STC494-2019

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente

STC494-2019
Radicación n.° 11001-02-04-000-2018-02481-01
(Aprobado en sesión del veintitrés de enero de dos mil diecinueve)

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019)

1. ANTECEDENTES

1. El promotor reclama la protección de la prerrogativa al debido proceso, presuntamente vulnerada por las autoridades acusadas.

2. De la lectura del escrito tutelar y la revisión de las probanzas adosadas al plenario, se desprenden como hechos base del presente amparo los descritos a continuación:

El 15 de agosto de 2002, la Fiscalía General de la Nación inició investigación penal por presuntas irregularidades en el manejo de los recursos de la empresa La Motilona de Aseo Total E.S.P. cometidas, entre otros, por Óscar Salazar Franco en su calidad de representante legal de aquélla desde el 6 de abril de 1998.

En síntesis, las conductas atribuidas al hoy censor refieren a la adquisición de un crédito por $600.000.000 a nombre de ese ente social y pagado con los dineros de dicha entidad, pero su valor se depositó en las cuentas personales de Salazar Franco. Así mismo, se averiguó el otorgamiento de préstamos por parte de la compañía en favor de varios de sus empleados, cuyo reembolso no fue gestionado por la acreedora pese al vencimiento de los plazos concedidos para ello.

Mediante resolución de 15 de enero de 2015, se dispuso la apertura de instrucción y juzgamiento citando a indagatoria a varias personas, entre ellas, el tutelante. El 25 de enero de 2017, se impuso a Óscar Salazar Franco detención domiciliaria.

El hoy gestor fue acusado formalmente el 30 de mayo siguiente, determinación confirmada en segunda instancia por el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 8 de septiembre de 2017.

El Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones Mixtas de esa urbe celebró la audiencia preparatoria el 12 de abril de 2018.

En el curso de esa diligencia, el apoderado de Salazar Franco solicitó la nulidad de la acusación: i) por el “vencimiento del término señalado en la ley, para ejercer la investigación”, y ii) atipicidad de la conducta porque no comportaba la calidad de servidor público, pues la entidad sobre la cual recayeron las conductas atribuidas a él no era de esa naturaleza, conforme el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 (fls. 51-62, cdno.1).

En aquella oportunidad, el a quo desestimó los memorados pedimentos, el primero, por no demostrarse el carácter “injustificado” de la prolongación de esas actuaciones, y, el segundo, al no estar contemplado como causal de nulidad en el canon 306 de la Ley 600 de 2000, además, de ser un asunto ya debatido ante el órgano fiscal durante los alegatos precalificatorios (fls. 51-62, cdno.1).

Inconforme, el hoy accionante impugnó tal proveído, ratificado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 12 de septiembre de 2018 (fls. 63-81, cdno.1).

El querellante critica que al resolver la invalidez reclamada, los juzgadores cognoscentes: i) pretermitieron el tiempo trasegado entre la presunta comisión de las conductas a él atribuidas y el inicio formal del juicio en su contra, aun cuando la Fiscalía competente no explicó los motivos de la tardanza en la formulación de acusación, y ii) le imputaron tipos penales como servidor público pese a no tener esa calidad, acorde con lo normado por la regla 32 de la Ley 142 de 1998 (fls. 1-10, cdno.1).

3. En concreto, pretende se invaliden los proveídos nugatorios de sus argumentos defensivos, y en su lugar, se conmine a los falladores a dejar sin efectos el decurso confutado (fl. 31, cdno. 1).

1.1. Respuesta de los accionados

2. El Juzgado Penal del Circuito convocado luego de un recuento de las fases agotadas en el asunto auscultado, solicitó denegar el auxilio por haberse respetado los rituales impuestos por la ley (fl. 108, cdno.1).

1.2. La sentencia impugnada

La Sala de Casación Penal negó la salvaguarda al no evidenciar irregularidad en la posición auscultada.

En lo tocante a la nulidad por vencimiento de términos adujo:

“(…) Al margen de si la [tesis] objeto de análisis se amolda o no a las expectativas del accionante, tópico que, por principio, es extraño a la acción de tutela, la misma contiene argumentos razonables pues, para arribar a la conclusión, las autoridades vinculadas, fundaron su postura en una ponderación probatoria y jurídica, propia de la adecuada actividad judicial (…)”.

“(…) la fijación de los plazos de ninguna manera traduce que, vencidos estos, exista la imposibilidad de recolección de las pruebas que se estimen necesarias para el esclarecimiento de la verdad; máxime cuando la competencia para investigar permanece en la Fiscalía, siempre y cuando la acción penal no haya prescrito (…)” (fls. 133-134, cdno.1).

En punto de la falta de adecuación del supuesto fáctico al tipo penal, reflexionó sobre la carencia del presupuesto de subsidiariedad, así:

“(…) la pretensión del actor de que se analicen por este mecanismo excepcional, la tipicidad de la conducta y “la prescripción de la acción penal” no puede ser atendida, pues el proceso fundamento del amparo está en curso, actualmente en la etapa de juicio; por tanto, surge improcedente debatir esos asuntos, ya que el petente tiene a su alcance los medios de defensa judicial ordinarios al interior del proceso penal (…)” (fl. 136, cdno.1).

1.3. La impugnación

La incoó el gestor insistiendo en los argumentos del libelo (fls. 143-144, cdno. 1).

2. CONSIDERACIONES

1. El tutelante censura el proveído nugatorio de la nulidad reclamada dentro de la comentada causa porque la Fiscalía General de la Nación dejó vencer el término otorgado para agotar la etapa de investigación, y le atribuyó una conducta atípica pues no era servidor público porque la empresa afectada, esto es, La Motilona de Aseo Toral E.S.P. no tenía esa naturaleza.

2. Delanteramente, ha de precisarse que el análisis de la presente salvaguarda se circunscribirá a la postura adoptada por el fallador de segundo grado porque con ella se zanjó la controversia y, en últimas ese es el criterio que se impone jurídicamente mientras no sea revocado o invalidado.

3. En la decisión de 12 de septiembre de 2018, se abordó el estudio del asunto precisando:
“(…) El sistema procesal colombiano contiene características particulares que aseguran la vigencia y eficacia del debido proceso y las garantías fundamentales, por lo anterior el legislador previó una forma eficiente de [controvertir] los actos procesales irregulares con el fin de [preservar la legalidad del decurso], en consecuencia, en el Título VII de la Ley 600 de 2000, exactamente en el [postulado] 306 ibídem, se establecieron las maneras por las cuales se puede atacar estos actos procesales, denominándolos el legislador como [c]ausales de nulidad (…)” (fl. 69, cdno.1).

Seguidamente, el Tribunal anunció que efectuaría el análisis concreto del conflicto aludiendo separadamente a cada uno de los reparos formulados por el apelante (fl.70, cdno.1).

Acorde con la metodología planteada, inició por dilucidar lo atinente a las irregularidades por la dilación “excesiva” del tiempo empleado por la Fiscalía para calificar el mérito de la causa, deliberando:

“(…) la sala evidencia que pasaron 15 años para que el ente investigador produjera el cierre de la [averiguación] junto con la calificación, siendo este lapso (…) desproporcionado, superando excesivamente los términos contemplados en los artículos 325 y 329 del Código de Procedimiento Penal, por lo anterior, esta Corporación considera que en parte le asiste razón al recurrente en el sentido de que realmente existió una [exagerada] prolongación (…) para realizar el respectivo cierre de la investigación (…)”.

“(…) No obstante, para determinar si se dan las condiciones necesarias para nulitar la actuación por la presunta violación a las garantías fundamentales del procedimiento penal frente al tiempo que le llevó a la [entidad competente] realizar la calificación respectiva, según los argumentos de la [d]efensa, se hace necesario para esta Sala de Decisión estudiar la actuación (…), a fin de establecer cu[á]l fue la secuencia procesal relevante realizada por la Fiscalía Delegada dentro de los 15 años que duró la investigación penal y a su vez verificar si existieron intervenciones por parte de la defensa dentro del excesivo período de tiempo, todo ello para concluir si se configura la causal de nulidad contemplada en el numeral 2 de [la regla] 306 de la Ley 600 de 2000 (…)” (fls. 71-72, cdno.1).

Luego de un recuento de las diligencias adelantadas en el curso de la indagación de los hechos denunciados, concluyó el ad quem:

“(…) ante la inobservancia de la excesiva prolongación en el tiempo que le tomó al ente acusador calificar el mérito del sumario y por consiguiente dar con el cierre de la investigación, est[e] [Colegiado] evidenció que en el desarrollo de la investigación la Fiscalía Delegada ordenó la práctica de diferentes diligencias a fin de recaudar todo el material probatorio necesario para endilgar el delito de [p]eculado por [a]propiación a los procesados, [sin embargo], debido a que el material probatorio es considerablemente extenso, [esa autoridad] de forma progresiva fue recibiendo la documentación necesaria para esclarecer los hechos [materia de averiguación]. Aunado a ello, uno de los encausados – Óscar Salazar Franco – se encontraba en la ciudad de Bogotá, complicando de cierta manera la comparecencia del mismo a las diferentes diligencias programadas por el ente acusador (…)”.

“(…) En ese orden de ideas, aunque no es del todo justificable la extrema prolongación del tiempo por parte del [órgano fiscal], esta prolongación (…) no afectó de manera trascendente el debido proceso ya que, aunque la [averiguación] previa se extendió por 15 años, la defensa de los procesados intervino en diferente oportunidades frente a solicitudes de indagatoria programadas por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces del Circuito, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, además interpuso (…) recursos en las oportunidades que la [l]ey lo permitía, en ese sentido, la [d]efensa acompañó a los encausados en diferentes etapas de la investigación sin que se manifestara su inconformidad frente al yerro cometido (…)” (fls. 76-77, cdno.1).

El Colegiado cognoscente reforzó su postura, señalando que el acusado incumplió con la carga de exponer la “trascendencia” del perjuicio concreto causado a sus prerrogativas iusfundamentales, siguiendo el precedente sentado en la sentencia de 12 de marzo de 2014, emanada de la Sala de Casación Penal dentro del radicado 431581.

Todo lo anterior le permitió al tribunal fustigado estimar acertada la decisión del a quo, por tanto, convalidó la decisión denegatoria de la memorada nulidad.

4. La tesis adoptada es lógica, de su lectura, prima facie, no refulge anomalía; la entidad falladora efectuó una disertación adecuada de los elementos probatorios y los supuestos normativos pertinentes que la condujeron a la determinación reprochada.

Desde esa perspectiva, la providencia examinada no se observa incoherente al punto de permitir la injerencia de esta jurisdicción.

Según lo ha expresado esta Corte: “(…) independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho (…)”2.

Téngase en cuenta que la sola divergencia conceptual no puede ser venero para rogar el amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento interpretativo en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la más correcta para dar lugar a la intrusión del juez constitucional. El resguardo previsto en la regla 86 es residual y subsidiario.

5. Aunado a lo esgrimido, es necesario advertir que el promotor aun cuenta con la posibilidad de incoar recursos idóneos al interior del proceso, pues si se emite sentencia desfavorable, puede formular apelación y si no comparte lo decidido por el ad quem podría concurrir en casación.

Esta Corporación, sobre lo discurrido, aseguró:

“[S]in esfuerzo se insinúa que ninguna posibilidad de éxito comporta esta tutela, pues su interesado no puede acudir a la justicia constitucional soslayando los medios de defensa establecidos en el estatuto procesal penal, en razón a que la acción de amparo no se creó para ser utilizada a voluntad de los peticionarios en forma alterna o sustituta de dichos mecanismos. Obsérvese que, como acertadamente lo expresó el a quo, el juicio que se le sigue al actor está en pleno desarrollo, evento que revela que en ese campo aún le es posible debatir las inconformidades que ahora denuncia. En efecto, si no se ha dictado sentencia, está facultado, si continúa inconforme, para impugnarla; y de serle adverso el fallo de segundo grado, para acudir, si es su deseo, en casación (…)”.

“Desde esa perspectiva, es claro el fracaso de la protección deprecada por cuanto no fue instituida, como se anticipó, para sustituir los instrumentos ordinarios consagrados por el legislador en favor de las partes o para adelantarse a las decisiones que le corresponde adoptar al juez del proceso, sino única y exclusivamente para el evento en que la persona que se sienta agraviada o afectada en una garantía fundamental, carezca de recursos judiciales para atacarla o aunque contando con ellos no sean idóneos para el efecto (…)”3.

6. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos4 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la actuación refutada.

El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:

“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.

Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 19695, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”6, impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo.

6.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no.

Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio7.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.

6.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-8, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales9; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías10.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.

7. De acuerdo a lo discurrido, se ratificará la providencia examinada.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así resuelto, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Con aclaración de voto

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Con aclaración de voto

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

ACLARACIÓN DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la decisión, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.

Se afirmó en la providencia que fue realizado un “control de convencionalidad”, a partir de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas.

La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que hasta ahora se han consignado al respecto en las providencias de tutela corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.

De los señores Magistrados,

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado.

De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención»11, lo cual acontecerá cen los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»12; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado

1 “(…) los principios que rigen las nulidades así como la demostración de la incidencia trascendente del vicio alegado, el señalamiento del estadio procesal a partir del cual debe decretarse la invalidación, y la comprobación del perjuicio concreto irrogado a la parte que se reputa afectada con la irregularidad, son exigencias que deben colmarse, tratándose de la invocación de alguna de las causales de nulidad (…)”.
2 CSJ. Civil. Sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00; ver en el mismo sentido el fallo de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01.
3 CSJ, AP5151 de 10 de agosto de 2016, exp. n° 48204.
4 Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.
5 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
6 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
7 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330.
8 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323.
9 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274.
10 Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308.
11 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.
12 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180.