STC7207.-2020

STC7207-2020
Radicación n.° 11001-02-30-000-2020-00598-00
(Aprobado en sesión virtual de nueve de septiembre de dos mil veinte)

Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Se procede a decidir la tutela impetrada por Fabio Andrés Zuluaga Giraldo, coadyuvado por Julián Duque Pérez, frente al Consejo Superior de la Judicatura -Unidad de Carrera Judicial- y la Universidad Nacional de Colombia, con ocasión del concurso de méritos convocado a través del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018 -Convocatoria N° 27-.

1. ANTECEDENTES

1. El actor exige la protección de las prerrogativas a la “confianza legítima” y acceso a los cargos públicos, presuntamente conculcadas por las autoridades convocadas.
2. En apoyo de su reparo, acota que se inscribió en la convocatoria objeto de disenso, aspirando al cargo de Magistrado de Tribunal Superior -Sala Penal-, certamen en el cual, tras publicarse la corrección del resultado de las pruebas, según consta en la Resolución CJR19-0679 de 7 de junio de 2019, “(…) aprob[ó] la primera etapa de la fase de selección, al obtener un resultado (…) [de] 824, 74 (…)”.

Expone que, si bien el Consejo Superior de la Judicatura, puso en conocimiento un cronograma “(…) atendiendo a las vicisitudes que se habían presentado (…)”, dada la sentencia de tutela emitida por el Consejo de Estado -Sección Tercera, Subsección C-, en la cual se ordenó “(…) llevar a cabo una nueva jornada de exhibición a todos los concursantes que solicitaron el acceso a los documentos de la prueba (…)”, el mismo no se aplicó.

Sostiene el querellante que existe una tardanza injustificada en la actividad de los accionados, pues el proceso de selección está paralizado desde la data antes mencionada, sin que pueda excusarse dicha mora en la pandemia actualmente padecida, “(…) en tanto es posible continuar (…) con el concurso (…) a través de medios o plataformas virtuales, principalmente, lo referente a esa nueva exhibición de las pruebas (…)”.

Tras afirmar que conoce de una petición realizada por algunos concursantes, reclamando celeridad en el trámite y definida negativamente por la universidad acusada el 24 de agosto de 2020, insiste en el quebranto de sus garantías ante la dilación indefinida de la convocatoria.

3. Exige, en síntesis, se disponga la publicación de un nuevo cronograma, donde se incluya el cumplimiento del fallo de tutela mencionado y, luego, se continúe con las etapas correspondientes.

4. Julián Duque Pérez, en escrito separado, esgrimió coadyuvar la salvaguarda comentada, con argumentos similares a los aquí expuestos.

1. Respuesta de los accionados

1. La Universidad Nacional de Colombia se opuso a la prosperidad del auxilio, por cuanto, según aseveró, ha actuado en el marco de sus funciones adelantando las actividades necesarias para acatar la sentencia de tutela referida por el promotor; asimismo, destacó la inexistencia de un perjuicio irremediable en el presente caso y adujo que la participación en el proceso de selección, dada la fase en la cual se encuentra, genera apenas una “(…) expectativa, que solo se puede concretar al finalizar el concurso (…) una vez superadas todas las (…) pruebas establecidas (…)”.

Sobre la gestión a su cargo, aseveró que, tras la negativa a la adición del pronunciamiento del Consejo de Estado, sobre el fallo de tutela allí dictado, emitida el 13 de diciembre de 2019, se realizó una reunión el 9 de marzo de 2020 con la empresa de seguridad Thomas Greg & Sons para efectuar “(…) una proyección de la fecha en que se desarrollaría la jornada (…)” de exhibición de los documentos de la prueba, determinándose para ello el 7 de junio siguiente.

Comunicó lo anterior al Consejo Superior de la Judicatura -Unidad de Carrera Judicial- y, junto con éste, el 16 de marzo posterior, concluyeron la necesidad de “determinar los costos que implica la actividad” a realizar, elaborando un listado de los aspirantes que serían citados, así como un instructivo, concluyéndose la necesidad de “efectuar una adición de presupuesto para poder continuar con el proceso de selección por parte del contratista (…)”.

Presentada la cotización correspondiente el 13 de abril de 2020 y ante la imposibilidad de lograr un acuerdo sobre lo descrito, deprecó la suspensión del contrato hasta la superación de los acontecimientos de fuerza mayor, suscitados por el virus Covid-19; sin embargo, el supervisor del convenio denegó ese pedimento el 28 de abril siguiente.

El 12 de mayo posterior, se reunió con la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura para planear la exhibición ordenada, teniendo en cuenta las circunstancias generadas por la pandemia, oportunidad donde cada entidad asumió distintas responsabilidades.

Señaló que el 21 de agosto de 2020, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emitió concepto favorable “(…) para realizar el traslado del presupuesto que se requiere para poder dar cumplimiento al fallo (…) del Consejo de Estado (…)”, quedando pendiente, aún, “la adición de presupuesto (…) para proseguir con los trámites que se requieren para la ejecución de la jornada de exhibición (…) deb[iendo] satisfacer las exigencias de sanidad (…)”.

Finalmente, expuso la imposibilidad de “realizar de manera virtual la jornada de exhibición (…)”, pues, sostuvo, el Consejo de Estado reconoció el carácter reservado de “(…) la documentación que constituy[e] el soporte técnico (…)” de las pruebas.

2. Los demás guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

1. Delanteramente, se establece el fracaso de la salvaguarda incoada por Fabio Andrés Zuluaga Giraldo, coadyuvada por Julián Duque Pérez, al desconocer el presupuesto de subsidiariedad, pues se concurrió al presente mecanismo sin agotarse, previamente, las herramientas de defensa al alcance de los prenombrados.

2. En efecto, nada indica que los cuestionamientos aquí expuestos, en torno a la presunta tardanza en el adelantamiento de la Convocatoria N° 27, hubiesen sido puestos en consideración de las autoridades querelladas, reclamando una gestión sobre el particular o, de ser el caso, celeridad ante sus especiales circunstancias.

El hecho de aducirse la existencia de solicitudes, por parte de otros concursantes, no permite entender superado el requisito en mención, pues, de un lado, se desconocen las reclamaciones elevadas por dichos aspirantes y, de otro, le corresponde a los aquí interesados provocar, en su propio nombre, un pronunciamiento de las entidades involucradas, eventualmente, susceptible de contradicción por las vías ordinarias.

Asimismo, si la censura se orienta a refutar la actividad de los acusados, en cuanto al cumplimiento de la sentencia de tutela del Consejo de Estado, emitida el 25 de septiembre de 2019 y no adicionada el 13 de diciembre siguiente, tienen a su alcance la posibilidad de concurrir ante esa colegiatura y, en ejercicio de los mecanismos previstos en los cánones 27 y 52 del Decreto 2591 de 19911, procurar la efectiva realización de lo allí ordenado, acreditando su interés en esas diligencias.

De igual modo, si la discusión se centra en las distintas resoluciones, emitidas por los entes acusados para gestionar lo relativo a la “jornada de exhibición de documentos” de las pruebas practicadas en el concurso, la cual, como lo anotó la Universidad Nacional, no podrá ser agotada, de manera virtual, nada obsta para que impulsen el medio de control de nulidad, contemplado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, procedente para censurar la convocatoria y los actos generales que de ella se desprendan.

En torno a lo expuesto esta Corporación en casos análogos ha precisado:

“(…) Es evidente el fracaso de la acción, habida cuenta que las controversias en torno a las manifestaciones de voluntad de la administración deben ventilarse ante la jurisdicción contenciosa, a través de los instrumentos idóneos para proteger las prerrogativas esenciales de los supuestos afectados, sin que le esté permitido al fallador constitucional inmiscuirse en tal esfera, pues, su función es subsidiaria y residual (…)”.

“(…)”.

“(…) [L]as inconformidades contra actos administrativos (…), por regla general, no son susceptibles de debate a través de la acción de tutela, pues, para ello concierne al afectado acudir a la jurisdicción competente y a través del procedimiento legalmente establecido para el efecto (…) habida cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa es el escenario natural de dicha controversia (…)”2.

Y, en otro caso equiparable, la Sala sostuvo:

“(…) [E]l acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley. Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada. Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual (…)”3.

3. El auxilio fracasa, igualmente, como mecanismo transitorio porque no se alegó la configuración de un perjuicio irremediable y, tampoco, se probó que el tutelante y quien coadyuva, hubiesen sufrido un daño “(…) grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela (…)”4, máxime, si, como se extrae de la respuesta suministrada a esta acción, los entes querellados, en principio, han venido agotando distintas gestiones en aras de continuar las etapas del proceso de selección materia de reproche, ello, sin desconocer, “(…) las exigencias de sanidad (…)”, impuestas ante la situación generada por el virus Covid-19.

Al respecto, se ha explicado:

“(…) [E]l participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por sí sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante (…)”5.

4. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos6 y su criterio jurisprudencial, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la actuación atacada.

El convenio citado es aplicable dado el canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:

“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.

Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 19697, debidamente adoptada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”8, impone su observancia en forma irrestricta cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo.

4.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no.

Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio9.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.

4.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-10, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales11; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías12.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.

5. El auxilio impetrado será desestimado.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela solicitada por Fabio Andrés Zuluaga Giraldo, coadyuvado por Julián Duque Pérez, frente al Consejo Superior de la Judicatura -Unidad de Carrera Judicial- y la Universidad Nacional de Colombia, con ocasión del concurso de méritos convocado a través del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018 -Convocatoria N° 27-.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Con aclaración de voto

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS
ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado.

De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención»13, lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»14; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado

1 “Art. 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.
Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza (…)”.
“Art. 52 DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar (…)”.
2CSJ STC de 28 de febrero de 2014, exp. 76001-22-03-000-2014-00015-01.
3 CSJ. STC de 25 de marzo de 2010, exp. 2010-00003-01.
4 C.S.J. STC de 14 de diciembre de 2011, exp. 2011-00162-01; 3 de julio de 2012, exp. 2012-00135-01; 18 de octubre de 2012, exp. 2012-00213-01 y 7 de marzo de 2013, exp. 2012-00581-01.
5 C.S.J. STC 12 de abril de 2011, expediente 00279-01, ratificada el 1º de agosto de 2012, exp. 00472-01
6 Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.
7 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
8 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
9 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330.
10 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323.
11 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274.
12 Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308.

14 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180.