STC7133-2020

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente

STC7133-2020
Radicación n° 11001-02-03-000-2020-02351-00
(Aprobado en sesión virtual de nueve de septiembre de dos mil veinte)

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Decide la Corte la acción de tutela instaurada por Enrique Chartuni González contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y el Juzgado 3° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso que originó la queja.

ANTECEDENTES

1. El promotor, a través de apoderado judicial, reclamó protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, que dice vulnerados por las autoridades judiciales acusadas.

Solicitó, entonces, «declarar nulas las sentencias judiciales proferidas por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Cartagena, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena en sede de apelación y por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de Casación dentro del proceso penal radicado n° 13-001-31-04-003-2014-00002-00 y/o Casación 53908» y, en consecuencia, «decla[rar]… [su] inocen[cia] de la conducta punible que se le endilgó y ordenar que se disponga su absolución».

2. Son hechos relevantes para la definición del presente asunto los siguientes:

2.1. En contra de Enrique Chartuni González, Carlos Alberto Díaz Redondo, Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior y Boris Basilio Burgos Burgos se adelantó un proceso penal por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, siendo condenados, los tres primeros a 72 meses y el último a 60 meses de prisión, el 7 de abril de 2017 por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Cartagena; determinación confirmada, en sede de alzada, el 16 de marzo de 2018 por el Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad.

2.2. Contra esa determinación, los condenados interpusieron recurso extraordinario de casación, que fue resuelto por el estrado convocado, con fallo del 11 de marzo de 2020, disponiendo «CASAR parcialmente la sentencia proferida el 16 de marzo de 2018… en el sentido de absolver a Boris Basilio Burgos Burgos…; advertir que en lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume».

2.3. Por vía de tutela se duele el actor, en síntesis, de las decisiones referidas a espacio, pues, deduce, existió una indebida valoración probatoria, en la medida en que el a quo «omitió ordenar que se allegara al plenario la copia del Decreto n° 0304 del 19 de mayo de 2003, “por el cual se establece la estructura de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C., los objetivos y funciones de cada una de sus dependencias”, en aras de establecer con fundamento en las funciones atribuidas a cada uno de los procesados, cuál era su rol y sus responsabilidades respecto de las diferentes etapas del contrato DTC-SID 012-2002 cuyo objeto era la recuperación urbanística de la Plazoleta Capitol y el Parque de las Flores», esto, por cuanto la responsabilidad penal es individual, por lo que la falladora debía detallar los aspectos allí consignados, en aras de verificar las funciones de cada uno de los servidores públicos involucrados.

2.4. Anotó que dicha probanza era transcendental para su defensa, pues «de haberlo ordenado y practicado, como era lógico, habría concluido… que dentro de las funciones atribuidas al Secretario de Infraestructura, no se encontraban las relacionadas con la planeación de proyectos ni la elaboración de presupuesto, sino las atinentes a la ejecución de obras, y en ese orden de ideas habría colegido que… era inocente y que la responsabilidad por la posible inobservancia del principio de planeación, correspondía a otro funcionario».

2.5. Indicó que existió también se omitió analizar en conjunto los medios suasorios allegados al plenario, especialmente, del oficio n° AMC-OFI-0073252-2015 del 9 de septiembre de 2015, donde claramente se extrae que «la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía de Cartagena, para el año 2003, por [él] liderada…, no solicitó la disponibilidad presupuestal para el proyecto en cuestión y, por ende, tampoco realizó las labores de planeación del mismo, pues sería incongruente e ilógico que hubiese efectuado tales acciones y posteriormente no tramitara la referida disponibilidad», aunado a las declaraciones allí rendidas; además que «la Gerencia de Espacio Público y Movilidad de Cartagena, no tenía “facultades para celebrar contratos estatales en la época de los hechos”, porque esa atribución la tenía el Alcalde Mayor y la “ejecución” estaba a cargo de la Secretaría de Infraestructura. Y es tan obvio que eso no tiene nada que ver con el aspecto puntual por el que se profirió la condena, que fue la posible inobservancia del principio de planeación que corresponde a la etapa precontractual».

Resaltó que contrario a lo afirmado por los falladores de instancia, «el Secretario de Infraestructura no era el funcionario responsable de la planeación de este tipo de proyectos, ni de su socialización con los interesados, ni de la reubicación de los vendedores, y mucho menos de la concertación que se debía hacer con los vendedores estacionarios, como tampoco tenía competencia para definir las políticas del uso y su aprovechamiento del espacio público».

2.6. Refirió que la Fiscalía 13 Seccional de Cartagena efectuó una ruptura procesal «sin contar con fundamento jurídico alguno, apartándose así del trámite procesal legal y lesionando seriamente el debido proceso y el derecho a la defensa y contradicción…, porque tanto las circunstancias probatorias de su situación en calidad de Secretario de Infraestructura de la Alcaldía de Cartagena, como los aspectos inherentes a su defensa, estaban íntimamente ligados con los de… Fredy de Jesús Sierra Varela, el entonces Gerente del Espacio Público», por lo que no había lugar a dicha ruptura, a más que solicitó información de dicho proceso, sin obtener respuesta.

2.7. Acotó que los Magistrados del Tribunal estaban incurso de una causal de apartamiento para proferir la decisión de segunda instancia, pues, en el trámite del proceso, la Fiscalía formuló una primera acción de tutela que conoció 2 de los togados de dicha Corporación que ahora integraron la Sala de Decisión, por lo que «debieron haberse declarado impedidos oportunamente y abstenerse de volver a conocer el proceso, pero en contravía de las normas procedimentales y de la misma Constitución Política, no lo hicieron».

2.8. Agregó que «ni la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena ni la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se percataron de todas las graves falencias y omisiones que finalmente [lo] afectaron injustamente…, pues al parecer se limitaron a estudiar el contenido del fallo de primera instancia, más no cotejaron el mismo frente al cúmulo de pruebas obrantes en el expediente y si acertada valoración».

3. La Corte admitió la demanda de amparo, ordenó librar las comunicaciones de rigor y pidió rendir los informes a que alude el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS

1. La Sala de Casación Penal de esta Corte relató las actuaciones surtidas en esa instancia; manifestó que la decisión censurada no luce arbitraria, además, examinó cada uno de los reparos elevados por el defensor del actor, así como la nulidad propuesta, la cual no salió avante.

2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena anotó que los reparos traídos con la solicitud de amparo, debieron ser expuestos por el gestor a través de los recursos ordinarios procedentes al interior del proceso, empero, no lo hizo; destacó que si el actor consideraba que los magistrados debían apartarse del conocimiento del asunto, tenía a su alcance la respectiva recusación, conforme lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000, acción de la que tampoco hizo uso; que la solicitud de amparo constitucional no está establecida para revivir términos ya fenecidos.

3. El Juzgado 3° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena manifestó que dictó sentencia condenatoria en contra de los procesados, la que está ajustada a una debida valoración probatoria y a la normatividad aplicable al caso concreto, además, garantizó el debido proceso y defensa.

CONSIDERACIONES

1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.

Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.

2. Sea lo primero precisar que el análisis que se efectuará en esta instancia, se circunscribirá a la sentencia del 11 de marzo de 2020, que resolvió la casación formulada frente a la dictada por la Sala Penal del Tribunal de Cartagena el 16 de maro de 2018, que a su vez confirmó la que profirió el Juzgado 3° Penal del Circuito de esa ciudad el 7 de abril anterior, comoquiera que fue dicha providencia la que zanjó el debate suscitado en el juicio objeto de reproche constitucional.

3. Bajo esa perspectiva, advierte la Corte que el resguardo está llamado al fracaso, habida cuenta que la autoridad judicial acusada, en la providencia de 11 de marzo de 2020, que casó parcialmente el fallo dictado el 16 de marzo de 2018 por la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, en el sentido de absolver a Boris Basilio Burgos Burgos y, en lo demás, confirmó la condena contra los demás procesados, estudió la nulidad deprecada por el gestor, tras argumentar que la ruptura de la unidad procesal vulneró su debido proceso, consignando que:

…la Sala debe verificar si, efectivamente, la orden de continuar por cuerda separada con la investigación del entonces Gerente de Espacio Público y Movilidad, Fredy Sierra Varela, constituye una irregularidad de orden sustancial, esto es, con capacidad de invalidar lo actuado, toda vez que, como bien lo recuerda el censor, la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad, siempre que no afecte las garantías constitucionales, según lo dispone el artículo 89, inciso 2° de la Ley 600 de 2000.

El fundamento del reparo lo hace consistir en que los cargos formulados en la indagatoria, al citado funcionario, por inobservancia de los requisitos legales al momento de la tramitación del contrato, específicamente la planeación en la fase de estudios previos, diseños, planos y proyección del presupuesto, son los mismos efectuados a sus defendidos, pues hacen parte de un solo episodio, cuyo examen no se puede escindir.

Así entonces, considera que la suerte procesal del alcalde y del secretario de infraestructura, está íntimamente conectada con la del referido Gerente, por lo cual, al romperse la unidad procesal, se afectó el derecho de defensa de los primeros, pues los elementos probatorios relacionados con la conducta de Sierra Varela que «deben y logren acopiarse en la actuación procesal adelantada en cuerda separada, naturalmente resultan útiles y pertinentes en el examen del tema atinente a la celebración contractual».

De entrada, la Sala observa que el razonamiento del libelista no está encaminado a patentizar un perjuicio concreto, materialmente verificable, sino a hacer valer una particular tesis defensiva que sustenta en las manifestaciones hechas por el Gerente de Espacio Público Sierra Varela, para derivar que si todo ocurrió como éste lo declaró «lo razonable y lógico es que no cabría ninguna responsabilidad penal ni a él ni a los entonces Alcalde del Distrito y Secretario de Infraestructura».

En esa línea de argumentación, ajena por completo a la demostración de una situación irregular, por ruptura de la unidad procesal, plantea, desde otra arista, que si la planeación del contrato no acusó el procedimiento riguroso expuesto por el citado gerente, entonces la responsabilidad penal recaería en éste de manera exclusiva.

Con esa propuesta, no solo se margina de evidenciar el supuesto vicio procesal y el perjuicio originado con el mismo, sino que resulta ajena a la realidad procesal, en la medida que, tal como lo puso de presente la colegiatura, con respaldo en el recaudo probatorio, el entonces gerente Sierra Varela se limitó a cumplir funciones de oficina asesora del alcalde, sin que sus propuestas tuviesen algún carácter vinculante para las secretarías integrantes de la administración, en tanto que la oficina encargada de adelantar el proceso de contratación, era la Secretaría de Infraestructura, a cargo de Enrique Chartuni González.

No obstante, a espaldas de las consideraciones judiciales, el letrado hace consistir la alegada afectación del derecho a la defensa de sus representados en que los elementos de prueba relacionados con la conducta de Sierra Varela que «deban y logren acopiarse en la actuación procesal adelantada en cuerda separada, naturalmente resultan útiles y pertinentes en el examen del tema atinente a la celebración contractual» y, entonces, si se mantiene la ruptura de la unidad procesal, puede suceder que aquellos resulten condenados y el último sea absuelto, por haber adelantado la etapa de planeación bajo un procedimiento riguroso.

El cargo, como se observa, no contempla una realidad verificable en el expediente, sino una variedad de presunciones que se pueden presentar en la investigación seguida contra el implicado no cobijado por el cierre, lo cual no traduce un daño cierto a los derechos de los procesados y el remedio extremo de la nulidad no se puede soportar en afirmaciones indemostradas como las aducidas por el censor.

Muestra adicional de lo anterior, es el argumento del letrado sobre la dificultad que la ruptura de la unidad procesal trajo para el ejercicio defensivo, referido a la ausencia de verificación del principio de planeación enrostrado a sus representados, en momentos en que la investigación avanzaba por cuerda separada, efecto para el cual, nuevamente, limita su atención a lo expuesto por el mencionado gerente para esgrimir, en contravía de lo considerado por los juzgadores, que la tramitación y planeación del contrato e incluso la proyección presupuestal «ya quedaron asignadas a la entidad especializada precisamente en espacio público, aunque sin la firmeza suficiente debido a un sesgo en la sindéresis de los operadores de justicia pero, también, debido a que se traslapó la discusión y se relegó a una cuerda separada».

De esa manera, la presunta irregularidad solo se soporta en una alternativa de valoración distinta, que procura de deslindar de responsabilidad penal a los entonces alcalde y secretario de infraestructura en el cuestionado proceso contractual, bajo la tesis de que la gerencia en comento fue la encargada de tramitar, planificar y hacer la proyección presupuestal del contrato.

Así mismo, se margina de todos los factores considerados por los juzgadores para establecer el compromiso directo de los procesados en la falta de planeación que se presentó por la ausencia de estudios adecuados y la incorporación de los módulos para los vendedores estacionarios del Parque de Las Flores, pues desde la primera instancia se advirtió que en el alcalde Díaz Redondo, por tratarse del representante legal del distrito, recae «el deber de verificar y dar fe del cumplimiento de todos los presupuestos y requisitos establecidos en la ley, en todas las etapas de la contratación, incluso sobre aquellas labores que son gestionadas a través de alguna dependencia de la entidad que representa o por otro funcionario de la misma».

En tanto que la oficina dirigida por el secretario de infraestructura Chartuni González inscribió el proyecto en el banco de programas y proyectos de la Secretaría de Planeación Distrital y se encargó de la elaboración del pliego de condiciones y del proceso de selección del contratista, sin atender a la situación que presentaban las plazas a reconstruir1.

De allí que todos los cuestionamientos dirigidos a evidenciar el desacierto de disponer la ruptura de la unidad procesal, además de hipotéticos, desconocen que en materia penal, la responsabilidad es individual, en el entendido que cada quien responde por sus propios actos constitutivos de la conducta delictiva.

En esa dirección, es preciso tener en cuenta que el compromiso penal de los procesados- alcalde y secretario de infraestructura- derivó de las acciones y omisiones que, en el marco de sus competencias, resultaron contrarias a los deberes impuestos por la Constitución y la ley.

Se concluye que la censura no puede prosperar, toda vez que no se acreditó la configuración de algún vicio de garantía.

Seguidamente, analizó la supuesta aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal, a causa de errores en la apreciación de las pruebas, precisando que:

…en relación con el falso juicio de identidad que hace recaer en la versión de Enrique Chartuni González y en la declaración de Freddy Sierra Varela, apenas revela una opinión valorativa diferente a la expuesta en las instancias.

En efecto, cuando el letrado asegura que el diseño de las plazas más caóticas y la inscripción de proyectos «no es otra cosa que la etapa de tramitación y los estudios previos», simplemente se opone a la aclaración que hace la colegiatura, referente a que la Gerencia de Espacio Público y Movilidad no se encargaba de realizar estudios previos, pliegos de condiciones o trámites contractuales «porque su labor se limitaba a cumplir funciones de oficina asesora del alcalde y que sus propuestas no tenían alcance vinculante para las secretarías integrantes de la administración»2.

Lo mismo ocurre en relación con las consideraciones del juez colegiado, quien luego de una valoración conjunta de lo expuesto por Carlos Alberto Díaz Redondo, Basilio Burgos Burgos y el propio Enrique Chartuni González, concreta que la Secretaría de Infraestructura, al mando de éste último, era la oficina encargada de adelantar la contratación respectiva para la recuperación urbanística del Parque de La Flores y de la Plazoleta Capitol. Para rebatir ese juicio, el demandante recuerda que Chartuni González, en la indagatoria, dijo que la entidad competente para gestar, concebir y elaborar el proyecto, incluido el presupuesto, era la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, y de ese modo reduce sus alegaciones a un enfrentamiento de sus opiniones con las del sentenciador, las cuales prevalecen mientras no se desvirtúe la doble presunción de legalidad y acierto que las reviste.

Adicionalmente, el juez colegiado rechazó esas manifestaciones que el letrado pretende hacer valer, pues enfáticamente señaló que,

Sin embargo, el demandante, en el intento de reforzar su postura, aduce que, de haberse atendido a las expresiones de Freddy Sierra Varela, sobre «el cumplimiento de un procedimiento atento e integral relacionado con la tramitación del contrato», como también lo expuesto por su representado Chartuni González, «se hubiera concluido que la oficina competente para concebir, proyectar, diseñar, comunicarse con los vendedores de flores, presupuestar módulos etc., esto es, planear o planificar, era la Oficina de Espacio Público y Movilidad y que esta cumplió en el caso que nos ocupa, con esta función».

El ejercicio analítico que emprende el censor no enfrenta en su integridad los juicios judiciales, en especial aquellos que destacan el sistema de principios y normas que regulan el ejercicio de la función pública, el cumplimiento de los fines del Estado y los postulados que disciplinan la actividad contractual, como el de planeación y tampoco abarca todo el material probatorio que sirvió de sustento al Ad quem para determinar que «la política pública de recuperación del espacio público fue pensada por la administración que dirigía Díaz Redondo, abanderada por el Secretario de Infraestructura Chartuni González»4.

La Sala constata que, tal como se lee en el fallo recurrido, la conclusión de que la oficina encargada de adelantar la contratación respectiva para la recuperación urbanística del Parque de Las Flores y de la Plazoleta Capitol, era la Secretaría de Infraestructura, derivó de las propias manifestaciones de Carlos Alberto Díaz Redondo, Boris Basilio Burgos Burgos y Enrique Chartuni González.

El primero, en su condición de Alcalde de Cartagena, manifestó lo siguiente en diligencia de indagatoria:

Para la realización de estos proyectos se entregó la responsabilidad a la secretaría de infraestructura y a la oficina de espacio público quien debía coordinar obviamente con la secretaría de planeación, hacienda e interior todo el proceso que culminara felizmente con la realización de las obras y la reorganización de vendedores estacionarios. Así se hizo y funcionarios de estas dependencias de la alcaldía adelantaron todos los pasos que determina el proceso administrativo conforme a las normas vigentes que rigen la administración pública. Es decir, cumplidos todos los pasos de planeación, estudio financiero, socialización del proyecto con los vendedores ambulantes y todos los procedimientos administrativos y financieros legales, le correspondió a la Secretaría de Infraestructura adelantar, conforme a lo establecido en la Ley 80 y sus decretos reglamentarios el concurso respectivo para la selección del contratista de las obras. La Secretaría de Infraestructura cuenta con el equipo humano, profesional, encargado de adelantar el proceso precontractual, la evaluación de las propuestas, la calificación de las mismas y la selección, conforme a los términos de referencia establecidos, del contratista de la obra. En este caso se hizo así y como resultado de ello se escogió al contratista RAFAEL MORALES y como está establecido, teniendo la certeza de que se habían cumplido todos los requisitos que la ley exige, y dada la certificación del secretario de infraestructura de que todo el procedimiento se había ajustado a la ley y las normas pertinentes, suscribí el contrato respectivo que hoy es objeto de investigación por este despacho5 (subraya la Sala).

En diligencia de ampliación, luego de informar que se había decidido conformar un equipo interdisciplinario, integrado por las secretarías de Infraestructura, Planeación, Hacienda y la oficina de Espacio Público, se le indagó si, en relación con la obra en cuestión, se realizaron estudios de conveniencia y necesidad, y así respondió:

Todos esos estudios hechos por la secretaría respectiva, en este caso, la Secretaría de Infraestructura, todo este proceso es acompañado por la secretaría jurídica para verificar que se cumplan todos los procedimientos y pasos que exige la norma o la ley al momento de la presentación del alcalde para su firma, después de haber sido firmado por el secretario de infraestructura, por el contratista con la nota de certificación de la oficina jurídica de que se cumple con todos los pasos y formalidades de ley, el acalde suscribe el contrato respectivo6 (subraya la Sala).

Por su parte, el Interventor del convenio Burgos Burgos indicó:

El objeto consistía en la recuperación urbanística del Parque Las Flores y la Plazoleta Capitol en la ciudad de Cartagena, como lo dice el objeto, era la recuperación del espacio y organización de los comerciantes que estaban ocupando esos lugares. Inicialmente tengo que decir que este fue un proyecto concebido por la gerencia de espacio público y se envió a la secretaría de infraestructura para que adelantara la contratación y posterior ejecución del mismo, una vez se contrató la ejecución del proyecto se inició un proceso de reubicación temporal de los ocupantes, este proceso lo adelantó la gerencia de espacio público, el proceso de reubicación fue exitoso pero demorado con los ocupantes del parque Las Flores más no así con los ocupantes de la Plazoleta Capitol, desconozco las razones, lo que impedía que el contratista iniciara las obras7 (subraya la Sala).

Finalmente, el Secretario de Infraestructura, Chartuni González señaló:

…y ese fue el caso este, la administración designa un comité evaluador conformado por la Oficina Jurídica, la Secretaría de Infraestructura y la Secretaría de Hacienda para que revisen y presenten un informe al Alcalde con el orden de elegibilidad de dicha convocatoria, en esa evaluación cada secretaría analiza lo de su pertinencia, eso es todo. (…) es pertinente aclarar, este proyecto no fue elaborado en la Secretaría de Infraestructura sino que fue gestado y concebido en la Secretaría del Interior y la Gerencia de Espacio Público de la época ya que esto era de su competencia, e inclusive los recursos para ejecutar el contrato fueron asignados por ellos, correspondiéndonos a nosotros llevar a cabo la licitación o el proceso de contratación respectivo, este era un tipo de obra atípica en la administración ya que se trataba de una recuperación urbanística de espacios públicos ocupados por particulares y con los cuales la gerencia de espacio público tenía que llegar a una concertación para la desocupación de los mismos y poder hacer los trabajos8 (Subraya la Sala).

El contenido de esas narraciones impide llegar a la conclusión que postula el recurrente, porque los mismos implicados son los que señalan a la Secretaría de Infraestructura como la encargada de adelantar la contratación de marras, sin que las actividades que señalan los exponentes a cargo de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, tengan incidencia en la atribución de responsabilidad penal en cabeza de los representantes de la administración que suscribieron el contrato 6-04843-2003 (alcalde y secretario de infraestructura) quienes, previamente, tenían el deber de comprobar y certificar el cumplimiento de todos los requerimientos consagrados en el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, no es posible dejar de lado, como se extrae de las diligencias y se dejó establecido en los fallos, que en la tarea de materializar las políticas fijadas bajo el mandato de Díaz Redondo, se contó con la participación de distintas dependencias, como una medida de distribución de tareas o delegación de funciones.

Así lo precisó el fallador de primera instancia:

Es menester considerar que la intervención de otras dependencias del Distrito en la materialización de las políticas fijadas por esa administración, como lo fue en este caso la participación de la Gerencia de Espacio Público para la concertación con los vendedores estacionarios su traslado a otro lugar, así como la intervención de la Secretaría de Planeación donde se inscriben y coordinan los proyectos que van a desarrollar en últimas los propósitos definidos en el plan de gobierno, es una medida de distribución de tareas que se entiende como parte del engranaje propio de la administración para realizar ciertas funciones que sus representantes no pueden llevar a cabo directamente y deben ser delegadas, pero ello no elimina ni disminuye la responsabilidad en cabeza de quienes finalmente tienen el deber de ejecutar la función administrativa a través de la emanación de los actos administrativos o de la suscripción de contratos estatales, en este caso.

En ese orden de ideas, el alcalde de la ciudad de Cartagena cuando actúa como representante legal del distrito en la celebración de contratos estatales, es quien porta el deber de verificar y dar fe del cumplimiento de todos los presupuestos y requisitos establecidos en la ley, en todas las etapas de la contratación, incluso sobre aquellas labores que son gestionadas a través de alguna dependencia de la entidad que representa o por otro funcionario de la misma, por lo tanto, la falta de planeación que se presentó respecto al contrato 6-04843 del 2003, por la falta de estudios adecuados y la incorporación de los módulos para los vendedores estacionarios, era responsabilidad directamente del alcalde de la ciudad CARLOS ALBERTO DÍAZ REDONDO y de la máxima autoridad de la Secretaría de Infraestructura Distrital en ese entonces ENRIQUE CHARTUNI GONZÁLEZ, dependencia que inscribió el proyecto para la “RECONSTRUCCIÓN DEL PARQUE DE LAS FLORES Y DEL CAPITOL EN EL DISTRITO DE CARTAGENA” en el banco de programas y proyectos de la Secretaría de Planeación Distrital, como consta en la ficha de radicación de proyectos radicada bajo el No 2003-130001-0506 del 15 de mayo de 2003, se encargó de la elaboración del pliego de condiciones y del proceso de selección del contratista, sin tomar en consideración la social (sic) que se presentaba en esas plazas públicas9.

Tampoco se puede soslayar el principio de responsabilidad que rige en materia de contratación, consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados. Este postulado propende por la eficiencia de la gestión pública y que la actuación de quienes intervienen en la contratación sea transparente y eficaz.

Por esa razón, desde el fallo de primera instancia se dejó establecido el compromiso penal del ex – alcalde Díaz Redondo por la suscripción del contrato 6-04843 del 15 de septiembre de 2003 y del denominado «adicional N° 1», porque el acervo probatorio mostró que, por el afán de entregar unas obras prometidas por su administración, antes que culminara su mandato, procedió a la contratación de los trabajos para el Parque de Las Flores y la Plazoleta Capitol, a sabiendas que no se había culminado el traslado de los vendedores estacionarios que ejercían el comercio en esos lugares10.

Y, en cuanto atañe a la Secretaría de Infraestructura, a cargo de Chartuni González, el expediente dio cuenta que la planificación y contratación del referido proyecto, se encontraba en cabeza de esa oficina.

Queda evidenciado, entonces, que las alegaciones del demandante constituyen una perspectiva de análisis opuesta a la realizada por el fallador.

En efecto, señaló la funcionaria que en la oficina a su cargo se contaba con los planos que contenían los diseños e instalaciones del parque de Las Flores, que al inicio de sus funciones se llegó a un acuerdo para introducir pequeñas modificaciones a los módulos que estaban contemplados en el diseño inicial, pero igualmente aclaró que «la Gerencia de Espacio Público es un ente asesor del Despacho, repito no llevaba procesos contractuales ni era interventora de ningún tipo de obras»11.

Luego, ante la pregunta de quiénes se encargaban de elaborar y asesorar en los temas contractuales de las administraciones de Carlos Alberto Díaz Redondo y Alberto Rafael Barboza Senior, respondió:

En la administración del Dr. Díaz tengo entendido que era la Secretaría de Infraestructura, la Secretaría General, Departamento de Planeación, como lo dije al comienzo, pertenecía a un ente descentralizado de la administración y mi participación con el equipo del Dr. DIAZ era especialmente en los consejos de Gobierno, en los que cada quien iba señalando el cumplimiento de metas, de objetivos que se habían diseñado para el plan de desarrollo en cabeza del Dr. DIAZ en la gerencia de espacio público, los procesos contractuales, igualmente eran llevados por la secretaría de infraestructura, secretaría general, dependiendo de los temas, si era contratación de personal y si eran obras12.

Igual sucede con las comunicaciones señaladas como omitidas, del 8 de junio dirigida al Representante Legal del Consorcio El Parque, y del 26 de agosto de 2004, por parte del Director de la Corporación Vendedores Estacionarios, las cuales, según el censor, corroboran que la Gerencia de Espacio Público y Movilidad adelantó los diseños y planos relacionados con la contratación materia de juzgamiento. Empero, deja de considerar que las instancias no desconocieron las tareas ejecutadas por esa oficina, pero siempre, bajo el claro derrotero que carecía de facultades para celebrar contratos estatales.

Sobre el particular, constata la Sala que el fallador de primera instancia abordó en detalle ese tópico, al momento de examinar el planteamiento expuesto por el procesado Chartuni González, en cuanto al rol secundario desempeñado por la entidad a su cargo en la tramitación del contrato, pues argumentó que únicamente se encargó de adelantar el proceso de selección del contratista y sirvió de canal para inscribir el programa en el banco de proyectos de la Secretaría de Planeación, en tanto que el mismo provino de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad.

Al respecto, esgrimió los siguientes razonamientos:

Lo anterior, porque si bien resulta válida la conformación de un equipo interdisciplinario para el tratamiento de determinados asuntos de la administración pública, así como la delegación de funciones para la efectiva prestación del servicio, en desarrollo del principio de responsabilidad que gobierna las actuaciones oficiales y la necesidad de preservar la confianza en las actuaciones del Estado depositada por los asociados, debe existir claridad y certeza sobre quien (sic) ejerce cada función administrativa. Por lo tanto, no es de recibo que, como en este caso, cuando se trate de actividades que se adelanten en cooperación con otras oficinas o dependencias, se arme una cadena interminable por la tercerización de funciones en las que no se distinga qué labor le correspondía realizar a cada dependencia y nadie asuma la autoría de la elaboración y radicación del presente proyecto cuando su planeación ha sido cuestionada.

A lo largo de la investigación ENRIQUE CHARTUNI GONZALEZ rindió indagatoria en dos ocasiones, y posteriormente en la audiencia pública se sometió a interrogatorio como acusado, diligencias en las que demostró un amplio dominio y experiencia en materia de contratación estatal, y se mantuvo en la versión de que la promoción del proyecto objeto de censura se realizó desde la Secretaría del Interior, Gerencia de Espacio Público y Movilidad de Cartagena, indicando que el verdadero rol de la dependencia que él lideraba se restringía a vigilar la feliz entrega de las obras, pero a su vez, señaló que la función de control y vigilancia de las obras correspondía a la interventoría designada. Igualmente, este procesado sostuvo que los cambios y modificaciones al objeto del contrato obedecieron a decisiones de la administración producto de las concertaciones con los vendedores estacionarios de los parques a recuperar. Entonces se pregunta esta judicatura: ¿cuál fue el papel que desempeñó la Secretaría de Infraestructura en el contrato de obra pública 6-04843 de 2003?

Tras realizar una valoración conjunta de las pruebas recaudadas, se pudo establecer que la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, no tenía facultades para celebrar contratos estatales en la época de los hechos, situación verificable de las declaraciones de los señores FREDY SIERRA VARELA y SILVANA GIAMO CHAVEZ, quienes ostentaron la dirección de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad entre el año 2003 y 2004, y al unísono declararon no haber participado de ninguna forma en la contratación en cita.

En el mismo sentido, se tiene oficio 00406 de fecha 12 de julio de 2013, proveniente de esa misma oficina, en la cual se identifica la Secretaría de Infraestructura Distrital como le entidad contratante de la consultoría que elaboró el proyecto denominado “recuperación urbanística y paisajística del parque de las flores y plazoleta capitol” con fundamento en lo establecido en el Decreto 0346 de junio de 2003 “por medio de la cual se adopta el manual de funciones y requisitos para los diferentes empleos de la Alcaldía de Cartagena”, que consagra como objetivos de esa dependencia:

1. Identificar las obras de mayor importancia en cada uno de los sectores del Distrito, priorizarlas y realizar los estudios y diseños pertinentes para su contratación

2. Realizar las obras de acuerdo a los requerimientos técnicos y contractuales y las acciones necesarias para garantizar el buen estado de las obras durante su vida útil”.

Además, existen elementos que dan cuenta de que la planificación y contratación del proyecto para la “recuperación urbanística y paisajística del parque de las flores y plazoleta capitol”, se encontraba únicamente en cabeza de la Secretaría de Infraestructura Distrital, entidad que, como ya se dijo, intervino inicialmente al momento de radicar el proyecto, luego adelantó todo lo pertinente al proceso de selección del contratista; conforme lo declarado por el mismo CHARTUNI en diligencia de indagatoria y en la vista pública, quien además suscribió el contrato N° 6-04843 de 2003 y sus adicionales N° 1 y N° 2, no obstante la intervención de otras oficinas de la Alcaldía de Cartagena, como la Secretaría de Planeación, Oficina de Asesoría Jurídica o la Gerencia de Espacio Público, coordinadas por disposición de la administración de turno.

También resulta definitiva la respuesta que ofreció CARLOS DÍAZ REDONDO en indagatoria cuando se le preguntó a cargo de quien se encontraba la realización de los estudios de conveniencia y necesidad del proyecto, a lo que contestó que “todos estos estudios fueron hechos por la secretaría respectiva, en este caso, la Secretaría de Infraestructura.

Es que de admitirse la tesis que pretende sacar avante la defensa material y técnica en este caso, quedaría la administración de justicia ante el desolador panorama de no poder reprimir conductas penales en atención al esquema complejo de distribución de funciones que presentan las entidades públicas, cuando el mismo es utilizado por parte del sujeto en quien la ley ha radicado esa competencia, con la única finalidad de evadir la responsabilidad surgida de las actividades que fueron desarrolladas por varias personas o dependencias en cooperación13 (subraya la Sala).

3. De suerte que, si obran solicitudes de disponibilidad y registro presupuestal por parte de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, las que también subraya el letrado como desconocidas, ello no desquicia el juicio de reproche elevado contra los entonces Alcalde Carlos Alberto Díaz Redondo y Secretario de Infraestructura Enrique Chartuni González, por la ausencia de una planificación seria y adecuada.

Es que, cuando el Tribunal apunta, en el mismo sentido, que la indicada gerencia «era aquella dependencia encargada de gestar y concebir los esbozos generales», y que, sin embargo, «tal competencia se circunscribió al diseño de las plazas más caóticas, y a la inscripción de los proyectos para que se analizara su viabilidad y se promoviera su realización», tal reflexión no se contrapone a la advertencia que hace a renglón seguido, según la cual, esa dependencia no se encargaba «de realizar estudios previos, pliegos de condiciones o trámites contractuales, pues, se repite, su labor se limitaba a cumplir funciones de oficina asesora del alcalde, sin que sus propuestas tuviesen carácter vinculante para las secretarías integrantes de la administración»14.

Por esa razón, concretó que la Secretaría de Infraestructura era la oficina encargada de adelantar la contratación respectiva, pues, el propio burgomaestre Díaz Redondo, explicó que era la responsable de la realización del proyecto, lo cual implicaba la formulación del pliego de condiciones, la evaluación y calificación de las propuestas y la selección del contratista y que en palabras del mismo Chartuni González, a la dependencia a su cargo le correspondía llevar a cabo el proceso de contratación.

Sobre ese particular, es necesario precisar que el juez plural no se apoyó en las manifestaciones de dicho contratista para referir que «los módulos en ningún momento de la contratación fueron presupuestados por el Distrito»15, sino en el documento de la Secretaría de Infraestructura que contiene el presupuesto inicial de la obra, donde se contemplaron ocho (8) ítems y en ninguno de ellos se mencionan los módulos.

Por lo tanto, el análisis que ofrece el libelista y que orienta a justificar las razones por las cuales no se contrataron los aludidos módulos, se reduce, nuevamente, a hacer valer una estimación paralela que parte de un supuesto distinto y, lógicamente, no controvierte el criterio del juzgador.

5. En las mismas condiciones aparece sustentado el falso juicio de existencia que pregona el demandante, en relación con lo atestado por los gerentes de espacio público de la época, Edith Salas Osorio y Fredy Sierra Varela, porque se margina del contenido del fallo recurrido, para reiterar, desde su interpretación personal, que esa prueba revela que la no contratación de esos módulos obedeció a factores presupuestales,

Ello obliga a insistir, que el Ad quem sustentó el desconocimiento del principio de planeación, por la falta de contemplación de los módulos donde habrían de ubicarse los vendedores del parque de Las Flores, no solamente en el contenido del presupuesto de la obra, proveniente de la Secretaría de Infraestructura, sino, en el conocimiento de los encartados, antes de la suscripción del contrato, de la necesidad de acondicionar esos lugares para que pudieran laborar.

Así razonó:

Obsérvese que en el presupuesto inicial de la obra, se contemplaron ocho ítems divididos así: (i) preliminares, (ii) cimientos, (iii) mampostería, (iv) pisos, (v) obras varias, (vi) mobiliario urbano, (vii) instalación eléctrica y (viii) batería de baños. Entonces, contrario a lo adverado por los enjuiciados, pese a su evidente necesidad, los módulos en ningún momento de la contratación fueron presupuestados por el Distrito, muy a pesar que, como se dijo, era de conocimiento de los encartados, antes de la suscripción del contrato en mientes, que existía una comunidad organizada de vendedores que exigía, para permitir el correcto, adecuado y pacífico desarrollo de las obras, la garantía de que podrían volver al parque, y además, que se les acondicionara con lugares cómodos para laborar.

Entonces, como quedó sentado, en el marco de una política global del distrito, consistente en la recuperación de las zonas urbanas ocupadas por particulares, y en la que se habían individualizado las plazas más caóticas, precisamente por las exigencias de los ocupantes de tales sitios, Chartuni González y Díaz Redondo eran conscientes de los riesgos que asumía la administración, si se procedía sin la debida concertación con los vendedores estacionarios16.

De lo anterior se sigue, que ambos procesados eran conscientes de la necesidad de negociar con los vendedores todo lo referente a su ubicación temporal, mientras se adelantaban los trabajos en el parque de Las Flores y se les acondicionaban sus puestos para trabajar.

La postura subjetiva del demandante se verifica, una vez más, cuando adicionalmente asegura que se trató de una situación prevista por la administración distrital, al punto que, gracias a la adjudicación de la obra a la propuesta más económica, el remanente ahorrado permitió una solicitud de disponibilidad y un registro presupuestal por la suma de $30.810.297 y que, de esa manera, se abrió paso la adición N°1 para contratar al menos quince (15) módulos para los vendedores estacionarios.

Dicho planteamiento parte de una premisa que las instancias rechazaron al considerar, justamente, que la denominada adición contractual N°1 no fue realmente una adición, en la medida que con ella no se pactaron mayores cantidades de obra a las inicialmente concertadas, sino un nuevo contrato, pues su objeto, es decir, la construcción de los módulos, no fueron contemplados en el negocio jurídico DTC-SID-012-2003, CONTRATO 6-04843.

Criterio que armoniza con el sentado por esta Corporación, cuando ilustró sobre la diferencia entre la adición de un contrato y el contrato adicional, (CSJ SP18532-2017, rad. 43263), atendiendo a las ilustraciones del Consejo de Estado y la Corte Constitucional:

La adición del contrato representa una verdadera ampliación del objeto contractual. Ocurre cuando al alcance físico del contrato se agrega algo nuevo sin variar su esencia, y la ampliación se produce debido a la deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución del objeto contractual17.

Su diferencia con el contrato adicional se fundamenta en el principio de autonomía o independencia de cara al contrato principal, ya que mientras las modificaciones simples o de forma son meras adiciones accesorias de éste, el contrato adicional encierra una modificación de fondo, es decir, un cambio sustancial del objeto convenido.18

La ejecución de las obras adicionales o complementarias (en el contrato adicional) no hacen parte del objeto principal, son una variación del mismo, se trata de obras nuevas, diferentes de las contratadas, o de ítems o actividades no contempladas o previstas inicialmente, pero cuya ejecución en determinadas circunstancias resultan necesarias. Para su reconocimiento es imprescindible la suscripción de un contrato adicional.19

“…la realización de obras adicionales, supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo, se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el contrato, su reclamo resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa20 (subraya la Sala).

Acorde con ese entendimiento, la construcción de los módulos no implicó una deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas que determinara la necesidad de adicionar el contrato inicial, sino que se trató de un ítem o actividad no prevista en éste, que se hacía necesaria para la ubicación de los vendedores de flores, por lo cual, requería la suscripción de un convenio adicional, independiente de inicialmente celebrado, porque no formaron parte de su objeto y tampoco se incluyeron en el respectivo presupuesto.

El otro yerro que propone el demandante, por la senda del falso juicio de existencia frente a la comunicación del 18 de diciembre de 2003, en la que el Secretario de Infraestructura requiere al alcalde encargado su pronta intervención para agilizar el traslado de los vendedores y poder iniciar las obras, es otro argumento que utiliza para reforzar «que la contemplación de los módulos sí hizo parte de la etapa de tramitación a cargo de la Gerencia de Espacio Público, situación que ubica a los propios vendedores en una concausa en la suspensión de las obras y la misma dificultad en la concertación».

Al igual que las demás pruebas cuestionadas por el mismo motivo, limita su disenso a desconocer el criterio de las instancias, que no fueron ajenas a las gestiones adelantadas por dicha oficina, solo que esa situación no relevó de responsabilidad a la Alcaldía Distrital de Cartagena en cuanto se anticipó a la celebración del convenio sin haber definido el manejo que se le daría a la ubicación de los comerciantes y por ello se presentaron los inconvenientes que impidieron el normal desarrollo del contrato.

Inclusive, así lo confirma la comunicación aludida por el impugnante, pues en ella se solicita ayuda para la pronta salida de los vendedores y poder iniciar las obras, pero, en fecha posterior a la suscripción del contrato.

Entonces, si el traslado de los vendedores se produjo después de seis (6) meses de la firma del contrato, como se deriva de la foliatura y se precisa en los fallos, no hay duda que la administración transgredió el principio de planeación, porque no adoptó, previamente, las medidas que garantizaran el cabal desarrollo del objeto pactado.

Esa conclusión no se diluye por el hecho de que el titular de la gerencia haya querido trasladar a los vendedores estacionarios desde antes de la suscripción del contrato, según lo informan el 8 de octubre de 2003 al entonces alcalde Díaz Redondo, los integrantes de la Corporación de Vendedores Estacionarios, y tampoco es posible derivar de allí, como lo hace el actor, «que la contemplación de los módulos sí hizo parte de la etapa de tramitación» del contrato, por parte esa oficina de movilidad.

Si el principio de planeación debe estar presente en todas las etapas contractuales y propende por evitar la improvisación, ello indica que los servidores públicos encargados de adelantar el trámite deben contemplar, antes de la suscripción del contrato, todas las aristas que pueden atentar contra el cabal desarrollo del objeto, y no después, como ocurrió en este caso, donde fue necesario suspender las obras y reiniciarlas después de seis (6) meses, justamente porque no se había definido la situación de los vendedores estacionarios y ello trajo consigo la serie de inconvenientes señalados a lo largo de esta decisión.

Decir, entonces, que la concertación y traslado de los comerciantes del parque fue una situación cabalmente considerada por la administración distrital, conforme a los requerimientos hechos luego de la firma del convenio, por el Secretario de Infraestructura al alcalde encargado y a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad para que se agilizara esa gestión y se pudieran iniciar las obras, no derriba el juicio de reproche concretado en la falta de previsión, por parte de los procesados Díaz Redondo y Chartuni González, quienes encabezaron el cuestionado trámite contractual.

No puede ser otro el discernimiento que extrae del contexto que motivó la celebración del contrato de marras, cifrado en el propósito de materializar el plan de desarrollo de la administración regentada por el ex burgomaestre Carlos Alberto Díaz Redondo, consistente en la recuperación de las zonas urbanas ocupadas por particulares, entre ellas, la remodelación del Parque de las Flores y de la Plazoleta Capitol, y que para efecto de adelantar determinados asuntos, se conformó un equipo interdisciplinario, lo cual no elimina el principio de responsabilidad que rige en materia de contratación, previsto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que obliga al servidor público a velar por la correcta ejecución del contrato, sin que pueda escudarse en el principio de confianza o en la delegación de ciertas tareas.

6. De otra parte, asegura el letrado que el sentenciador desconoció el principio de razón suficiente porque en la construcción de los indicios se limitó a describir los hechos indicadores para concluir en la falta de contratación de los módulos, sin señalar la construcción lógica de las inferencias.

Esta Corporación constata, como se verá, que el fundamento de la censura no evidencia ausencia de sustento idóneo en los razonamientos que critica, sino, nuevamente, su desacuerdo con los juicios judiciales que patentizan las consecuencias generadas por esa omisión y que el Ad quem concretó en estos términos:

En síntesis, la deficiente e improvisada planificación que adelantaron Díaz Redondo y Chartuni González, al no contratar –pese a su evidente necesidad- los módulos requeridos por los vendedores estacionarios del Parque de Las Flores generó con posterioridad (i) la necesidad de celebrar irregularmente un nuevo contrato al que, equivocadamente, se le denominó adición contractual; (ii) una parálisis de seis (06) meses en la obra y el hecho absurdo que algo que estaba proyectado a ejecutarse en 75 días, se haya extendido durante casi diez (10) meses; (iii) la inexistencia de labores ejecutadas con respecto a la Plazoleta Capitol, con el agravante insoslayable que, pese a tener un presupuesto inicial de $128.000.000, la sola remodelación del parque costó $284.000.000, es decir, más del doble de lo que en principio se planeó21.

Frente a esos tópicos, el censor rebate, inicialmente, que el atraso de las obras por el término de seis (6) meses no se puede ligar a la ausencia de planeación porque la oposición al traslado, por parte de los vendedores, no obedeció a la falta de contratación de los módulos, sino a aspiraciones de rediseño, además de inconformidades con el consenso, traslado y reubicación que correspondía a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad.

Ese planteamiento del recurrente confunde dos aspectos que el fallador analizó de manera independiente porque, una, es la no contratación de los módulos como muestra de la deficiente planeación y otra es la parálisis de las obras generada por aquella omisión, la que, a su vez, se produjo porque no se había llegado a un acuerdo con los comerciantes del parque sobre las condiciones de su traslado, regreso e instalación definitiva, tal como se desprende de las siguientes consideraciones del fallador de primer grado:

Sin embargo, la responsabilidad de que el traslado de los vendedores estacionarios del parque Las Flores se haya dado el 15 de marzo de 2004, seis meses después de que se firmara el contrato, momento en el que apenas se llegaría a un primer acuerdo sobre las condiciones de traslado de los comerciantes, su regreso e instalación definitiva en el parque de Las Flores, no recae sobre los funcionarios de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, a pesar de haber sido esa dependencia la que adelantó estas gestiones, porque bien es sabido que por más que se establezca un cronograma de actividades, puede tardar más tiempo del previsto llegar a un acuerdo de esa índole por la dificultad que implica reunir a todos los particulares con interés y conciliar todos los puntos propuestos, así como no es posible para la administración pública anticiparse a los compromisos que adquirirá en las negociaciones e incluso debe contemplar la posibilidad de que no se llegue a un acuerdo total. No obstante, esa responsabilidad sí recaía sobre el Distrito de Cartagena pero previa celebración del contrato, no después, porque todos los estudios de conveniencia, diseños y planos debían ajustarse a las reales características del parque de Las Flores, y como tal debían incluir a los vendedores de flores como parte del paisaje de esa reconocida plaza turística de la ciudad, lo cual no fue de ninguna manera sobreviniente a la celebración del contrato, pues su presencia en esa plaza data de años atrás y era conocida por toda la ciudadanía, además, se encontraban en negociaciones con la Alcaldía de Cartagena para formalizar la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del parque de Las Flores, como efectivamente se hizo a través del contrato No 002-2004. No se trataba entonces de una problemática susceptible de manejarse en forma aislada, sino de manera conjunta con la decisión del proyecto, consideración que no se tuvo y que desencadenó una serie de inconvenientes en su ejecución.

El compromiso del 11 de marzo de 2004 al que llegaron la Alcaldía, la Gerencia de Espacio Público y la corporación de vendedores estacionarios del parque de Las Flores COVEPAFLOR, a través de la cual se dispuso el traslado de los vendedores de flores, ninguna mención hace sobre el diseño de las casetas e instalaciones de redes de servicios básicos, ni en ninguna otra acta de acuerdo anterior que haya sido allegado al expediente, y es porque hasta ese momento no había un acuerdo definitivo al respecto. Así se puede corroborar con la misiva de fecha 5 de abril de 2004 dirigida al entonces alcalde ALBERTO BARBOZA SENIOR, suscrita por representantes de COVEPAFLOR, en la cual se expuso que el ingeniero contratista les había mostrado a los vendedores estacionarios el diseño y ubicación de los módulos, a lo que manifestaron que tenían observaciones a los diseños de la obra que ya se encontraba en curso e incluso se anexa un plano con los requerimientos de la propuesta22.

Nótese que el juez cognoscente, en el cometido de concretar las razones por las cuales la responsabilidad del traslado de los vendedores recae en el Distrito de Cartagena, dejó bien claro que las manifestaciones sobre el diseño de los módulos solo se hicieron con posterioridad al traslado de aquellos -5 de abril de 2004- y que nada dijeron al respecto, en el primer acuerdo al que llegaron con la alcaldía, esto es, el 11 de marzo de 2004.

En la misma línea defensiva, el letrado asegura que la adición presupuestal N° 1 fue un ejercicio necesario debido a la falta de presupuesto que venía proyectado y que exigió un manejo de previsión y proyección por parte de la administración y, por lo tanto, no puede representar un indicante de la no inclusión de los módulos en el contrato, como fruto de la falta de planeación sino, por el contrario, muestra que la administración proyectó y ajustó el contrato para asegurar y procurar sus fines esenciales y que estos apuntaban a la construcción de los módulos para vendedores.

Ese aislado planteamiento no justifica el que se hubiese pretendido ampliar el objeto del contrato inicial, mediante una adición, como es la pretensión última del letrado, pues lo relevante es que esa obra no fue contratada, ni contemplada en el presupuesto y, por ende, se trataba de un nuevo ítem que, como tal, imponía celebrar un nuevo convenio ajustado a las reglas de la contratación.

Así lo expuso el juez colegiado:

…pese a advertir la necesidad de contratar los módulos para los vendedores estacionarios del parque de las Flores, decidieron irresponsablemente adelantar la contratación sin haber organizado previamente todos los aspectos que demandaba la obra para su eficiente ejecución. Lo que aconteció con posterioridad, cimenta con mayor fuerza la anterior conclusión: como primera medida, conviene aclarar que la adición contractual N° 1 no fue realmente una adición, habida cuenta que con esta no se pactaron mayores cantidades de obra a las inicialmente concertadas. Al respecto, es claro que el acto jurídico en mientes se circunscribió a convenir módulos para los vendedores estacionarios del Parque de Las Flores, de modo que, en realidad, se trataba de un nuevo contrato, pues, se reitera, su objeto no fue contemplado en el negocio jurídico inicialmente estipulado23.

El libelista no controvierte el criterio jurídico a partir del cual se estableció que los módulos no fueron contemplados en el contrato inicial y, por ello, su réplica aparece incompleta, dado que, el procedimiento adelantado con ocasión de esa supuesta adición N° 1, es otra de las consecuencias generadas por la deficiente e improvisada planificación que adelantaron Díaz Redondo y Chartuni González.

Falta así al principio de corrección material porque, se repite, los juzgadores no evidenciaron que la construcción de los módulos significara mayores cantidades de obra, sino una tarea no prevista en el contrato que se pretendió adicionar.

En suma, la Sala no avizora que el juzgador incurrió en falso juicio de existencia por omitir la prueba recién analizada, que sustenta la postura del demandante, incluida la declaración de la Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Cartagena, María Eugenia García Montes, sino que la rechazó, tal como se desprende de la estructura argumentativa de la sentencia recurrida, que contiene suficientes fundamentos jurídicos, fácticos y probatorios relacionados con el tema planteado.

Adicionalmente, el libelista recrimina que, estando en firme la decisión de preclusión a favor de los procesados por el delito de peculado, porque no se demostró la apropiación de dineros, se haya usado como indicante la diferencia entre el valor inicial y el finalmente liquidado, donde se hizo un reconocimiento sobre las obras adicionales necesarias en la contratación.

Al efecto, basta recordar que la colegiatura se refirió al tema del sobrecosto de las obras del Parque de Las Flores para denotar las consecuencias generadas por la imperfecta planeación del negocio jurídico.

Y pese a que la recuperación de la Plazoleta Capitol también hizo parte del objeto del contrato 6-04843-2003, el censor, apoyado en las manifestaciones de su asistido Chartuni González, procura justificar la no realización de esas obras, argumentado que el presupuesto fue consumido con la remodelación del Parque de Las Flores, bajo la premisa de ser un proyecto fundamental que tenía dolientes y los vendedores estacionarios eran una necesidad manifiesta de la gestión gubernamental.

Sucede, sin embargo, que para tener completamente satisfechos los requerimientos de la contratación pública y los principios que la regulan, es preciso que los funcionarios encargados de liderar el trámite contractual, adopten todas las medidas encaminadas a garantizar el cumplimiento de los fines estatales. De allí que, el principio de planeación obligue a que se precise el objeto contractual, a través de estudios adecuados, para evitar la producción de un daño o perjuicio.

Por lo tanto, en casos como el presente, donde aparece abiertamente quebrantado ese postulado, los procesados no se pueden escudar en las presuntas contingencias surgidas con posterioridad a la suscripción del convenio y que, entre otras cosas, llevaron a suprimir el objeto contractual concerniente a la Plazoleta Capitol.

Tanto menos pueden descargar el incumplimiento de sus obligaciones en otras dependencias que trabajaron de manera coordinada en procura de sacar avante el programa de gobierno, pues a era ellos a quienes correspondía constatar si las tareas realizadas por los demás atendían a los requerimientos de la contratación legalmente exigidos.

Por todo lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar.

Así las cosas, la Sala concluye que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo del peticionario no encuentra recibo en esta sede excepcional.

Y es que, en rigor, lo que se plantea es una diferencia de criterio acerca de la interpretación que de los medios delictuosos hizo el despacho judicial cuestionado y la valoración probatoria que efectuó de cara a los cargos planteados en casación, concluyendo, de un lado, que la nulidad deprecada por la supuesta vulneración de garantías fundamentales, de cara a la ruptura procesal no estaba justificada; y, por otra parte, que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el que fue condenado el gestor está debidamente probado y configurado, lo que determinó la improsperidad de la demanda de casación.

Al respecto también se ha dicho de forma reiterada que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes». (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01)

3. Por otra parte, respecto de las censuras de cara a la supuesta omisión del fallador de instancia, en decretar de oficio la copia del Decreto n° 0304 del 19 de mayo de 2003, a fin de establecer con fundamento las funciones atribuidas a cada uno de los procesados; y, que los Magistrados del Tribunal estaban incurso de una causal de impedimento para conocer del asunto en segunda instancia, se concluye que tales reparos no los esgrimió en apelación ni en casación, siendo esos los escenarios naturales para el particular, sumando a que lo relativo a la causal de apartamiento, el gestor tampoco formuló la recusación respectiva, conforme lo dispuesto en el Estatuto Penal.

De ese modo el reclamo actual resulta improcedente, toda vez que el descuido en el empleo de los medios de protección que existen hacia el interior de las actuaciones judiciales impide al juez de tutela interferir los trámites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos fenecidos, lo que significa que cuando no se utilizan los mecanismos de protección previstos en el orden jurídico, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, en tanto el resultado sería el fruto de su propia incuria.

Frente al punto en comento, la Corte ha sido enfática en que si los titulares de la salvaguarda desperdiciaron «las diferentes oportunidades procesales»:

…es inadmisible la pretensión de recurrir tal actuación por esta vía extraordinaria o tratar de recuperar mediante ese instrumento tal posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos derrochados…, ni para establecer una paralela forma de control de las actuaciones judiciales, circunstancia que, acorde con reiterada jurisprudencia, impide la intervención del juez constitucional en tanto no está dentro de la órbita de su competencia suplir la incuria, los desaciertos o descuidos de las partes en el ejercicio de sus facultades, cargas, o deberes procesales, pues esa no es la finalidad para la cual se instituyó la tutela. (STC, 6 jul. 2010, rad. 00241 01; reiterado en STC, 5 abr. 2011, rad. 00015 01, STC, 8 mar. 2012, rad. 2012-00101-01).

3. Por lo dicho en precedencia, se respaldará la determinación de primer grado.

DECISIÓN

Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, niega el amparo solicitado.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no impugnarse.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

1 Folios 43 y 44 Cuaderno 2.

3 Folios 39 y 40 Ib.
4 Folio 41 Ib.
5 Folios 224 y 225 Cuaderno 1.
6 Folio 610 Cuaderno 2.
7 Folio 354 Cuaderno 2.
8 Folios 216 y 217 Cuaderno 1.
9 Folios 43 y 44 Cuaderno 1 de la causa.
10 Folio 44 Ib.
11 Folio 766 Cuaderno 3.
12 Folio 767 Ib.
13 Folios 45 a 47 Cuaderno 2 de la causa.
14 Folios 38 y 39 Cuaderno del Tribunal.
15 Folio 43 Ib.
16 Ib.
17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. No. 2081733 25000-23-26-000-2002-000372-01 29201, de 29-IV-015.
18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. No. 2027402, de 30-X-03.
19 Consejo de Estado, Sección Tercera, No. 2034904 de 18-IV-02, y Rad. No. 20074009 de 31-VIII-011.
20 Consejo de Estado, Sección 3, No. 2034904 de 18-VII-02.
21 Folios 46 y 47 Cuaderno del Tribunal.
22 Folios 40 y 41 Cuaderno 2 de la causa.
23 Folio 44 Cuaderno del Tribunal.