se dijo:
… entrelazando, pues, los citados artículos 42 de la Constitución Política y 1° de la Ley 54 de 1990, se concluye que el surgimiento de una unión marital de hecho depende, en primer lugar, de la `voluntad responsable' de sus integrantes de establecer entre ellos, y sólo entre ellos, una 'comunidad de vida, con miras a la conformación de una familia; en segundo término, de la materialización o exteriorización de esa voluntad, esto es que los compañeros inicien su convivencia y, en virtud de ella, compartan todos los aspectos esenciales de la existencia, actitud que implica, entre otras cuestiones, residir bajo un mismo techo, brindarse afecto, socorro, ayuda y respeto mutuos, colaborarse en su desarrollo personal, social, laboral y/ o profesional, mantener relaciones sexuales, proveer los medios para su mejor subsistencia y decidir si tienen o no descendencia, caso en el cual les corresponderá definir el número de hijos que procreen y los parámetros para educarlos, así como velar por su sostenimiento; y, finalmente, de que ese proyecto de vida común, en las condiciones que se dejan precisadas, se realice, día a día, de manera constante o permanente en el tiempo. (SC de 12 de diciembre de 2001)
Empero -prosiguió la Corte- el propósito del legislador no se limitó a concebir la unión marital de hecho, sino que fue más allá, pues también se ocupó de diseñar el régimen económico al que quedaban sometidas las parejas así constituidas y, con ese propósito, estableció una nueva figura jurídica, como fue la `sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, en relación con la que previó que 'el patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales' a quienes la conformen (art. 3°).
Y enseguida, de modo inequívoco, estableció la autonomía de ambas acciones, en los siguientes términos:
Como con facilidad se avizora, es ostensible la autonomía de las referidas figuras jurídicas, toda vez que cada una disciplina aspectos diversos de la familia constituida por lazos meramente naturales y responde a distintos requisitos:
1. La unión marital de hecho concierne con la vida en común de los compañeros permanentes y exige para su configuración la decisión consciente de la pareja de unirse para conformar una familia y de que, como consecuencia de esa determinación, convivan en una relación singular y permanente.
2. La sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en el plano económico y deriva, en primer lugar, de la existencia de una unión marital de hecho y, en segundo término, de que como consecuencia del trabajo, ayuda y socorro mutuos de los compañeros permanentes, se haya consolidado un «patrimonio o capital" común.
En el punto, cabe destacar que "la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes a que refiere el artículo 2° de la misma Ley 54 de 1990, si bien depende de que exista la 'unión marital de hecho', corresponde a una figura con entidad propia que puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su inicio o durante su vigencia, siempre y cuando se cumplan los demás presupuestos que señala la norma". (SC de 15 de noviembre de 2012)
Por tanto -concluyó la Corte en esa oportunidad- la falta de prueba de los requisitos contemplados en el artículo 2° de la Ley 50 de 1990 impide el surgimiento de la presunción de la sociedad patrimonial, «sin que, por lo mismo, esté relacionado con la unión marital de hecho y, mucho menos, con los presupuestos que la estructuran, de donde el cumplimiento o incumplimiento de
las condiciones que contempla la citada norma no podía ser el criterio que orientara la definición de la mencionada súplica (la declaración de existencia de la unión marital)».
(…) Se suma a lo anterior que si es condición indispensable para resolver sobre la conformación de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes que preexista una unión marital de hecho, la falla atrás detectada es suficiente para ocasionar el quiebre total del fallo cuestionado, pues no resulta posible evaluar el referido aspecto económico sin que, previamente, se haya juzgado, con sujeción a los parámetros legales adecuados, si entre la demandante y el señor .>000C en verdad existió una unión marital de hecho.» (SC del 11 de septiembre de 2013. Ref.: 2001-00011-01) [Se resalta]
La jurisprudencia precedente se reiteró en el respectivo fallo sustitutivo, en el que se llegó a la siguiente conclusión:
Conforme la estructura de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, es presupuesto indispensable de toda "sociedad patrimonial entre compañeros permanentes" de que trata su artículo 2°, la previa configuración de la "unión marital de hecho" contemplada en el artículo 1° del mismo ordenamiento jurídico, que la concibe como "la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular".
Con otras palabras: la existencia de una unión marital de hecho puede dar lugar al surgimiento de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el ya citado artículo 2° de la Ley 54 de 1990, esto es, que aquélla supere el término de dos años y que los miembros de la pareja no estuvieren impedidos para contraer matrimonio o que, estándolo, hubieren disuelto las sociedades conyugales anteriores, "por lo menos un año antes" al inicio del
nuevo vínculo. (Aprobado en Sala del 27 de abril de 2016. Rad.: 2006-00112-01)
A partir del análisis de la jurisprudencia citada, se deduce que según la Ley 54 de 1990 no es posible realizar pronunciamiento alguno sobre la sociedad patrimonial hasta tanto se declare judicialmente que la respectiva unión marital tuvo lugar.
No resulta posible, por tanto, declarar la prescripción de un derecho que no se podía ejercitar, pues ese es, precisamente, el sentido y alcance del principio del derecho de las obligaciones que señala que la acción (en sentido sustancial) que no ha nacido no puede prescribir.
3. Debido a los problemas que surgían en la práctica para que los compañeros constituyeran la prueba de la unión marital de hecho, dado que la Ley 54 de 1990 exigía -como ya se explicó-que solamente se podía declarar en sentencia judicial, el legislador introdujo una modificación tendiente a aligerar y agilizar los medios para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales. Así se dijo expresamente en el título de la Ley 979 de 2005: «por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho p sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes».
La Ley 979 de 2005 estableció unos instrumentos rápidos para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales, por lo que amplió los medios probatorios para que los compañeros pudieran declarar la existencia de la sociedad patrimonial. En tal sentido, su artículo 1° dispuso:
Los compañeros permanentes que se encuentre en alguno de los casos anteriores [indicados en el artículo 2° de la Ley 54 de 1990] podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios:
1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante notario donde dé fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo.
1. Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo.

De igual modo, se modificó el artículo 4° de la Ley 54 de 1990, que antes señalaba que la unión marital sólo se probaba por sentencia judicial dictada por los jueces de familia, y en su lugar, se estableció que también pude demostrarse por escritura pública o por acta de conciliación. (Art. 2° Ley 979 de 2005)
Luego de la entrada en vigencia de la Ley 979 de 2005 se debe entender que la acción de disolución y liquidación de la sociedad patrimonial presupone la demostración de su previa existencia por cualquiera de los medios previstos en el artículo segundo de esa disposición, pues de lo contrario, ante la ausencia de prueba de dichos requisitos legales, no puede comenzar a correr el mencionado término extintivo de la obligación de estirpe económica, pues sin la acreditación de tales presupuestos, el compañero interesado en el reparto del patrimonio común no tendrá la posibilidad de hacer valer su derecho, pues éste no sería aún exigible.
La prescripción de la acción de disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, por tanto, comienza a contarse a partir de la sentencia que declara la existencia de la sociedad patrimonial por haber quedado demostrados los supuestos de hecho que hacen posible tal presunción.
4. Esta interpretación está acorde con los principios generales que rigen la prescripción extintiva o liberatoria, cuya función consiste en poner término a un derecho, y en el caso de las obligaciones, a libertar al mismo tiempo al deudor. (ARTURO ALESANDRI, Tratado de las obligaciones. vol. III. Edit. Jurídica de Chile: 2009. p. 171)
El numeral 10 del artículo 1625 del Código Civil señala que la prescripción es uno de los modos de extinguir las obligaciones. De igual modo, el artículo 2541 se refiere a «la prescripción que extingue las obligaciones». El artículo 2512 establece que la prescripción liberatoria es un modo «de extinguir las acciones o derechos ajenos»; y en un sentido similar el 2535 menciona la prescripción que extingue «las acciones y derechos
ajenos». A su turno, el artículo 2539 establece la forma como se interrumpe la prescripción que extingue «las acciones ajenas».
El uso indistinto que el legislador hizo de los términos obligación, derecho y acción para referirse a lo que es objeto de la prescripción extintiva no obedece a una impropiedad o confusión conceptual, ni mucho menos a un descuido de los redactores de la ley, sino al significado que tales nociones tenían en la fecha de expedición del Código, que empleó la terminología propia de la tradición civilista romana, identificando la acción con el derecho material vulnerado generador de una obligación.
Según la definición clásica de Celso, la acción no es otra cosa que el derecho a perseguir en juicio lo que a uno se le debe. Esta concepción seguía vigente aún a mediados del siglo XIX, al punto que Savigny consideraba la acción como un derecho que nace de la violación del derecho material subjetivo y que tiene por contenido la obligación del adversario de hacer cesar la violación.
No fue sino a finales del siglo XIX, con los estudios realizados por Windscheid, cuando el concepto de acción comenzó a adquirir la connotación procesal que la doctrina fue decantando hasta alcanzar el significado que tiene actualmente, que la entiende como el derecho público, subjetivo y autónomo que tiene toda persona para obtener la resolución de una controversia jurídica mediante la intervención de la jurisdicción del Estado concretada en una sentencia que se dicta dentro de un proceso judicial. En palabras de Redenti: «Con la acción (actividad procesal) se propone al juez la acción (pretensión), y él dirá si existe la acción (derecho)».
Esta distinción permite comprender que frente a la acción (en sentido estrictamente procesal) el demandado tiene el derecho de contradicción; frente a la pretensión le asiste el derecho de formular sus excepciones y defensas; y frente a la invocación de un derecho sustancial puede aducir la inexistencia de ese derecho o la titularidad de uno mejor.
Bajo esas orientaciones cobra pleno sentido el segundo inciso del artículo 2535 del Código Civil, según el cual el tiempo que se exige para la prescripción de acciones o derechos se cuenta «desde que la obligación se haya hecho exigible», es decir que la prescripción debe analizarse en relación con la posibilidad de ejercitar el derecho que se pretende hacer valer y que la contraparte considera extinto por el paso del tiempo. De ahí que siempre se haya afirmado que son dos los requisitos de la prescripción extintiva: a) el transcurso del tiempo; y b) la inactividad de la parte interesada, la cual sólo adquiere relevancia jurídica si el titular del derecho tuvo la posibilidad de hacerlo valer.
Al respecto la doctrina ha explicado:
Antes de que haya nacido la acción [en sentido sustancial] conferida para tutela de un derecho no puede hablarse de extinción por prescripción: actioni nondum natae non praescribitur; en efecto, reposando la prescripción sobre un estado de hecho, no conforme al derecho, y no obstante no eliminado o removido por quien tiene la facultad, se debe contar el tiempo, no desde el momento en que aquel estado se ocasionó, sino desde aquel en que se podía actuar para removerlo o eliminarlo; desde este momento se debe comenzar a contar el tiempo que la ley exige para que aquel estado se convierta en irrevocable por perder la acción quien podía ejercitarla. Con esto
queda sin más resuelta la cuestión de si el comienzo de la prescripción deba situarse en el momento en que fue causada la lesión del derecho ajeno o en aquel en que, sin haber lesión, podía ejercitarse el derecho. Debe ser resuelta en el segundo sentido…. (Roberto De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil. t. I. Madrid: Reus, 1979. p. 328)
En idéntico sentido, entendiendo que la prescripción extingue la acción (en su acepción sustancial) o el derecho subjetivo, y que éste no se puede ejercitar mientras la obligación no se haya hecho exigible, COLIN y CAPITANT explican el punto de partida de la prescripción extintiva, en los siguientes términos: «Se pueden resumir estas distintas reglas en una fórmula general: Actioni non natae non praescribitur. Para que un derecho prescriba es necesario, no solamente que haya nacido, sino que pueda ser ejercitado. Al generalizar esta idea tan equitativa y conforme con el fundamento racional de la prescripción, la jurisprudencia establece, del modo más amplio, que siempre que una de las partes haya estado en la imposibilidad de obrar a consecuencia de un obstáculo cualquiera que preceda, ya de la ley, ya de fuerza mayor, o hasta de la misma convención, la prescripción no corre contra ella hasta el día en que cese esta imposibilidad: Contra non valenten agere non currit praescriptio». (Curso elemental de derecho civil. t. III. Madrid: Reus, 1924. p. 254)
Por expreso mandato legal, la prescripción extintiva de acciones (en sentido sustancial) o derechos -se reitera-, se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible (Art. 2535), pues siendo la prescripción una institución de naturaleza sustancial y no procesal, su función y razón de ser atañe a la vigencia y exigibilidad del derecho material o la relación jurídico sustancial que se reclama. Tanto es así que la prescripción admite tanto su interrupción (Art. 2539) como su renuncia una
vez cumplida (Art. 2514), siendo tales situaciones imposibles de darse si no existe un término de exigibilidad del derecho a partir del cual pueda comenzar a contarse dicho lapso.
No puede confundirse, por tanto, el significado del término acción en sentido procesal, con el concepto de acción en sentido sustancial al que refieren las normas civiles sobre prescripción. Es indudable que toda persona tiene el derecho de acción procesal porque puede acudir ante la jurisdicción para la obtención de una declaración judicial respecto de su controversia. En cambio, no toda persona tiene acción sustancial, pues ésta, según el significado que le atribuyó la tradición romana, va unida a la posibilidad de ejercitar el derecho material y subjetivo que reclama, y éste sólo puede hacerse valer cuando la obligación se ha hecho exigible, como se explicó líneas arriba.
De manera que si bien es cierto que toda persona tiene acción procesal para demandar judicialmente el restablecimiento del derecho que considera vulnerado, no es esta facultad la que ha de considerarse en la valoración de la inactividad o silencio del demandante para efectos de comenzar a contar el término de prescripción de su derecho.
Por ello, aunque el demandante tenga acción procesal y la posibilidad de formular y acumular pretensiones en su demanda, tal facultad es absolutamente distinta de la potestad de acción sustancial que se origina con la exigibilidad del derecho material y subjetivo del que es titular. En otras palabras: el hecho de que el compañero o compañera demandante tenga la posibilidad de acumular a su demanda principal de declaración de unión marital la consecuencial de existencia, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial,
no significa que cuenta con la acción sustancial para reclamar la disolución de dicha sociedad, pues hasta que no se demuestren en el proceso los requisitos materiales que permiten la declaración de la presunción mencionada, el derecho económico que reclama no será exigible.
La acción procesal -se reitera- no implica acción sustancial; entre ambas especies de acción no existe una relación de causalidad o necesidad material o lógica, dado que ambas obedecen a instituciones de distinta naturaleza, función y finalidad. De ahí que sólo la acción en sentido sustancial es la que se toma en cuenta como punto de partida para comenzar a contar el término de prescripción extintiva.
Por supuesto que si al separarse física y definitivamente los compañeros permanentes no está reconocida la existencia de la unión marital de hecho en la forma exigida por la ley, ninguno de ellos puede reclamar derecho patrimonial alguno derivado de esa relación familiar, porque no tienen aún la prueba de la calidad que invocan como fundamento de su pretensión.
Como la acción patrimonial sólo puede ser ejercitada eficazmente por quien ostenta la titularidad de ese derecho, ello conlleva a admitir que el término de prescripción de dicha acción no puede comenzar a contarse en todos los casos a partir de la separación física y definitiva de los compañeros; del matrimonio con terceros; o de la muerte de uno o de ambos compañeros, como pudiera inferirse de una lectura acrítica y desprevenida del artículo 8° de la mencionada ley, sino sólo en los eventos en que la sociedad patrimonial haya sido reconocida con anterioridad en la forma descrita por la ley, previo cumplimiento de los requisitos legales para que surja la presunción. En caso contrario, dicho término sólo correrá desde cuando la sociedad
patrimonial haya sido formalmente reconocida.
De manera que aún en el caso de que la obligación exista como hecho desde antes de su declaración judicial, mientras no sea exigible o no se pueda demandar su cumplimiento, no empieza a correr el término prescriptivo.
Y con más razón -ha afirmado esta Sala- tratándose ya de la facultad de demandar con eficacia el reconocimiento de un determinado derecho, el plazo de _prescripción no puede empezar a computarse antes de que ese derecho haya nacido. No sería razonable sostener cosa distinta, por dos motivos: es la primera la de que el texto final del artículo 2535 citado permite sin dificultad sacar esa conclusión, y la segunda, que es contrario a la moral y a la equidad que un derecho pueda extinguirse antes de que su titular pudiera normalmente hacer uso de él, pues como decían los romanos actioni non natae non prescribitur". (CSJ SC de 7 de noviembre de 1977. GJ n° 2396, p. 347)
Llegar a una interpretación distinta supondría una inadmisible situación de inferioridad jurídica y desprotección a los miembros de la familia conformada por vínculos naturales. Por ejemplo, ante una separación física, es lógico suponer que el compañero que da lugar a la terminación de la unión, ya sea por abandono del hogar, maltrato físico o psicológico a la pareja o a los hijos, incumplimiento grave de sus deberes como compañero o como padre, consumo habitual de estupefacientes o de bebidas alcohólicas, conductas de perversión en el núcleo familiar o relaciones sexuales con terceras personas, no estará presto a suministrarle al otro compañero la prueba de la existencia del vínculo marital o de la comunidad de bienes; por el contrario, se manifestará reticente a obrar de ese modo, pues ningún interés tiene en facilitarle la reclamación de los efectos económicos de la unión.
A esta dificultad probatoria que se presenta en la mayoría de los casos de extinción de la relación marital, la cual también enfrenta la pareja del compañero que fallece cuando previamente no se ha declarado la existencia de la unión o de la sociedad patrimonial, debe añadirse que con la interpretación defendida por la Sala, al compañero que busca la repartición del fruto producto del esfuerzo conjunto, se le impone la prescripción de un derecho que no ha tenido la oportunidad de ejercitar.
5. Las anteriores razones eran suficientes para concluir que en el caso que se analizó, el demandante no tenía la posibilidad de ejercer la acción de disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, porque la obligación de la cual emanaba su derecho no era exigible, toda vez que para cuando ocurrió el deceso de su compañera permanente, la sociedad patrimonial no había sido judicialmente declarada, ni estaban demostrados los requisitos que consagra la ley para la procedencia de la respectiva presunción legal.
Entonces, la sentencia proferida por el ad quem en audiencia transgredía gravemente el ordenamiento jurídico, pues no aplicó los artículos 2512 y 2535 del Código Civil, e interpretó erróneamente el artículo 8° de la Ley 54 de 1990.
La autoridad accionada contabilizó el término de prescripción de la acción de disolución y liquidación de la sociedad patrimonial desde la fecha de la muerte de la señora Triana Chiquasuque, sin tener en cuenta que una interpretación sistemática exigía hacer la distinción de las situaciones en las cuales la sociedad patrimonial ha sido previamente declarada, de aquellas en las que no lo ha sido por ausencia de
demostración de los supuestos fácticos que dan origen a esa presunción.
6. De otra parte, se afirmó en la providencia que fue realizado un "control de convencionalidad", a partir de la Convención Americana de Derechos Humanos y del bloque de constitucionalidad; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas.
La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.
Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que se consignaron al respecto corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.
En los términos que preceden, salvo mi voto

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
MAGISTRADO

1 Lit. 3°, Num. 5°, Art. 373 del C.G.P.: “Si no fuere posible dictar la sentencia en forma oral, el juez deberá dejar constancia expresa de las razones concretas e informar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En este evento, el juez deberá anunciar el sentido de su fallo, con una breve exposición de sus fundamentos, y emitir la decisión escrita dentro de los diez (10) días siguientes, sin que en ningún caso, pueda desconocer el plazo de duración del proceso previsto en el artículo 121 (…)”.
2 Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001.
3 CSJ. Civil. Sentencia de 21 de febrero de 2014, exp. 76001220300020130056101.
4 CSJ. STC de19 jun. 2013, rad. 2013-00182-01.
5 Aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.
6 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
7 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
8 “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (…)”.
9 CSJ. STC de 25 de febrero de 2016, exp. 08001-22-13-000-2015-00665-01
10 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330.
11 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323.
12 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274.
13 Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308.