Asistente Jurídico Inteligente
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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC4893-2017
Radicación n.º 11001-02-04-000-2017-00246-01
(Aprobado en sesión de cinco de abril de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 2 de marzo de 2017 por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, dentro de la acción de tutela promovida por Leonel Rivas Minotta contra la Sala de Casación Laboral de esta Colegiatura, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado Dieciséis Laboral de esta ciudad y el Banco Popular, a cuyo trámite fueron vinculados los intervinientes del proceso objeto de queja constitucional.
ANTECEDENTES
1. El promotor reclama la protección de los derechos fundamentales a «la indexación de la primera mesada pensional»; a «mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional», a la igualdad, al mínimo vital y móvil, a la vida en condiciones dignas, al debido proceso «aplicable a los trabajadores» y a la favorabilidad laboral en relación «con [el] equilibrio en las relaciones de trabajo» (folio 2, cuaderno 1).
En consecuencia, solicita se «dejen sin efecto o valor jurídico alguno las sentencias que se emitieron en [su] caso…»; que en su lugar, se ordene «directamente al Banco Popular… proceda a indexar [su] primera mesada pensional con la fórmula explicada por la Corte Constitucional en las sentencias T-098 de 2005, T-425 de 2007[,] T-815 de 2007 y T-1055 de 2007», o la de la «Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia contenida en la sentencia radicad[a] 31222 de 2007», con vista en el último salario que recibió «pagando igualmente el valor del retroactivo que corresponda desde el momento en que se interrumpió la prescripción, y haciendo los reajustes anuales a que haya lugar[,] de conformidad con el orden jurídico vigente en esta materia y pagándo[le] la pensión hacia el futuro» (folios 7 y 8, cuaderno 1).
2. La queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:
2.1. Leonel Rivas Minotta promovió un juicio ordinario laboral en contra del Banco Popular, con el fin de que le fuera reconocido su derecho a la pensión de jubilación, al igual que el derecho a la indexación de la primera mesada, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que el 21 de febrero de 2003 dictó sentencia, en la que accedió al reconocimiento de la asignación de retiro a partir del 30 de octubre de 2000, en cuantía de $217.553,73, esto es, en equivalencia a 1 salario mínimo legal mensual vigente, razón por la cual el demandante formuló alzada.
2.2. El 16 de mayo siguiente, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá modificó el fallo del a-quo, resolviendo pagarle la mesada por $355.003,43, es decir, a 1,2 salarios mínimos, razón por la que considera que no fue indexada esa prestación.
2.3. Inconforme con las determinaciones de instancia, el quejoso interpuso casación pidiendo casar parcialmente la sentencia del ad-quem; el 2 de febrero de 2005, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia mantuvo incólume la providencia recurrida; circunstancia que, en su sentir, conllevó a que recibiera una pensión depreciada en el 50% de su valor real, de acuerdo a los ingresos que devengaba cuando se produjo su retiro.
2.4. Indicó que tales proveídos ocasionaron un «perjuicio vitalicio» al desconocer que el Estado debe garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales, en razón de lo cual promovió acción de tutela suplicando su revocatoria, pedimento que fuera desestimado por la Corte Constitucional en sentencia de revisión T-070/07.
2.5. Adujo que posteriormente, la Sala de Casación Laboral de la Corporación mediante fallo de 20 de abril de 2007, radicado nº 29470, recogió el precedente relativo a negar la indexación de la primera mesada pensional, admitiendo lo sostenido por la Corte Constitucional en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, al declarar tal derecho como una garantía derivada del artículo 53 de la Constitución Política; después, en la decisión radicada bajo el nº 31222 aquella Sala de Casación recogió todo pronunciamiento que resultare contrario a la fórmula que se hubiere empleado en casos similares donde no se consagró la forma de actualizar la mesada pensional; y finalmente, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación profirió la sentencia 47709 de 2013 en la que estableció que el «derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de la pensión… cobija por igual a todos los pensionados» (folio 3, cuaderno 1).
2.6. Refirió que la Corte Constitucional en SU-637/16 reiteró tal posición, precisando con fuerza vinculante «que el derecho a la indexación es… constitucional, de carácter universal y se predica de todos los pensionados» (folio 4, cuaderno 1).
2.7. Explicó que los cambios jurisprudenciales anotados fueron posteriores a las decisiones del proceso ordinario instaurado, de manera que su caso se resolvió en una época en la que no se accedía a indexar las pensiones.
2.8. Sostuvo que no es justo que siga padeciendo los efectos negativos de unas sentencias que fueron expresamente recogidas por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, por lo que debe ser aplicado el criterio que se adoptó en la sentencia de tutela de esta Sala de Casación con radicado nº 2016-04909; reiterado en STC1426-2017.
2.9. Agregó que su caso trata de un tema de pura indexación pensional y que busca la protección del derecho que, en su justa dimensión, se le ha protegido a cientos de pensionados por no haberse ordenado la indexación de esa asignación, dado que aún no se ha materializado la prerrogativa de mantener el poder adquisitivo de la misma como lo indica el artículo 53 de la Constitución Política, pues cuenta con gastos superiores a sus ingresos, vulnerándose su mínimo vital.
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá realizó un recuento de las actuaciones surtidas en el juicio cuestionado e indicó que la decisión fue proferida acatando los mandatos constitucionales y legales vigentes al momento de adoptar la misma; y no ha vulnerado derecho fundamental alguno.
2. El Banco Popular S.A. solicitó rechazar por improcedente la tutela dado que no se ha vulnerado derecho alguno del actor y señaló que esta no es instancia adicional para controvertir lo dicho por el órgano de cierre; que el accionante de forma temeraria acudía por tercera vez a la tutela; que las sentencias emitidas ya hicieron tránsito a cosa juzgada y no constituyen vías de hecho, por lo que un posterior cambio de jurisprudencia «no es causal suficiente para anular dichos fallos»; que al gestor sí le fue concedida la indexación de su pensión; que no cumple con el requisito de la inmediatez, pues acudió al amparo 12 años después de que fue emitido el fallo de la Corte Suprema de Justicia. Solicitó que, en caso de llegarse a ordenar la reliquidación de la pensión, se le autorice para descontar los valores pagados, aplicar la figura de la compartibilidad con la pensión de vejez y los valores prescritos (folio 155, cuaderno 1).
3. La Sala de Casación Laboral de esta Corte adujo que el peticionario ya había presentado una tutela frente a la sentencia cuestionada, la que fue seleccionada por la Corte Constitucional en sentencia T-070/07, confirmando la negación del resguardo; que lo que se pretende «es desquiciar las decisiones constitucionales que resolvieron la inexistencia de la transgresión ius fundamental», lo cual no es procedente, pues esta acción no puede utilizarse para cuestionar decisiones emitidas en trámites de la misma naturaleza; que admitir un reexamen ante un cambio jurisprudencial, lesiona los principios del Estado Social de Derecho, la seguridad jurídica y la confianza legítima; y no cumple con el requisito de la inmediatez, dado que es un asunto que hace más de diez años hizo tránsito a cosa juzgada (folio 238 vuelto, cuaderno 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala de Casación Penal de esta Corporación negó el amparo al considerar que no concurría ninguno de los presupuestos de procedencia del resguardo, pues se brindaron todas las garantías fundamentales y no se incurrió en arbitrariedad; que el hecho de que las pretensiones del gestor no hayan sido estimadas, no significa que la actuación sea caprichosa; que los fallos expusieron las razones fácticas, probatorias y jurídicas por las que se adoptaba esa decisión, fundándose en los presupuestos legales y jurisprudenciales que para la época se hallaban vigentes, pues el pronunciamiento de la Corte Constitucional que propició un cambio radical en la materia fue emitido dos días después; y las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral, en su calidad de máximo órgano de la jurisdicción ordinaria de esa especialidad, no tienen la posibilidad de revisión cuando adquieren firmeza.
LA IMPUGNACIÓN
El accionante impugnó la referida decisión reiterando los argumentos expuestos en su escrito inicial y aduciendo que la sentencia SU 637 de 2016 de la Corte Constitucional aclaraba como debía hacerse el pago de la mesada pensional, esto es, desde el 13 de diciembre de 2007.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
Por lineamiento jurisprudencial, este instrumento excepcional no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado «vía de hecho», situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer las garantías esenciales conculcadas siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa, dado el carácter subsidiario y residual del resguardo y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. En el presente asunto, el accionante acude a la tutela al considerar que se transgreden sus prerrogativas esenciales, pues en su criterio, no fue reconocida la indexación de la primera mesada pensional por los juzgadores de instancia y por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia laboral1, debido a lo cual suplicó aplicar a su particular situación las sentencias T-098/05, T-425/07, T-815/07, T-1055/07 y SU-637/16 de la Corte Constitucional; y STC5869-2015, STC-4909-2016 y STC1426-2017 de esta Sala de Casación.
En ese contexto, de entrada surge palmario la necesidad de precisar que, de acuerdo con la documental allegada al trámite tuitivo se advierte con total claridad que la primera mesada pensional del quejoso fue indexada por los jueces de instancia, puntual determinación que no fue casada por la Sala Laboral de la Corporación; no obstante lo cual tal cálculo fue realizado con basamento en la fórmula que la jurisprudencia para la época de liquidación admitía, la que posteriormente fue recogida por las altas Cortes, dando paso a un método de cómputo que atiende el principio pro operario.
En tal virtud, fuerza interpretar la demanda en el sentido de que el reproche esgrimido por el accionante se enfila a que se acceda a la aplicación de la metodología de cálculo más favorable a sus intereses.
3. De otra parte, en primer lugar, se pone de presente que esta petición tuitiva no es temeraria, pues si bien es cierto que el aquí reclamante en anteriores oportunidades formuló acciones de tutela por hechos análogos a los de ahora, lo cierto es que la actual petición está fundada en una nueva circunstancia, ésta es el cambio de jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corporación, ocurrido en sentencia SL 30602, 13 dic. 2007, en punto de adoptar la fórmula más beneficiosa para el trabajador para calcular la indexación de la primera mesada pensional, al igual que la sentencia SL 736-2013, 16 oct., rad. 47709, que reconoció el derecho universal que les asiste a los trabajadores de que su asignación de retiro sea actualizada monetariamente; y se circunscribe a las sentencias SU-637/16, STC5869-2015, STC-4909-2016 y STC-1426-2017, la primera de la Corte Constitucional y las siguientes de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente.
A dicho propósito, esta Sala ha precisado que el cambio de la jurisprudencia sentada constituye un hecho nuevo, en razón a que se pone en juego la prerrogativa a la igualdad de quienes acudieron a la jurisdicción cuando estaba vigente la inicial interpretación normativa. Así lo expresó:
…en efecto, para la fecha en que se interpuso la primera acción de tutela no existía certeza del derecho reclamado, pues la jurisprudencia de la Sala Laboral no había admitido la posibilidad de indexar la primera mesada en los casos en que el derecho a la pensión se había causado con anterioridad a la Constitución de 1991; de ahí que la negación del amparo por criterio razonable fuese justificado… (CSJ STC, 4 nov. 2014, rad. 00166-01).
4. En segundo lugar, menester es explicar que en este caso aun cuando se cuestionan las sentencias de instancia y de casación dictadas al interior de un proceso ordinario laboral, siendo la última de ellas proferida el 2 de febrero de 2005 por la Sala Laboral de esta Corporación, al tratarse de un derecho pensional, el cual goza de carácter imprescriptible e irrenunciable, vitalicio y de tracto sucesivo, éste puede reclamarse en cualquier tiempo.
En torno a la oportunidad en el planteamiento de estas acciones, la Corte Constitucional dijo:
… hay casos en los no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando hay de por medio reclamos sobre pensiones, y cuando el desconocimiento o vulneración del derecho fundamental subsiste con el paso del tiempo. Esto en virtud de que la inmediatez no puede ser entendida como una caducidad, toda vez que la Constitución no ha previsto la caducidad de la acción en el artículo 86.
Por lo anterior, y de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución, que establece que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, en el presente caso puede determinarse que la vulneración a dicho derecho del señor Salgado Herrera persiste en el tiempo. Esto por cuanto, la negación al incremento de su mesada pensional por concepto de compañera permanente dependiente le impide al actor contar con un ingreso básico que le permita satisfacer sus necesidades en forma digna (CC T-217/13).
5. Esta Sala ha sostenido que la indexación obedece a un método económico utilizado para:
…reajustar el valor de una suma de dinero por la pérdida de poder adquisitivo que ha sufrido la moneda en virtud del fenómeno de la inflación.
La corrección del valor del dinero no es un hecho jurídico sino económico, pues depende de la política monetaria y de las leyes del mercado. Por ello, su reconocimiento por parte del derecho no es más que una consecuencia de la aplicación de los principios de justicia y equidad, pues de lo contrario se estaría afectando el poder adquisitivo de las personas.
La Sala de Casación Laboral de esta Corte, en providencia de 8 de agosto de 1982, acogió la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional como mecanismo para garantizar el poder de compra de las personas frente al fenómeno de la inflación. La misma Corporación, en fallo de 15 de septiembre de 1992, reconoció expresamente que la indexación procedía cuando transcurría un tiempo considerable entre la fecha de desvinculación del trabajador por cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, y la fecha en que tal prestación se hacía exigible, toda vez que el último salario recibido no podía ser tomado como base del ingreso de la liquidación, debido a su evidente devaluación. En similares términos se dictó la sentencia de 11 de diciembre de 1996.
En fallo de 18 de agosto de 1999 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia cambió su jurisprudencia luego de estimar que la indexación sólo procede en los casos previstos por el legislador, es decir para las pensiones reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Esta posición fue declarada contraria a los postulados constitucionales en sentencia SU-120 de 2003, la cual se sustentó, entre otros, en los principios de favorabilidad y efectividad de las garantías laborales.
El derecho universal a la actualización de la primera mesada, por su parte, fue reconocido en sede de control abstracto en los fallos C-826 y C-891A de 2006, al pronunciarse la Corte Constitucional sobre la exequibilidad de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
En sentencia de 31 de julio de 2007, la Sala de Casación Laboral estableció una nueva orientación jurisprudencial, según la cual la indexación de la primera mesada pensional se debe reconocer no solo a las pensiones de carácter legal sino también a las de origen convencional. Sin embargo, limitó ese derecho a las pensiones reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991.
Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 1073 de 2012, reiteró que el derecho a la indexación cobija a todos los pensionados, sea que hayan adquirido su derecho con anterioridad o con posterioridad a la Constitución de 1991, pues no existe ninguna razón jurídica para establecer una distinción odiosa y que afecta el derecho a la igualdad entre ambas clases de pensionados. En esa providencia se precisó que tal derecho se hace exigible a partir del proferimiento de tal fallo (12 de diciembre de 2012), pues antes de esa fecha no existía un criterio claro y unificado en torno al tema de la actualización de la base salarial, por lo que no se puede exigir al demandado el pago del retroactivo con anterioridad a ese momento.
En fallo de 16 de octubre de 2013, la Sala de Casación Laboral adoptó una nueva postura doctrinal, en la que consideró su orientación al respecto, y retomó su jurisprudencia anterior a 1999, en el sentido de aceptar que la indexación de la primera mesada procede “respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.”
En la sentencia T-448 de 2013 se reiteró que «negar el derecho a la actualización de la primera mesada de un pensionado –sin distinción del origen de la pensión– que consolidó su derecho antes de la Constitución de 1991 o de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contraría el mandato Superior del derecho a percibir una pensión mínima vital calculada teniendo en consideración los fenómenos inflacionarios y la consecuente pérdida del poder adquisitivo del dinero. Así como también compromete los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.»
Esta sentencia destacó, de igual modo, la obediencia que todas las autoridades deben al precedente de unificación, de suerte que su desconocimiento implica una grave vulneración de los derechos fundamentales: «Una vez ha sido sentado por parte del respectivo máximo órgano, no es dado que se realice una interpretación distinta o alterada de la efectuada por la jurisprudencia de unificación, en tanto que si en un caso disímil se aceptara su aplicación, se avalaría una relativización de lo dispuesto en el precedente mediante estructura de regla.» [Se subraya]
Finalmente, la sentencia T-182 de 2014 retomó en su integridad las razones en que se sustentó el fallo de unificación SU-1073/12 para reconocer el derecho universal a la indexación de la primera mesada, el cual –aseveró– «es predicable de todas las personas pensionadas y, por supuesto, de aquellas que adquirieron tal calidad con anterioridad a la expedición de la Constitución Política. En efecto, todos los pensionados sufren las graves consecuencias de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, es decir todos se encuentran en la misma situación y, por tanto, deben recibir igual tratamiento.»
Esta última providencia enfatizó, de igual manera, la regla contenida en la sentencia SU-1073/12 con relación a que «pese al carácter universal del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, la divergencia interpretativa sobre su procedencia en aquellas causadas con anterioridad a 1994, hace que sólo a partir de esta decisión de unificación se genere un derecho cierto y exigible». (Negrilla en el texto original). (CSJ STC, 4 nov. 2014, rad. 2014-00166-01).
En lo atañedero a la fórmula que debe emplearse para liquidar la primera asignación de retiro, la Corte Constitucional explicó:
…se configura el defecto denominado violación directa de la Constitución cuando un juez ordinario laboral se niega a reconocer la indexación de la primera mesada pensional o accede a ella pero con base en una fórmula restrictiva, ya que vulnera el derecho de las personas a mantener el poder adquisitivo de su pensión de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 53 superiores, tal y como lo estableció esta Corporación en las sentencias SU-1073 de 20122, T-1086 de 20123, T-1095 de 20124, T-007 de 20135 y T-255 de 20136.
…En efecto, al revisar las sentencias proferidas en el proceso ordinario laboral cuestionado, este Tribunal encuentra que si bien en las mismas se hizo alusión en forma correcta al precepto normativo que sirve de fundamento para el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional y de la indexación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, esto es el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo es que se utilizó una fórmula para su liquidación diferente a la adoptada por esta Corte, la cual resulta desfavorable para el goce de la prestación de jubilación del demandante.
…Específicamente, la fórmula utilizada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá fue la actualización anual del promedio del último año de salario devengado por el trabajador, con base en la variación del indicie de precios al consumidor, según certificación que expide el DANE, teniendo en cuenta los días a indexar y los días del tiempo servido; en contraste de la usada reiteradamente por esta Corporación, a saber R= RH x (IPC final / IPC inicial), donde «el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al pensionado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de notificación de esta sentencia, entre el índice inicial, que es el vigente al causarse cada mesada pensional»7 (CC T-529/14).
6. En el sub examine la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con sentencia de 16 de mayo de 2003 reconoció al interesado la pensión de retiro a partir del 30 de octubre de 2000, por valor de $355.003,43, tras considerar la procedencia de la indexación de la primera mesada de retiro, a partir de la fórmula utilizada por la Corte Suprema de Justicia, actualizando el salario promedio del último año de servicio ($131.850,00) «por los IPC del año de retiro al mes en que se causó el derecho, por número de días a indexar por año, dividido por el número de días contados desde el día siguiente de la fecha de la desvinculación hasta el día en que se causó el derecho (cumplimiento de edad para pensión)», conforme al cuadro adjunto a la providencia (folios 53 y 54, cuaderno 1).
Por su parte, la Sala de Casación Laboral en providencia de 2 de febrero 2005 no casó la anotada sentencia del ad-quem, en lo tocante a la aplicación de la fórmula más favorable para liquidar la indexación de la mesada pensional, estimando que:
…ya tuvo oportunidad de pronunciarse en el sentido según el cual el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la actualización anual de la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, esto es garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando esta preceptiva a todas las situaciones cuya actualización sea procedente en los términos de la precitada ley.
Criterio reiterado recientemente en sentencia de 10 de diciembre de 2004, radicada con el número 21690, en la que se anotó, lo siguiente:
…«El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.
De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.
Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada…».
Luego, es claro entonces que el sentenciador de segundo grado no incurrió en el error de hermenéutica denunciado por la censura (folios 86, 87, 89 a 91, cuaderno 1).
Los lineamientos jurisprudenciales referidos a espacio y contrastados con el asunto en ciernes, advierten necesaria la intervención del juez de tutela, comoquiera que no obstante haber sido actualizada la primera mesada de jubilación en la decisión del Tribunal de segundo grado, la fórmula empleada no conservó el poder adquisitivo de la misma, pues la prestación dispuesta redujo en más de un 50% el monto de lo percibido por Rivas Minotta al momento del retiro, situación que pone de manifiesto la afectación de su mínimo vital.
Por consiguiente, fue desconocida la jurisprudencia constitucional relativa a la forma de calcular la indexación de la primera mesada pensional por los estrados judiciales que tramitaron el proceso laboral objeto de la solicitud de amparo, dado que aplicaron una fórmula restrictiva y desfavorable, que desatiende la que ha sido utilizada por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y, de unos años para acá, por la Sala especializada en el tema perteneciente a la Corte Suprema de Justicia.
No se tuvo en cuenta que el fenómeno inflacionario es una figura que afecta a toda la sociedad, que la indexación es una herramienta para combatir los efectos de la inflación que produce la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda, y que su no aplicación desconoce diferentes principios constitucionales.
Luego, entonces, se concluye que el juez de tutela forzosamente debe intervenir en el caso bajo estudio, habida cuenta que en las decisiones emitidas al interior del juicio ordinario laboral iniciado por el gestor del amparo y otros en contra del Banco Popular S.A., no se efectuó la actualización de la primera mesada con base en la fórmula establecida por la Corte Constitucional en sentencia T-098/058, reiterada en la SU-1073/12 y T-529/14, la que fuera adoptada igualmente por la Sala de Casación Laboral de la Corporación en SL, 13 dic. 2007, rad. 30602; lo que devino en afectación de los derechos del actor, dado que si bien utilizó una ecuación aritmética aceptada por la jurisprudencia de la época, que era razonable, ésta resultó ser la menos favorable al trabajador, contrariando el principio constitucional pro operario, en razón de lo cual se otorgará el resguardo deprecado en este excepcional escenario.
7. Con todo, la liquidación de la prestación sólo es exigible desde el 13 de diciembre de 2007, fecha en la que la Sala de Casación Laboral acogió la fórmula de indexación pensional más favorable al trabajador, que venía siendo utilizada por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, unificándose de esa manera, por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria en materia laboral, la posición jurisprudencial de las altas Cortes sobre ese particular aspecto, generando así la certeza jurídica del derecho reclamado por el trabajador.
En esas condiciones, la última Corporación citada, en sentencia SU-637/2016 explicó que:
…encuentra necesario hacer algunas consideraciones sobre las reglas que utilizará para determinar el retroactivo que deberá pagársele al accionante, ahora que se ha establecido que procede la indexación de la primera mesada pensional utilizando una nueva fórmula. Sin embargo, como se indicó en consideraciones precedentes, debe tenerse en cuenta que con esto no se pretende establecer una regla de prescripción de mesadas, en tanto que la jurisprudencia constitucional ha afirmado que para pensiones reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y en las cuales la prescripción no fue alegada dentro del proceso ordinario por alguna de las partes, la Corte no tiene competencia para declarar de oficio dicha prescripción9.
51. Debido a esto último, esta Corporación tomará el 13 de diciembre de 2007 (fecha de la sentencia de la Corte Suprema) como el momento en el cual se consolidó la posición jurisprudencial acerca de que lo más adecuado en términos de equidad y justicia material es utilizar la fórmula de indexación que más beneficie al trabajador, siendo ésta, generalmente, la definida originalmente por la jurisdicción contencioso administrativa y luego adoptada por las otras Altas Corporaciones. Por ende, ordenará el pago del retroactivo a favor del accionante desde esa fecha, equivalente a la diferencia resultante entre lo que el ente accionado debía pagar al haberse aplicado la fórmula correcta de indexación y lo que efectivamente pagó como consecuencia del reconocimiento de la pensión. La Sala considera que esta manera de determinar el retroactivo, si bien novedosa, atiende a la justicia material en este caso concreto, porque compensa adecuadamente al accionante por el tiempo durante el cual recibió una pensión liquidada con la fórmula menos favorable y, por otro lado, reconoce que el Banco accionado ha venido pagando la mesada según las determinaciones originales de los jueces ordinarios. Otros casos similares podrían no requerir de este tipo de determinaciones, ya sea porque la fórmula utilizada sí era la más favorable para el trabajador o porque las providencias laborales fueron proferidas con posterioridad al 2007, por ejemplo.
Sobre la prescripción de las prestaciones atrasadas esta Sala refirió:
…Desde luego que por vía de tutela no es posible declarar la prescripción de las prestaciones atrasadas, pero sí es posible -en acatamiento de los parámetros realizados por la jurisprudencia- concluir que el término prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo se cuenta «desde que la obligación se hizo exigible» (CSJ STC, 4 nov. 2014, rad. 2014-00166-01).
8. De manera que se revocará el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, se concederá el amparo impetrado por Leonel Rivas Minotta, dejando sin efecto las sentencias de 2 de febrero de 2005 y 16 de mayo de 2003, proferidas, en su orden, por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, únicamente en lo relativo al accionante, así como las decisiones que de éstas dependan, ordenando al Tribunal accionado que profiera una nueva decisión en la que resuelva el asunto puesto a su conocimiento, se repite, sólo en relación con Leonel Rivas Minotta, con base en la jurisprudencia nacional vigente en materia de la fórmula para calcular la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta, además, las reglas sobre sostenibilidad económica del sistema general de pensiones y, concretamente, las sentencias T-098/05, SU-1073/12, T-448/13, T-182/14, T-529/14 y SU-637/16.
DECISIÓN
Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve:
1. Revocar la sentencia de tutela objeto de impugnación.
2. Tutelar los derechos fundamentales de Leonel Rivas Minotta a que se aplique la fórmula más favorable para calcular la indexación de la primera mesada pensional, conforme a las consideraciones que se acaban de exponer.
3. Dejar sin efectos las sentencias proferidas el 2 de febrero de 2005 y 16 de mayo de 2003, en su orden, por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Leonel Rivas Minotta y otros contra el Banco Popular S.A., pero únicamente en lo concerniente al aquí accionante, y en su lugar, se ordena a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que, dentro del mes siguiente a la notificación de esta decisión o a la fecha en que reciba el expediente contentivo del proceso judicial atacado, dicte una nueva sentencia que resuelva la controversia jurídica que fue materia de esta acción, con sustento en la jurisprudencia vigente en materia de la fórmula de cálculo de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta, además, las reglas de sostenibilidad económica del sistema general de pensiones. Para lo pertinente, deberá tenerse en cuenta la doctrina constitucional prevista en las sentencias T-098/05, SU-1073/12, T-448/13, T-182/14, T-529/14 y SU-637/16.
4. Comuníquese lo aquí resuelto al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá para que de inmediato remita el expediente cuestionado a la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta misma ciudad, con el fin de que dé cumplimiento a este fallo.
5. La autoridad accionada deberá enterar a esta Corporación sobre el acatamiento de la orden contenida en el numeral 3º a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término allí dispuesto.
6. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Mediante sentencia de casación de 2 de febrero de 2005, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió no casar la del ad-quem.
2 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
3 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
4 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
5 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
7 Sentencia T-098 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería).
8 En la que se hace referencia y se siguen los siguientes precedentes de la misma Sala: SU-120/03, T-1169/03, T-805/04 y T-815/04.
9 Cfr. Sentencias T-901 de 2010, T-374 de 2012 y SU – 1073 de 2012. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, si bien el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo señala que el juez tiene la facultad de resolver de oficio sobre la excepción de prescripción extintiva, esta norma sólo aplica para procedimientos contencioso administrativos y no para conflictos laborales privados, como lo es el caso bajo estudio.
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