SC4232 2021

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SC4232-2021 (2013-00757-01)_2

        

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

Magistrado  Ponente  

Radicación  n.° 11001-31-03-006-2013-00757-01  

(Discutido y  aprobado en sesión virtual de veinticuatro de junio de dos mil  veintiuno)  

Bogotá,  D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno  (2021).-  

La Corte decide el  recurso de casación interpuesto por los demandantes SERGIO  ANTONIO ROJAS AVENDAÑO,  ÁLVARO ANTONIO TORO HERNÁNDEZ  y MARGARITA  CARDONA GALLO,  frente a la sentencia proferida el 22 de julio de 2015 por la Sala  Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  en el juicio ordinario que adelantaron contra ELMER  LATORRE HERRERA y  COLTANQUES S.A.S.  

ANTECEDENTES  

1.        En la demanda  rectora del proceso1,  se solicitó declarar  civil y solidariamente responsables a los demandados del accidente de  tránsito en el que falleció  

María  del Pilar Toro Cardona, esposa e hija de los reclamantes. En  consecuencia, se pidió condenar a los convocados a pagar en  favor de:  

1.1.  Sergio  Antonio Rojas Avendaño:  

1.1.1  Seis millones de pesos ($6.000.000) por “daño  emergente y lucro cesante”,  relacionados con las lesiones personales que sufrió.  

1.1.2.  Veintiséis millones ciento sesenta mil ochocientos ochenta y  seis pesos con cincuenta centavos ($26.160.886,50) y cuatrocientos  noventa y nueve millones cuatrocientos veintiocho mil doscientos  sesenta pesos ($499.428.260) a título de lucro cesante  consolidado y futuro, en su orden, producidos por el deceso de su  cónyuge.  

1.1.3  Cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100  s.m.l.m.v.) por daño moral.  

1.2.          Álvaro  Antonio Toro Hernández:  

1.2.1  Trece millones ochenta mil cuatrocientos cuarenta y tres pesos con  veinticinco centavos ($13.080.443,25) y ciento sesenta y seis  millones novecientos noventa y cinco mil ochocientos setenta y cinco  pesos ($166.995.875), por concepto de lucro cesante consolidado y  futuro, causados por la muerte de su hija.  

1.2.2.  Cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50  s.m.l.m.v.) por detrimento moral.  

1.3.  Margarita  Cardona Gallo:  

1.3.1.  Trece millones ochenta mil cuatrocientos cuarenta y tres pesos con  veinticinco centavos ($13.080.443,25) y doscientos ocho millones  ciento treinta y dos mil doscientos noventa y nueve pesos  ($208.132.299), por lucro cesante consolidado y futuro, producidos  por el fenecimiento de su hija.  

1.3.2.  Cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50  s.m.l.m.v.) por perjuicio moral.  

2.        En sustento de  dichas súplicas, se expusieron los hechos que a continuación  se condensan:  

2.1.        Aproximadamente  a las 9:30 a.m. del 6 de enero de 2013, ocurrió un accidente  de tránsito sobre la vía Fresno-Honda, que involucró  a un automóvil y a un tractocamión, con placas CVQ-772  y UPN-550, respectivamente.  

2.2. El choque lo  provocó la invasión del carril contrario por parte del  conductor del tractocamión, Elmer Latorre Herrera, quien sin  detenerse hizo un giro a la izquierda y sobrepasó la doble  línea que separa la vía, para esquivar los “reparcheos”  que se realizaban sobre su propio sendero.  

2.3. Con dicha  maniobra se cerró el paso al mencionado automóvil,  manejado por Sergio Antonio Rojas Avendaño, quien al ir de  bajada y por su carril, no pudo evitar la colisión, pese a que  presionó los frenos.  

2.4. El contacto  de los vehículos causó graves heridas y traumatismos a  los cuatro ocupantes del automóvil CVQ-772, esto es, a Sergio  Antonio Rojas Avendaño, María Graciela Avendaño  Avendaño (madre del último), Nora Gallo de Cardona y  María del Pilar Toro Cardona, quienes fueron atendidos en el  centro hospitalario de Mariquita, Tolima.  

2.5. Por la  gravedad de las heridas de María del Pilar Toro Cardona, se le  trasladó a la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de  Ibagué, donde falleció el 8 de enero de 2013, a la edad  de 34 años, siendo ya para ese momento una reconocida  profesional, ingeniera electrónica de la Universidad Nacional,  con estudios de especialización en Gerencia Estratégica  de Negocios en la Universidad Sergio Arboleda, y vinculación  laboral a la empresa Schenck Process Américas S.A.S., con  salario anual de ochenta y cuatro millones de pesos ($84.000.000),  que con prestaciones adicionales y demás beneficios,  representaban un ingreso mensual de seis millones  novecientos  noventa y seis mil setecientos treinta y ocho pesos ($6.996.738), que  le servían para aportar al sostenimiento del hogar conformado  con Sergio Antonio, así como para auxiliar a sus dos  progenitores, Álvaro Antonio y Margarita, de 67 y 57 años,  en su orden.  

3.        El Juzgado  Sexto Civil del Circuito de Bogotá admitió la demanda  con auto del 12 de diciembre de 2013, notificado personalmente a los  demandados, quienes por intermedio de la misma apoderada judicial  designada para que los representara, ejecutaron los siguientes actos  defensivos: (i)  se opusieron frontalmente a las pretensiones del pliego inicial; (ii)  se pronunciaron sobre cada uno de los hechos de distinta forma, pues  aceptaron unos y dijeron no constarles otros; y (iii)  excepcionaron como de mérito “cobro  de lo no debido con el consecuente enriquecimiento sin causa”,  “concurrencia  de culpas”,  “prejudicialidad”  e “innominada”2.  

4. Agotado el  trámite de la primera instancia, el juzgado del conocimiento  le puso fin con sentencia del  10 de septiembre de 2014, mediante la cual: Declaró no  probadas las defensas invocadas por los accionados; acogió las  súplicas del pliego inicial; e impuso como condenas a cargo de  los enjuiciados y en pro de los reclamantes: “$420.894.752,50,  por concepto de perjuicios materiales a Sergio Antonio Rojas Avendaño  […] $210.447.376,25 a Álvaro Antonio Toro Hernández  y […] $210.447.376,25 a Margarita Cardona Gallo…”.  Así mismo, por daño moral reconoció “$25.000.000  a Sergio Antonio Rojas Avendaño […] $12.500.000 a  Álvaro Antonio Toro Hernández y […] $12.500.000  a Margarita Cardona Gallo…”.  Por último, condenó en costas del proceso a los  demandados3.  

5.  Apelada la anterior decisión por la parte demandada, la Sala  Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la  reformó el 22 de julio de 2015, para revocar lo atinente a la  indemnización por lucro cesante y consecuentemente negar su  reconocimiento, y modificar lo relativo al daño moral,  quedando este en veinte millones de pesos ($20.000.000) para Sergio  Antonio Rojas Avendaño, y diez millones de pesos ($10.000.000)  para cada uno de los progenitores de la víctima fatal. En todo  lo demás se confirmó la providencia censurada y no se  impusieron costas en la segunda instancia4.  

LA SENTENCIA  DEL AD-QUEM  

Previa relación  de lo acontecido en el proceso, de los argumentos de la sentencia de  primera instancia, de los puntos concretos de la apelación  propuesta, y de predicar el cumplimiento de los presupuestos  procesales como la ausencia de vicios que invaliden lo rituado, el  Tribunal adujo, en respaldo de la determinación que adoptó,  los razonamientos que enseguida se compendian:  

1.        Se atacan con  la alzada dos aspectos del fallo censurado: la concurrencia de culpas  (pues se insiste que el conductor del automóvil contribuyó  a la producción del hecho dañino), y la ausencia de  prueba del lucro cesante. Es preciso aclarar antes, que los  demandados no discutieron con sus excepciones si la responsabilidad  era directa o indirecta, menos la existencia de un vínculo  contractual entre el conductor del camión y la empresa  transportadora, y tampoco la interpretación del artículo  2347 del Código Civil.  

2. En cuanto al  primer punto:  

2.1. La prueba  muestra que Rojas Avendaño influyó causalmente en la  realización del hecho dañoso, porque superó la  velocidad permitida para el sitio en el que ocurrió el  accidente, esto es, 30 km por hora, la cual, estaba anunciada “en  la señal de circulación prohibitiva instalada antes del  ingreso”  a la zona. Por supuesto que el desconocimiento de las reglas de  tránsito sobre señales prohibitivas, como son los  artículos 55, 74 y 109 del Código Nacional de Tránsito,  comportó “una  evidente imprudencia de quien manejaba el carro en que viajaba la  víctima, puesto que al superar la velocidad exigida en un  sector de la vía (curva cerrada) y de alto flujo vehicular  obró sin la precaución requerida para sortear  situaciones como la que aquí acaeció, máxime que  conocía la carretera y su peligrosidad [y] muy seguramente, si  hubiese ido a una velocidad menor la magnitud del hecho dañino  hubiese sido menor”.  

2.2. Lo expuesto  queda acreditado con el trabajo pericial aportado por los propios  demandantes, que señaló respecto de la vía:  “demarcación  horizontal de línea de borde, línea doble amarilla  continua, con señalización vertical SR-30 ‘velocidad  máxima 30 km/h’”;  frente al automóvil, que su velocidad inicial se situó  “entre  33 y 53 km/h”;  y en cuanto a la del tractocamión, que “osciló  entre 17 y 27 km/h”.  Del mismo modo, en la reconstrucción de la secuencia del  accidente, la experticia precisó que “un  instante antes del impacto, el vehículo No. 1 automóvil  se desplazaba por el carril derecho en sentido Fresno-Honda en el km  23 + 220 m, a una velocidad comprendida entre treinta y tres (33km/h)  y cincuenta y tres (53 km/h) kilómetros por hora”,  concluyendo: que el vehículo No. 1 automóvil se  desplaza a una velocidad inadecuada (superior a 30 km/h), que en el  IPAT del accidente la hipótesis del accidente fue “falta  de precaución al tomar una curva”,  y que si bien “la  causa fundamental del accidente de tránsito obedece a la  ocupación del centro de la calzada y parte del carril  contrario por parte del vehículo No. 2 tracto-camión”,  ello fue “coadyuvado  por la maniobra de frenada de emergencia y la pérdida de  control por parte del vehículo No. 1 automóvil”.  

2.3. Los autores  del dictamen reiteraron lo dicho en el interrogatorio que absolvieron  en el proceso, y si bien afirmaron que la causa fundamental del  accidente fue la ocupación del carril contrario por parte del  vehículo No. 2, tractocamión, con claridad sustentaron  que “la  velocidad y las maniobras realizadas por el conductor del vehículo  número uno, automóvil, no son factores que originen  riesgo sino que complementan la severidad del mismo”,  concluyendo que “la  velocidad superior a 30 del automóvil puede generar una mayor  severidad”.  

2.4. Igualmente,  el Informe Policial de Accidentes de Tránsito refiere que la  calzada por la que se desplazaba el vehículo conducido por  Rojas Avendaño, antes de tomar la curva en la que se ocasionó  el accidente, contaba con la señal SR-30, velocidad máxima  30 km/h, y además, en su interrogatorio el demandante aseveró  que conducía a una velocidad aproximada de 30 y 40 km/h., y  asintió que “la  carretera es peligrosa, pero que [ya] había transitado por  allí y nunca pasó nada”.  Mientras que el conductor del tracto-camión dijo en su  declaración, que subía a una velocidad de 15 o 12 km/h,  es decir, muy lento porque iba cargado, cuando vio venir un vehículo  ligero, que al frenar perdió el control.  

2.5. Desde esa  óptica, y al amparo del artículo 2357 del Código  Civil y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se  debió reducir la indemnización a los demandantes,  puesto que la actuación de Rojas Avendaño puso en  riesgo la vida de su cónyuge. Por consiguiente, la  indemnización respecto de los demandantes deberá verse  reducida en un veinte por ciento (20%).  

3. En lo que  concierne con el segundo punto de inconformidad, correspondía  a los accionantes la carga de acreditar que la víctima fatal  del accidente les proveía los ingresos reclamados, pues la  relación familiar no hacía presumir la dependencia  económica alegada. Sin embargo, tan solo trajeron la  certificación salarial de la occisa como trabajadora de  Schenck Process Américas S.A.S., y los pocos medios de  persuasión obrantes en el expediente no dan cuenta de la forma  en la que Toro Cardona distribuía sus ingresos, y mucho menos  que con ellos asumía los gastos familiares en cuestión,  presupuesto necesario para reconocer el lucro cesante reclamado.  

Y no es cierto que  la falta de prueba del mencionado hecho, como lo estableció el  a-quo,  comporte el allanamiento de los demandados, porque ellos ni lo dieron  por cierto ni se avinieron al derecho invocado por la parte actora.  Además, no hay prueba de hecho alguno del que, “mediante  una presunción ‘hominis facti’, pueda inferirse  que el aludido auxilio económico realmente se proporcionaba”.  

Por otra parte, no  se desconoce que en el juramento estimatorio se tasó el lucro  cesante, y que esa prueba no fue refutada. No obstante, esa  estimación no exime a la parte demandante de demostrar el daño  reclamado, pues el juramento no acredita otra cosa que la  cuantificación del perjuicio, mas no el daño en sí  mismo considerado.  

Puestas así  las cosas, la ausencia de prueba de la supuesta ayuda económica  que la señora Toro Cardona dispensaba a sus padres y esposo,  impedía tener por demostrado el lucro cesante, por lo que se  debe revocar en tal aspecto la sentencia del a-quo,  para en su lugar denegar tal súplica.  

4. Por último,  como el reconocimiento de los perjuicios morales a los demandantes,  en cuantía de $50.000.000, no fue materia de apelación,  sino que simplemente se pidió su reducción en  proporción a la contribución del señor Rojas  Avendaño en la producción del hecho dañoso, a  ello se accederá disminuyendo dicha condena en un 20%.  Entonces, la parte demandada pagará al prenombrado accionante  $20.000.000, y a cada uno de los padres de la víctima  $10.000.000.  

LA DEMANDA DE  CASACIÓN  

Contiene cuatro  cargos, que la Corte resolverá en el orden propuesto,  precisando que el tercero y cuarto se conjuntarán, por versar  sobre un mismo tema, esto es, la compensación de culpas.  

Es del caso  advertir, desde ya, que la impugnación extraordinaria de que  se trata está sometida a las normas del Código de  Procedimiento Civil, comoquiera que tal estatuto era el que estaba  vigente al momento de su formulación (30 de julio de 2015),  acatando así el mandato del numeral 5º del artículo  625 del Código General del Proceso, el cual, en relación  con el tránsito de aquella legislación a ésta,  previó que “los  recursos”  se “regirán  por las leyes vigentes cuando se interpusieron”.  

PRIMER CARGO  

Con apoyo en la  causal inicial del artículo 368 del Código de  Procedimiento Civil, se denunció la sentencia del Tribunal por  ser indirectamente violatoria de los cánones 2341 del Código  Civil, y 16 de la Ley 446 de 1998, como consecuencia de error de  derecho cometido por esa Corporación, consistente en no  decretar pruebas de oficio para acreditar la dependencia económica  de los demandantes Álvaro Antonio Toro Hernández y  Margarita Cardona Gallo, respecto de María del Pilar Toro  Cardona, con lo que se transgredieron los artículos 37,  numeral 4º, 169 y 170 del mencionado estatuto adjetivo civil.  

La acusación  discurrió por el siguiente trazado:  

1.        En diferentes  pronunciamientos, la Corte Suprema de Justicia ha admitido el error  de derecho por la omisión en el decreto de pruebas de oficio,  aspecto que en el presente caso adquiere dimensiones especiales y  parámetros más exigentes, por estar involucrada la  protección de personas con 66 y 72 años (madre y padre  de la víctima fallecida), situadas en condición de  especial vulnerabilidad, a quienes la indemnización que les  fue reconocida por el Tribunal, en cuantía de 20 millones de  pesos por perjuicios morales, es insuficiente, amén de  irrisoria, para suplir sus carencias en la edad mayor.  

3. En el proceso,  para demostrar la mencionada dependencia económica, se pidió  por la parte demandante (al descorrer el traslado de las excepciones  de mérito) recibir las declaraciones de Beatriz y Clara Inés  Cardona Gallo, las que no obstante haber sido decretadas, por un mal  entendido relacionado con la celeridad del proceso, se terminó  desistiendo de ellas. Sin embargo, el Tribunal debió ordenar  de oficio esos testimonios, para no dejar desamparadas a personas de  la tercera edad, y de paso garantizar mandatos de equidad, protección  integral y asistencia, consagrados en los artículos 16 de la  Ley 446 de 1998 y 46 de la Constitución Política.  

4. Al estar  probada la capacidad económica de la fallecida, al ser  incontrovertido el vínculo de parentesco entre padres e hija,  al surgir por mandato legal la obligación de prestar alimentos  por mandato de la ley, y evidenciarse que Álvaro Antonio Toro  no tenía buenas condiciones físicas, al punto que no  acudió a la audiencia en Bogotá donde se le debía  recibir interrogatorio, y se dejó constancia que presentaba  “déficit  cognitivo en estudio”,  debió primar la sensatez por parte del Tribunal en el decreto  de la prueba oficiosa, habida cuenta de las condiciones de debilidad  manifiesta de los demandantes, padres de la víctima fallecida.  

            

1. Al margen, “la          dependencia económica que inspiraba el juramento estimatorio          y la prueba pericial”,          no fue objetada por la parte demandada, y, además, “hacía          parte de los hechos 20 y 34 de la demanda, que recibieron una          respuesta elusiva”.  

CONSIDERACIONES  

1.  Problema  jurídico y esquema para su resolución  

De acuerdo con el  compendio realizado, corresponde a la Corte determinar, en este  cargo, si en la sentencia de segunda instancia proferida dentro del  presente proceso, se incurrió en error de derecho al no  haberse decretado pruebas de oficio para establecer el lucro cesante  reclamado por los padres de la víctima fatal del accidente  mencionado, respecto de quienes, en la demanda, se indicó que  recibían apoyo o soporte económico de su hija.  

Para dar solución  a la cuestión jurídica así planteada, la Sala  (i)  hará una breve reseña sobre la carga de la prueba y su  importancia para decidir litigios donde las pruebas son insuficientes  para superar el estado de duda inicial; (ii)  mencionará después las circunstancias en las que es  viable predicar la existencia de un yerro de derecho por la omisión  en el decreto y práctica de las pruebas de oficio; y (iii)  por último, a la luz de las particularidades que subyacen al  caso, se analizará la censura y se extractarán las  conclusiones correspondientes.  

2. El  principio de la carga de la prueba  

No  hay ninguna duda acerca de que este principio resulta esencial en el  desarrollo y definición de un proceso pues, a menudo, las  partes y los juzgadores se hallan ante la difícil y muy  importante cuestión de saber qué hechos se deben  probar, quién debe probarlos, y cuáles son las  consecuencias de no hacerlo.  

Pero,  dejando aparte la dificultad que conlleva determinar a quién  corresponde demostrar un hecho relevante, cumple decir que en  garantía de la seguridad jurídica y del derecho  fundamental a la igualdad, las partes tienen el derecho de conocer  por anticipado, cómo fallará el juzgador ante la falta  de prueba del mismo.  

Por  eso, es que en la mayoría de sistema jurídicos,  incluido el colombiano, es el legislador quien, en principio,  determina las reglas imperantes para asignar la carga probatoria  correspondiente en un proceso, las que debidamente aplicadas,  permitirán entonces a las partes y demás intervinientes  en el juicio, anticipar cómo decidirá el juez de  conocimiento, cuando las pruebas no hayan sido suficientes, o  simplemente no las hay para acreditar un hecho.  

Así  las cosas, los preceptos que rigen la materia de la carga de la  prueba dotan al sentenciador de unas directrices encaminadas a  resolver el problema del hecho que, siendo relevante, es incierto,  por no haber sido probado. Por ello se dice que “desde  MICHELLI, se entiende que estas normas en realidad constituyen una  regla de juicio, esto es, una norma que le muestra al juez cómo  ha de actuar en el caso de falta de prueba”5.  

Por  supuesto que, sin ser lo mismo, las directrices relacionadas con la  carga de la prueba están estrechamente relacionadas con las  que atañen al “deber  de aportación” de  la prueba, pues, como se sabe, primero por vía jurisprudencial  y hoy en día por mandato del legislador, se puede exigir a una  parte acreditar determinado hecho, dependiendo si se encuentra “en  una situación más favorable para aportar las evidencias  o esclarecer los hechos controvertidos”6.  

Sin  embargo, lo verdaderamente trascendental acá, es que las  normas sobre la carga de la prueba están dirigidas al juez,  para guiar su decisión ante un supuesto de incertidumbre, y  evitar así un pronunciamiento que no decida sobre el fondo de  la controversia (non  liquet).  

Ahora  bien, en el Código de Procedimiento Civil, estatuto que guio  la solicitud, decreto, práctica y valoración de las  pruebas en las instancias del presente proceso, la norma estelar en  torno a la carga de la prueba es el artículo 177, que en su  inciso primero indica: “Incumbe  a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran  el efecto jurídico que ellas persiguen”.  Con esta, el legislador optó por atribuir la carga de la  prueba no con un criterio subjetivo simplista, relacionado con que la  parte que alega el hecho debe probarlo, sino con uno emparentado con  los supuestos fácticos del precepto en que se soporta la  posición de cada una de las partes en el proceso, es decir,  que “para  afrontar el tema probatorio, lo primero que tiene que hacer el juez,  después de averiguar qué tipo de hecho es el que hay  que probar, es determinar a quién corresponde su prueba en  función de la naturaleza del mismo y de la relevancia que  dicho hecho ocupe en relación con la posición procesal  de quien lo haya alegado en su favor”7.  

En  relación con la carga de la prueba y su importancia en el  proceso, la Corte ha expuesto como pauta que  

[L]as  reglas de distribución que gobiernan la materia comportan,  entre otras, las siguientes trascendentales consecuencias: de una  parte, la de determinar cuál de las partes de un litigio asume  el riesgo que se deriva de la circunstancia de que un hecho medular  no esté suficientemente probado en el proceso; y, de otra, la  de fijar el sentido de la decisión que el juez deberá  adoptar ante la anotada omisión, vale decir, que desde este  punto de vista las normas concernientes con la distribución  del “onus probandi” encarnan una verdadera regla de  juicio en cuanto prefiguran  la resolución judicial; por  supuesto que aquél resolverá adversamente  a quien  teniendo la carga de probar ese hecho no la  satisfizo. Desde esta  perspectiva, la regla de distribución de la carga probatoria  adquiere una especial dimensión en cuanto contribuye  vigorosamente a la eficacia del proceso, habida cuenta que a pesar de  las omisiones en materia demostrativa, éste concluirá  inevitablemente en una sentencia, de modo que no queda espacio para  la justicia privada. Hechas las anteriores precisiones, es oportuno  establecer ahora el ámbito en el que se desenvuelve la  referida regla de juicio. Al respecto es menester empezar por acotar  que luego de examinar la prueba recaudada en un proceso, el juzgador  puede estar, respecto de la existencia de un hecho, en las siguientes  circunstancias: a) de un lado, puede tener la certeza de que,  conforme lo acreditan los medios probatorios, el hecho realmente  existió; b) por el contrario, con base en esos elementos de  persuasión puede adquirir la convicción rotunda de que  los hechos no existieron, es decir, que conforme al material  probatorio recaudado se infiera que el hecho aducido no existió;  y, c) puede acontecer, por último, que no le era dado concluir  ni lo uno ni lo otro, esto es, que ninguna de las anteriores   hipótesis se ha realizado. Trátase, entonces, de una  situación de incertidumbre en la que no le es dado aseverar la  existencia del hecho o su inexistencia. Es aquí donde cobra  particular vigor la regla de juicio que la carga de la prueba  comporta, habida cuenta que en las cosas en las que las omisiones  probatorias no le permitan al juzgador inferir con la certidumbre  necesaria, la existencia o inexistencia del hecho aducido, el  fallador deberá resolver la cuestión adversamente a  quien tenía la carga probatoria del hecho respectivo. Ya se ha  dicho, fatigosamente, por demás, que no hay en el proceso  prueba que permita colegir con alguna certidumbre, siguiera, que el  contrato terminó por decisión unilateral de la  demandada, y mucho menos, en la fecha señalada por el actor,  la cual no podía variar antojadizamente el Tribunal, a riesgo  de quebrantar el principio de la congruencia, pues en asuntos como el  de esta especie, el momento en el que efectivamente ocurrió la  terminación del negocio jurídico es un dato sumamente  relevante, habida cuenta que sirve como punto de partida para el  cómputo del plazo con el que debió efectuarse el aviso  respectivo8.  

En el terreno de  lo concreto, por ejemplo, los hechos relacionados con la pérdida  de un ingreso, que justifican la reclamación de perjuicios  materiales en la modalidad de lucro cesante, corresponde demostrarlos  a la parte que eleva la respectiva pretensión, pues es  evidente que su interés es obtener el efecto previsto -si se  trata de responsabilidad aquiliana-, en los artículos 2341 y  1613 del Código Civil, que en su orden consagran el deber de  indemnizar el daño causado a otro, y la clase de perjuicios  patrimoniales a los que hay derecho a solicitar.  

En ese sentido,  la Corte ha apuntado sobre la carga de la prueba, en lo tocante al  lucro cesante, que  

“Cuando  se busca la indemnización de perjuicios patrimoniales en el  rubro de lucro cesante, el afectado tiene la doble carga de llevar al  convencimiento, por un lado, de que éstos ocurrieron ante la  disminución o interrupción de unos ingresos que se  tornaban ciertos y, del otro, de cómo cuantificarlos, bajo la  premisa de que su propósito es netamente de reparación  integral, sin que pueda constituirse en fuente de enriquecimiento.  Las  falencias que se presenten en uno u otro campo tienen distintas  connotaciones, puesto que de no comprobarse la existencia del  perjuicio fracasarían las pretensiones por la ausencia de uno  de los supuestos imprescindibles de viabilidad de la acción,  mientras que existiendo conciencia de ese aspecto pero frente a la  indeterminación del monto, dificultándose así  una condena cierta, el artículo 307 id impone el uso de las  facultades oficiosas del fallador para concretarlo, so pena de  incurrir en falta disciplinaria. De todas maneras las dificultades  que se presenten en la cuantificación del daño, que no  se diluciden a pesar de la proactividad del sentenciador, pueden ser  superadas con patrones de equidad brindando una solución que  aminore en justicia cualquier desbarajuste existente entre los  involucrados. Respecto de esa dualidad, en la providencia CSJ SC, 28  Feb. 2013, Rad. 2002-01011-01, se enfatizó en ‘(…)  la autonomía e independencia de cada uno de esos laboríos,  pese a su estrecha relación, y que, por consiguiente, no debe  confundírseles como si se tratara de una misma actividad y,  menos aún, sujetarse la demostración del daño a  la de su quantum, pues, como se aprecia, la regla que al respecto  pudiera elaborarse sería exactamente la contraria, es decir,  que la comprobación de la cuantía del perjuicio depende  de la previa y suficiente constatación de la lesión  patrimonial sufrida por el afectado (…) Ello explica que en el  plano procesal el incumplimiento de uno u otro deber provoque efectos  diversos. Mientras que la falta de acreditación del daño  conduciría a colegir la insatisfacción del más  importante elemento estructural de la responsabilidad civil,  contractual y extracontractual, y, por ende, el fracaso de la  correlativa acción judicial, la insatisfacción del  segundo impone al juez decretar “de oficio, por una vez, las  pruebas que estime necesarias” para condenar “por  cantidad y valor determinados”, entre otros supuestos, al pago  de los “perjuicios” reclamados (art. 307, C. de P.C.).  (…) Incluso, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación  ha señalado que es posible acudir a la equidad para determinar  el monto del daño, en aquellos casos límite, en que,  habiéndose acreditado el perjuicio patrimonial, la  determinación de su cuantía se torna extremadamente  difícil, no obstante el cumplimiento de las cargas probatorias  por la parte demandante’”9.  

Justamente  que, cuando de daño futuro se trata, la jurisprudencia de la  Corte, como lo evidencia el anterior pasaje, no admite duda de que es  a la víctima o solicitante del resarcimiento a quien compete  probar los supuestos fácticos para su reconocimiento,  precisándose, claro está, que si hay certeza sobre la  entidad del lucro cesante pero no de su extensión cuantitativa  o monto, ahí no opera el rigor propio del principio de la  carga de la prueba, sino que entra en juego la facultad-deber del  juzgador de decretar pruebas de oficio para concretar la condena.  

Cumple  señalar, ya casi para finalizar este acápite, que en  virtud de lo que acaba de exponerse, la regla general de  distribución, según el cual, “incumbe  a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran  el efecto jurídico que ellas persiguen”,  por lo menos en el esquema del Código de Procedimiento Civil,  es insoslayable, salvadas las excepciones, como la anotada sobre la  oficiosidad para concretar el monto de una condena, o las  introducidas en virtud de la figura de la de la carga dinámica  de la prueba, que atenúan el rigor de dicho principio en  circunstancias especiales, donde por cuestiones técnicas, o de  cercanía con medio suasorio, o incluso de indefensión,  se impone a un extremo diferente al que inicialmente corresponde  hacerlo, la aportación de una prueba.  

Por  último, conviene señalar que, desde la óptica  constitucional, la figura de la carga de la prueba no ha generado  reparo alguno, toda vez que, lo ha pregonado la Corte Constitucional,  la misma  

“[O]pera  como regla de distribución procesal en la demostración  de los hechos que le interesan a cada parte y […]

 en nada  afecta la presunción de buena fe y el derecho de igualdad […]  Así, sin perjuicio del papel que se ha otorgado al juez en la  búsqueda de la verdad dentro del procesalismo contemporáneo,  las normas de procedimiento civil se han basado en tres reglas  generales sobre la carga de la prueba, que explica con claridad Rocha  Alvira de la siguiente manera: ‘a) Onus probandi, incumbit  actori, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los  hechos en que funda su acción; b.) Reus, in excipiendo, fit  actor, o sea que el demandado, cuando excepciona o se defiende, se  convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su turno  los hechos en que funda su defensa; c) Actore non probante, reus  absolvitur, es decir que el demandado ha de ser absuelto de los  cargos o acción del demandante, si este no logró en el  proceso probar los hechos constitutivos de su demanda.’ Como  señala Rocco, la carga de la prueba no apunta a que una parte  deba probar más que la otra, sino al interés que cada  una tenga, según su posición en la respectiva relación  jurídica, en la demostración de los hechos a los cuales  el ordenamiento objetivo reconoce los efectos jurídicos  deseados. Por tanto, en la medida que ambas partes llegan al proceso  en igualdad de condiciones, como personas libres unas de otras, la  carga de la prueba impone compromisos distintos a cada una de ellas  en la protección o defensa de sus intereses. Al demandante el  deber de acreditar que su contraparte se ha obligado por la ley o por  su voluntad a un determinado comportamiento que debe declararse o  cumplirse (hecho constitutivo); al demandado la demostración  del hecho modificatorio, extintivo o impeditivo del nacimiento de la  obligación reclamada. Así, desde la perspectiva del  Artículo 29 de la Constitución Política y para  la defensa de su interés particular dentro del proceso, cada  parte tiene la facultad de acercarse a los medios de prueba desde dos  perspectivas distintas: (i) para solicitar y aportar aquellas pruebas  que apoyan su causa -donde asume la inacción o desaciertos en  ese cometido- y (ii) para conocer y contradecir las que pretenden  oponerse en su contra. Una vez practicadas, las pruebas pasarán  a ser parte del proceso (principio de comunidad de la prueba) y  deberán ser analizadas por el juez de acuerdo con las reglas  de la sana  crítica o persuasión racional acogidas  por nuestro ordenamiento procesal”10.  

Consolidado  es el pensamiento de la Corte sobre el decreto oficioso de pruebas,  en el sentido que es una potestad conferida a  los juzgadores para que acerquen “la  verdad procesal a la real”,  y por ese sendero, adopten las decisiones que sean “acordes  con la legalidad, la justicia y la verdad”11.  Pero  si bien ese loable propósito, que es ínsito a las  pruebas de oficio, también se ha dicho que el deber de acudir  a ellas no es absoluto,  

“(…)  puesto  que él goza de una discreta autonomía en la instrucción  del proceso, circunstancia por la que no siempre que se abstenga de  utilizar tal prerrogativa equivale a la comisión de su parte  de un yerro de derecho. Fuera de lo anterior, no puede perderse de  vista que hay casos en los cuales la actitud pasiva u omisiva del  litigante que tiene la carga de demostrar determinada circunstancia  fáctica, es la generadora del fracaso, bien de las  pretensiones ora de sus defensas, por haber menospreciado su  compromiso en el interior de la tramitación y en las  oportunidades previstas por el legislador…”12  

Pues  bien, cuando al mandato que se impone al juez para procurar la verdad  material en el proceso (artículos 37-4, 179 y 180 del Código  de Procedimiento Civil), se enfrenta la regla atinente a la carga de  la prueba, necesariamente surge la pregunta sobre, en qué  punto al administrador de justicia puede adjudicársele un  error de derecho en la valoración de las probanzas, al no  haber decretado pruebas de oficio en un evento de incertidumbre sobre  un hecho relevante para la solución del litigio.  

El  cuestionamiento no es novedoso para la Corte, siendo varias las  providencias que marcan el derrotero a seguir. Así, en un  pronunciamiento se dijo que  

“No  puede perderse de vista que el decreto de pruebas de oficio es un  precioso instituto a ser usado de modo forzoso por el juez, cuando en  el contexto del caso particularmente analizado esa actividad permita  superar una zona de penumbra, o sea, que debe existir un grado de  certeza previa indicativo de que al superar ese estado de ignorancia  sobre una inferencia concreta y determinada, se esclarecerá  una verdad que permitirá decidir con sujeción a los  dictados de la justicia. Por lo mismo, no representa una actividad  heurística despojada de norte, tiempo y medida, sino del  hallazgo de un elemento de juicio que ex ante se vislumbra como  necesario, y cuyo contenido sea capaz, por sí, para cambiar el  curso de la decisión, todo en procura de lograr el  restablecimiento del derecho objetivo, reparar el agravio recibido  por las partes y hacer efectivo el derecho sustancial, como manda la  Constitución en sus artículos 2º y 228. Desde  luego que en ese contexto, no siempre resulta de recibo el ataque a  un tribunal por cometer error de derecho como consecuencia de la  omisión en el decreto de pruebas de oficio, porque, en todo  caso, tal yerro no puede configurarse en el vacío, esto es, no  tiene cabida sobre pruebas de contenido o alcance incierto, sino que  -por regla general- su alcance debe aparecer sugerido o insinuado en  el expediente, cual acontece con aquéllas que tienen la  condición de incompletas. Como tiene dicho la Corte, ‘admitir  que faltar al deber de decretar pruebas de oficio podría  implicar un error de derecho, no constando aún, itérase,  el requisito de la existencia y la trascendencia de las mismas, no  cuadra del todo con la filosofía del recurso de casación,  pues el examen de la Corte no se haría ya propiamente de cara  a la sentencia cuestionada -como con insistencia suele decirse-, con  no más elementos de prueba que los que trae el expediente,  sino que la Corte, cual fallador de instancia, se entregaría  indebidamente a acopiar otras que por lo pronto no están,  renovando el aspecto probatorio del proceso. Memórese que la  Corte puede sí decretar pruebas de oficio, pero no como  tribunal de casación sino como juzgador de instancia, cuando  funge de fallador para dictar la sentencia que ha de reemplazar la  que resultó quebrada. Principio que sale maltrecho cuando  primero se casa para luego averiguar por la trascendencia de las  pruebas.  Con arreglo a lo dicho, pues, difícilmente puede darse en  tales eventos un error de derecho. Necesitaríase que las  especiales circunstancias del pleito permitieran evadir los escollos  preanotados, como cuando el respectivo medio de prueba obra de hecho  en el expediente, pero el sentenciador pretexta que no es el caso  considerarlo por razones que atañen, por ejemplo, a la  aducción o incorporación de pruebas. Evento este que  posibilitaría al fallador, precisamente porque la prueba está  ante sus ojos, medir la trascendencia de ella en la resolución  del juicio; y por ahí derecho podría achacársele  la falta de acuciosidad en el deber de decretar pruebas oficiosas.  Sería, en verdad, una hipótesis excepcional, tal como  lo advirtió la Corte en un caso específico (Cas. Civ.  12 de septiembre de 1994, expediente 4293)” (Sent. Cas. Civ. de  13 de abril de 2005, Exp. No. 1998-0056-02). (CSJ SC, 18 Ago. 2010.  Rad. 2002-00101-01, reiterada en CSJ SC, 2. Jun. 2015. Rad.  2004-00059-01). En  consecuencia, el juzgador incurre en yerro de iure si existiendo  motivos serios para que acuda a las facultades conferidas por los  artículos 179 y 180 del estatuto procesal no lo hace, lo que  ocurre, por ejemplo, cuando se requieren para ‘impedir  el proferimiento de fallos inhibitorios y para evitar nulidades’  (CSJ SC, 24 Nov. 2008, rad. 1998-00529-01) y en el evento de ser  ‘necesarias  en la verificación’ de ‘los hechos relacionados  con las alegaciones de las partes’, sin que ello conlleve  suplir las cargas desatendidas por estas y que le son propias, sino  el esclarecimiento de aquellas situaciones que obstruyen el deber de  administrar pronta y cumplida justicia, pero siempre y cuando esa  omisión tenga relevancia en la forma como se desató el  pleito. (…) Sin embargo, una recriminación por este  sendero sólo se verifica si el medio de convicción está  claramente sugerido o insinuado en el expediente, porque de no ser  así, se estaría desconociendo la discrecionalidad con  que cuenta el fallador al respecto. Ello ocurre, por ejemplo, cuando  obra la prueba aunque indebidamente aducida o incorporada, hipótesis  en la cual, de ser trascendente en la decisión, se hace  imperioso regularizarla, porque de no hacerlo se produce una grave  desatención de los elementos que conforman el plenario”13.  

Conservando  la misma orientación del proveído anterior, en una  sentencia posterior se expuso por la Corte que  

“[E]xceptuando  aquellos eventos donde la práctica de determinada prueba ésta  prevista como un imperativo legal concreto, conviene precisar que si  bien el juez tiene la facultad-deber de decretar pruebas de oficio,  la misma no puede interpretarse como un mandato absoluto o fatalmente  impuesto en todos los casos, dado que aquél sigue gozando de  una discreta autonomía en la instrucción del proceso y  en esa medida, no siempre que se abstenga de utilizar dicha  prerrogativa, incurre en un yerro de derecho. Ello, porque hay  eventos en los cuales la actitud pasiva, de la parte sobre quien pesa  la responsabilidad de demostrar determinado supuesto de hecho, es la  generadora del fracaso, bien de las pretensiones o de las defensas o  excepciones, por haber inobservado su compromiso al interior de la  tramitación y en las oportunidades previstas por el  legislador, particularmente en aquellos asuntos en los que la  controversia versa sobre derechos disponibles. Bajo esas  consideraciones, para que a través del recurso extraordinario  de casación pueda acusarse eficazmente una sentencia de haber  incurrido en error de derecho respecto de una prueba y, más  concretamente, por no haber decretado alguna de oficio dentro de la  discrecionalidad que le es propia al juzgador, es requisito  inexcusable su existencia o que de ella se tenga conocimiento en el  expediente y que su falta de evacuación no sea imputable a  manifiesta negligencia de la parte a cuyo cargo se halla…”14.  

La exposición  que antecede permite asegurar, entonces, que la falta de prueba de un  hecho relevante en un proceso y que conduce a la desestimación  de alguna de las pretensiones de la demanda en la sentencia censurada  por vía de casación, no es posible adjudicarla,  siempre, a un error de derecho en materia probatoria por parte del  respectivo juzgador, pues, lo tiene decantado la Corte, que tal  desatino se descarta, por ejemplo, en hipótesis en las que el  desgreño de la parte interesada o su falta de interés  en la práctica de un determinado medio suasorio, es el que  provoca el estado de incertidumbre fáctica y la consecuente  solución del caso con las reglas de la carga de la prueba; o  también en eventos, donde el contenido de la prueba que se  dice debió haberse decretado ex officio no existe en el  expediente o tampoco está insinuado.  

No sobra  mencionar, que la omisión en el decreto y práctica de  una prueba que por mandato legal es forzoso tenerla en el proceso, en  sede de casación ha de ser atacada por vía de la causal  quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento  Civil, como ocurriría, por ejemplo, ante la desatención  de ordenar la inspección judicial en el proceso de  pertenencia, o la prueba científica en los juicios de  filiación.  

Al respecto y en  vigencia de dicho estatuto, la Sala señaló que “(…)  en determinadas circunstancias, la omisión del decreto y  práctica de las pruebas ‘que el propio legislador, ab  initio, ha ordenado decretar y recaudar en determinado tipo de  pleitos’ o asuntos, en cuanto desconozca el derecho a la prueba  inherente al debido proceso, ‘constituye nulidad procesal, en  los términos del numeral 6º del artículo 140 del  C. de P.C.’ (…)”15.  

4. Análisis  concreto del cargo  

De conformidad con  las premisas anteriores, la acusación de que acá se  trata no está llamada a prosperar, por cuanto:  

Ello es así,  porque legalmente no existe dicho mandato en los procesos civiles,  esto es, que no hay una regla específica que ordene, frente a  las súplicas que involucren a personas de ese grupo, (i)  hacer ejercicio exhaustivo de la potestad oficiosa para decretar  pruebas, aún en hipótesis de desinterés de la  parte interesada en la aportación de la probanza, o (ii)  aminorar las consecuencias de la regla de juicio derivada de la carga  de la prueba, o (iii) aplicar los lineamientos de criterio de  la carga dinámica de la prueba.  

Es cierto que la  jurisprudencia primero y hoy en día la ley (artículo  167 del Código General del Proceso), señalan que dentro  de los eventos en los que es posible predicar una redistribución  de las cargas probatorias por fuera de los parámetros  generales, está el estado de “indefensión o de  incapacidad” en la que se halle algunas de las partes para  probar, lo que en principio le corresponde demostrar.  

Sin embargo,  respecto de los accionantes Álvaro Antonio Toro Hernández  y Margarita Cardona Gallo no es posible predicar tal estado de  indefensión16,  entendida como la condición en la que no es posible ejercitar  o hacer valer derechos, pues lo real es que acudieron al proceso por  intermedio de apoderado judicial (abogado) debidamente constituido,  quien fue el que a su nombre solicitó pruebas en apoyo de sus  pretensiones, entre ellas, los testimonios de Beatriz Cardona Gallo y  de Clara Inés Cardona Gallo, para que declararan sobre “como  era la difunta María del Pilar Toro Cardona quien proveía  alimentos a sus padres para promover su congrua subsistencia”17,  de las que finalmente desistió18.  

En ese orden, no  cabe reproche al Tribunal por no haberse apartado en este caso de las  reglas generales de la carga de la prueba -que finalmente aplicó  en lo atinente al lucro cesante- porque respecto de los dos  mencionados demandantes no había una situación o  condición especial que lo ameritara, ya que, se insiste, no  estaba en situación de indefensión.  

Adicionalmente, no  es acertado el reclamo que en el cargo se hace de un trato  diferenciado en materia probatoria para el par de aludidos  demandantes (de 66 y 72 años para la época del fallo de  segunda instancia), atendiendo criterios de vejez, porque si bien  ellos son adultos mayores (por contar con más de sesenta  años), en estricto sentido no son personas de la tercera edad,  que es el grupo población al que constitucionalmente  se le ofrece un tratamiento especial19.  

En efecto,  conviene memorar que los conceptos de personas de la tercera edad y  de adultos mayores son distintos, porque mientras que el último  lo otorga la Ley 1276 de 2009 para los que sobrepasen los 60 años  de edad, aquél se centra en quienes han  superado la esperanza o expectativa de vida certificada por el DANE,  que para el  periodo comprendido entre 2015 y 2020, se encuentra en setenta y seis  (76) años, según el documento denominado “Indicadores  Demográficos Según Departamento 1985-2020. Conciliación  Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población  2005-2020”, proveniente  de ese organismo. En consecuencia, se considerará de la  tercera edad y por lo mismo, objeto de especial protección, al  que supere la precitada edad, o aquella que certifique el  Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas para cada  periodo específico20.  

Es  más, de asumirse como postulado que en todos los procesos en  los que interviene un adulto mayor es menester aligerar la carga de  la prueba o agotar hasta el límite la facultad-deber de  decretar pruebas de oficio, ello daría como resultado que, en  los litigios en que estas personas intervienen, la naturaleza de los  mismos sería netamente inquisitiva, y que la regla de juicio  de la carga de la prueba no sería aplicable, voluntad  legislativa que en la sistemática del ordenamiento procesal  vigente no se vislumbra.  

4.2.  Amén de lo dicho, un obstáculo importante surge para  acoger la censura que en casación se hace por no decretarse  pruebas de oficio para determinar el daño económico que  los demandantes Álvaro Antonio Toro Hernández y  Margarita Cardona Gallo reclamaron en la modalidad de lucro cesante,  y radica en el desistimiento que el apoderado de ellos  voluntariamente elevó respecto de los dos testimonios cuyo  decreto había pedido para acreditar ese detrimento económico,  el cual se aceptó por el juzgado de conocimiento en la  audiencia preliminar prevista en el artículo 101 del Código  de Procedimiento Civil.  

En  efecto, es criterio de la Corte que el decreto oficioso de pruebas  “no  puede constituirse en un mecanismo imperativo para subsanar la  negligencia de las partes”21,  por lo que se entiende que es la inacción que ellas asumen, la  que da el resultado final a la contienda que civilizadamente se surte  en el proceso. Es por eso mismo que esta Corporación, en otro  pronunciamiento, destacó que “hay  casos en los cuales la actitud asumida por la parte, que tiene cargas  probatorias por satisfacer, es la responsable del fracaso, bien de  las pretensiones ora de su defensa, por haber menospreciado su  compromiso en el interior de la tramitación y en las  oportunidades previstas por el legislador […] Es claro,  entonces, que pretender estructurar un yerro de derecho por no haber  hecho uso de la mencionada prerrogativa [el decreto de pruebas de  oficio] no es atendible dadas las especiales circunstancias que  rodean el trámite de este proceso que se ha caracterizado por  la pasividad de la parte demandada”22.  

De  lo anterior fluye que, a pesar de las potestades inquisitivas que se  otorgan al juzgador en materia de instrucción, en este caso no  es posible predicar una falta del Tribunal en esa materia, porque la  no práctica de los dos testimonios solicitados para acreditar  el lucro cesante de los padres de la víctima fatal del  accidente sobre el que versa el presente juicio, obedeció a la  posición que procesalmente asumió el apoderado que  voluntariamente designaron para representar sus intereses.  

Por  lo mismo, si en los albores del proceso esa parte evaluó la  importancia de las declaraciones inicialmente pedidas para soportar  la súplica patrimonial, y estimó que no era del caso  escucharlas por lo que renunció a ellas, ningún error  es posible atribuirle al ahora al ad-quem  por no ordenar la práctica oficiosa de esos testimonios, que  el propio extremo interesado desechó.  

4.3.  Si el error de derecho por no decretar oficiosamente pruebas  presupone que el juzgador respectivo ignoró que en el proceso  se contaba con un grado de certeza  previa indicativo de que ciertos medios demostrativos esclarecerían  alguno de los puntos sustanciales materia del proceso, en el asunto  bajo análisis no hay tal presupuesto, porque sobre la alegada  ayuda económica y alimentos que la difunta María del  Pilar Toro Cardona daba a sus padres Álvaro Antonio Toro  Hernández y Margarita Cardona Gallo, lo que existió fue  una absoluta orfandad probatoria, propiciada por los propios  demandantes, al desistir de la prueba para demostrar ese perjuicio  económico.  

Y  si bien en el hecho vigésimo de la demanda se afirmó  ese aporte de la hija para sus progenitores, y el vínculo de  consanguinidad se demostró en el proceso, esos no pueden ser  tenidos como aspectos indicativos sólidos de la manutención  periódica que se afirma dejaron de recibir los ascendientes,  hoy demandantes, porque en materia de alimentos, se sabe, no basta  con el título legal que reconozca la obligación, que en  este caso sería el artículo 411 del Código  Civil, sino que se requieren otros elementos, como por ejemplo, que  verdaderamente se depositara dinero para suplir  las  necesidades de los padres para subsistir o vivir congruamente.  

Sobre el juramento  estimatorio del daño, para finalizar, bueno es recordar que el  Tribunal descartó su idoneidad para acreditar la existencia  del perjuicio (cosa diferente a su cuantía), mediante  razonamientos que no se desvirtuaron con este cargo, y que, por lo  mismo, no precisan ser retomados por la Corte, al estar cobijados de  la doble presunción de legalidad y acierto.  

5.  Conclusión  

El  error de derecho denunciado no existe, porque no aparecían en  el proceso los presupuestos indispensables para que el Tribunal  tuviera que acceder necesariamente a la potestad de decretar pruebas  de oficio, y por cuanto fue, principalmente, la actitud procesal de  la parte demandante, la que provocó la orfandad probatoria  sobre el lucro cesante solicitado, que no es posible suplir con la  mencionada potestad instructiva.  

El  cargo, de esa manera, no prospera.  

SEGUNDO CARGO  

Con respaldo en el  mismo motivo de casación invocado en la acusación  anterior, se le reprochó a la sentencia cuestionada ser  indirectamente violatoria de los artículos 2341, 2347 y 2357  del Código Civil, y 16 de la Ley 44 de 1998, como consecuencia  de haber incursionado el Tribunal en error de hecho en la apreciación  de la prueba pericial, ya que la “alteró  y cercenó en su contenido esencial, para hacer decir a ella  cosa distinta de lo que concluyeron los peritos”.  

En sustento de la  acusación, se adujo:  

1. El juzgador de  segundo grado, en aplicación del artículo 2357 del  Código Civil, redujo la indemnización reconocida a los  demandantes en un veinte por ciento, luego de inferir que la prueba  pericial demostraba la concurrencia de culpas, derivada de la  participación de aquellos en los hechos y que se expusieron  imprudentemente al daño recibido.  

2. Pero para  llegar a esa conclusión sobre la compensación de  culpas, el Tribunal “entresacó  con pinzas”  la parte “más  negativa de la experticia”, relacionada  con que el choque fue “coadyuvado  por la maniobra de frenada de emergencia y la pérdida de  control por parte del vehículo No. 1 automóvil”;  con el hecho de que la rapidez de este “era  mayor que la máxima permitida en el lugar de treinta  kilómetros”;  y con el dato, según el cual, “la  velocidad y las maniobras realizadas por el conductor del vehículo  número uno automóvil […] no son factores que  originan el riesgo sino que complementan la severidad del mismo”.  

3. Además,  la descontextualización en la que incurrió el Tribunal  comprendió la declaración rendida por los peritos ante  el juzgado, ya que, en efecto, el físico de profesión  Diego Manuel López Morales señaló como  explicación técnica causal del accidente, que “si  el vehículo tractocamión realiza su desplazamiento por  su carril derecho, así el vehículo automóvil se  desplace entre 30 y 53 km hora, el accidente no se presenta”.  

Y, sin embargo,  “el  Tribunal omitió esa parte de la prueba pericial, cercenó  su contenido, extrajo solo pasajes de la misma, fragmentos del  estudio escrito que aniquilan su sentido, si no se los coteja con la  unidad y la conclusión que acaba de copiarse. Las credenciales  del perito y su papel en el proceso, impide sustituir su juicio  científico de causalidad como lo hizo” ese  fallador.  

4. De igual forma,  la declaración del segundo perito, ingeniero mecánico  Wilson Francisco Pulido Baro, también fue preterida. En ella  se indicó que “la  causa fundamental del accidente de tránsito obedece a la  ocupación del centro de la calzada, y partes del carril  contrario, por parte del vehículo número dos,  tractocamión, y al decir o explicar la causa fundamental, se  dice, que es desde un punto de vista técnico científico,  la causa que directamente dio origen al hecho, lo cual al hacer el  ejercicio de quitarla dentro de la secuencia cronológica del  mismo, no se hubiera generado dicho evento, es decir, que así  el vehículo número uno automóvil circulara entre  33 y 53 km hora, si el vehículo número dos tractocamión  no hubiese ocupado el carril de dicho vehículo el accidente no  se hubiera presentado”.  

5. No hay duda, en  consecuencia, del error evidente y trascendente cometido por el  Tribunal al apreciar la prueba pericial, de la que a partir de  fragmentos solo extrajo aspectos negativos para los demandantes,  dejando de lado el “escenario  general”  y las declaraciones de los peritos, que tienen un sentido distinto,  del cual, no se hubiera “podido  concluir que Sergio Antonio Rojas Avendaño contribuyó  causalmente a la producción del resultado nocente y menos que  lo hicieron los padres de la persona fallecida ausentes del lugar de  los hechos”.  

CONSIDERACIONES  

            

1. Problema          jurídico y esquema para resolverlo  

Se plantea en el  presente cargo la existencia de un error de hecho en la valoración  del dictamen pericial y de las declaraciones que sobre el mismo  rindieron sus autores, por lo que, en ese sentido, cumple determinar  sí, como afirma la parte recurrente, el Tribunal desatinó  al apreciar esas pruebas, extractando de ellas fragmentos que  perjudicaban la posición de dicho extremo procesal, y no  apreciando como integridad la probanza, con lo cual, se hubiera  concluido que en el accidente de tránsito que acá ocupa  la atención, la causa  única  que lo produjo fue la imprudencia del conductor del tracto-camión.  

Para responder a  ese cuestionamiento jurídico, se mostrará, en primer  orden, (i)  en qué consiste el error de hecho en la valoración de  las pruebas; (ii)  después se hará una descripción detallada de los  medios de acreditación sobre los que recae la censura; (iii)  posteriormente se expondrá la doctrina de la Corte sobre la  concurrencia de culpas; y (iv)  al final, se efectuará el análisis específico  del ataque y se extraerá la conclusión respectiva.  

            

2. El error de          hecho en la valoración de las pruebas  

En múltiples  ocasiones ha destacado la Sala, que en la determinación que el  juzgador haga de la cuestión fáctica a fin de subsumir  la voluntad abstracta de la ley, es posible que cometa errores en la  apreciación de las pruebas, que cuando son de hecho, se  materializan en el evento en el que el fallador cree equivocadamente  en la existencia o inexistencia del medio de acreditación en  el proceso, o cuando al existente le da una “interpretación  ostensiblemente contraria a su contenido”23.  

Ahora bien, el  error de hecho que posibilita el rompimiento del fallo impugnado en  casación, presupone como requisitos que sea evidente y  trascendente; lo primero tiene que ver con su notoriedad y gravedad,  esto es, que “a  simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio,  o, en otros términos, de tal magnitud, que resulte  absolutamente contrario a la evidencia del proceso”24;  y lo segundo, atañe a que haya sido determinante en el sentido  de la decisión confutada, “vale  decir, en la medida que haya sido determinante de la decisión  final, en una relación necesaria de causa a efecto”25.  

En ese orden, es  la voluntad del legislador y así lo ha comprendido la  jurisprudencia de la Corte, que en la tarea de apreciación de  las pruebas existe una discreta autonomía de los jueces, la  cual, solo puede ser reprochada en sede de casación, si se  está en presencia de yerros que cumplen con las exigencias  mencionadas.  

Al respecto, útil  resulta citar un fragmento de una sentencia de la Corte sobre la  autonomía de los juzgadores para ponderar las pruebas, y las  hipótesis en las que se presenta desatino en esa tarea:  

“Sin  perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la  existencia o validez de ciertos actos, el juez goza de una prudente  autonomía para apreciar los medios probatorios y formar su  convencimiento en torno a los hechos debatidos en el proceso;  autonomía que, por regla general, es intocable en casación,  a menos que se demuestre la existencia de un error evidente y  trascendente.  

“Obviamente  que la selección de una particular probanza comporta para el  juez una carga argumentativa en virtud de la cual está  obligado a exponer las razones por las cuales ha preferido un  elemento de convicción por sobre los demás; por lo que  esa libertad no es absoluta sino relativa y se enmarca dentro de lo  que se ha denominado “discreta autonomía”,  expresión con la cual se da a entender que el juez, en tan  delicada y trascendental materia, está sujeto a la lógica,  a la razón y a la realidad objetiva que emerge del medio  probatorio escogido.  

“Desde  esta perspectiva, si el fallador se funda en un medio inverosímil,  o lo pondera sin mayores reflexiones, o lo cercena o desfigura para  alterar su contenido, o lo hace decir lo que aquél no expresa  en realidad, esa valoración podrá ser combatida  eficazmente en casación, si se demuestra que mediante ella se  cometió un error trascendente que produjo una decisión  contraria a derecho”26.  

La  prudente autonomía para apreciar las pruebas, en general, a la  que se acaba de hacer mención, no es ajena a la probanza  técnica en particular, pues ya lo expuso la Sala,  

“el  sentenciador de instancia goza de autonomía para calificar y  apreciar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos  del dictamen pericial, [motivo por el cual] mientras la conclusión  que él saque no sea contraevidente, sus juicios al respecto  son inmodificables”27.  

3. El  dictamen pericial aportado y las declaraciones de sus autores  

3.1. La prueba  sobre la que recae el desatino fáctico denunciado, consiste en  un “Informe  Técnico-Pericial de Reconstrucción de Accidente de  Tránsito”,  aportado por los demandantes junto con la demanda, que fue elaborado  el 19 de junio de 2013 por la empresa “Investigación  Forense, Reconstrucción y Seguridad Vial”,  y firmado por Diego Manuel López Morales (Físico  Forense) y Francisco Pulido Varón (Ingeniero Mecánico).  

En la introducción  del trabajo, cuya extensión es de cuarenta y un folios, se  indica que “muestra  los procedimientos técnicos desarrollados durante la  investigación y reconstrucción del siniestro ocurrido  en la vía que conduce de Fresno a Honda en el Km 23 + 220 m”28.  

En cuanto a la  “fecha,  hora y lugar de ocurrencia”  del insuceso, se señala que de acuerdo con el reporte de las  autoridades de tránsito  

“[O]currió  el domingo 6 de enero de 2013, a las 9:30 horas, en la vía que  conduce de Fresno a Honda en el Km 23 + 220 m, siendo las  características de la vía curva, pendiente, en asfalto,  una calzada con dos carriles en doble sentido vial, con demarcación  horizontal de línea de borde, línea doble amarilla  continua, con señalización vertical SR-30 ‘velocidad  máxima 30 km/h’, para el momento del accidente las  condiciones de la vía era seca con iluminación  natural”29.  

Previa relación  de las condiciones de la vía, de los vehículos  involucrados (No. 1 automóvil Renault, Logan, placas CVQ 772,  y No. 2 tractocamión, Kenworth T-800, modelo 2012, placa UPN  550), de las marcas y evidencias sobre el terreno, de las víctimas,  de las versiones recogidas, de la posición relativa al momento  del impacto, y del desarrollo analítico de la dinámica  de movimientos de los rodantes, se expuso, en relación con la  secuencia  del accidente de tránsito,  que  

“Un  instante antes del impacto, el vehículo No. 1 automóvil  se desplazaba por el carril derecho en sentido Fresno – Honda  en el Km. 23 + 220 m, a una velocidad comprendida entre treinta y  tres (33 km/h) y cincuenta y tres (53 km/h); mientras tanto, el  vehículo No. 2 tracto-camión, se desplazaba en sentido  contrario (Honda – Fresno) por el centro de la calzada, más  hacia el carril izquierdo, a una velocidad comprendida al momento del  impacto entre diecisiete (17 Km/h) y veintisiete (27 Km/h) Kilómetros  por hora. El conductor del automóvil inicia una maniobra de  giro a la derecha para tomar la curva, el conductor del camión  percibe un riesgo delante e inicia un giro hacia la derecha, impacta  con el automóvil haciendo que este inicie un giro anti-horario  y se desplace hasta su posición final”30.  

Enseguida, los  expertos presentaron como hallazgos de su investigación, que  

“  . El ángulo  de impacto de los vehículos indica que el tractocamión  realiza una maniobra de giro hacia la derecha.  

“  . La ocupación  del centro de la calzada y con el carril contrario por parte del  vehículo No. 2 tractocamión se presenta por los  comportamientos (hábitos) de conducción al tomar una  curva de radio pequeño (curva cerrada) por vehículos de  gran tamaño en vías sin Berma; así como por la  presencia de reparcheos en su carril de desplazamiento.  

“  . El vehículo  No. 1 automóvil se desplaza a una velocidad inadecuada  (superior a 30 Km/h), al percibir el riesgo (tractocamión en  el centro de la calzada) inicia una maniobra de frenada de emergencia  donde se pierde maniobrabilidad en la conducción, lo cual hace  que el vehículo siga en línea recta y hacia el centro  de la calzada.  

“  . Es importante  anotar que en el informe IPAT del accidente de tránsito, la  autoridad de tránsito indicó como hipótesis del  accidente para el conductor del vehículo No. 1 automóvil  la causa No. 157 otra, se debe especificar cualquier causa diferente  de las anteriores, ‘falta de precaución al tomar una  curva’”.  

“  .  Es  importante anotar que en el informe IPAT del accidente de tránsito,  la autoridad de tránsito indicó como hipótesis  del accidente para el conductor del vehículo No. 2  tractocamión la causa No. 157 otra, se debe especificar  cualquier causa diferente de las anteriores, ‘invasión  del carril contrario por parte del tráiler del tractocamión’”.  

“  . Es importante  anotar que en el informe IPAT del accidente de tránsito, la  autoridad de tránsito indicó como hipótesis del  accidente para la vía la causa No. 308 ‘otra, se debe  especificar cualquier causa diferente de las anteriores, reparcheos  en la vía y falta de curvatura la curva (sic)’”.  

“  . La causa  fundamental del accidente de tránsito obedece a la ocupación  del centro de la calzada y parte del carril contrario por parte del  vehículo No. 2 tractocamión, coadyuvado por la maniobra  de frenada de emergencia y la pérdida de control por parte del  vehículo No. 1 automóvil”31.  

Por último,  los profesionales que confeccionaron el informe técnico  presentaron las siguientes conclusiones:  

“1.  Un instante antes del impacto, el vehículo No. 1 automóvil  se desplazaba por el carril derecho en sentido Fresno – Honda  en el Km 23 + 220 m, a una velocidad comprendida entre treinta y tres  (33 Km/h) y cincuenta y tres (53 Km/h); mientras tanto, el vehículo  no. 2 tractocamión, se desplazaba en sentido contrario (Honda  – Fresno) por el centro de la calzada, más hacia el  carril izquierdo, a una velocidad comprendida al momento del impacto  entre diecisiete (17 Km/h) y veintisiete (27 Km/h).  

“  (…)  

“3.  El impacto se produce en el carril derecho (Fresno – Honda, en  el carril de circulación del vehículo No. 1 automóvil,  es decir, el vehículo No. 2 tractocamión se encontraba  ocupando con su lado izquierdo el carril contrario.  

“4.  El ángulo de impacto de los vehículos indica que el  tractocamión realiza una maniobra de giro hacia la derecha.  

“5.  La ocupación del centro de la calzada y con el lado izquierdo  el carril contrario por parte del vehículo No. 2 tractocamión  se presenta por los comportamientos (hábitos) de conducción  al tomar una curva de radio pequeño (curva cerrada) por  vehículos de gran tamaño en vías sin berma; así  como por la presencia de reparcheos en su carril de desplazamiento.  

“10.  La causa fundamental del accidente de tránsito obedece a la  ocupación del centro de la calzada y parte del carril  contrario por parte del vehículo No. 2 tractocamión,  coadyuvado por la maniobra de frenada de emergencia y la pérdida  de control por parte del vehículo No. 1 automóvil”32.  

3.2.  Complementariamente al anterior informe técnico, se escucharon  en el proceso las declaraciones de los dos expertos que lo  realizaron.  

3.2.1. Diego  Manuel López Morales dijo haberse graduado como físico,  y tener experiencia en física forense desde 1994. En relación  con el informe que elaboró, precisó que a partir del  croquis que efectuó la Policía y las fotografías  que se le tomaron a los rodantes comprometidos en el choque, se pudo  establecer “para  el vehículo número 1, automóvil, una velocidad  entre 33 y 53 Km/hora, y para el vehículo número 2,  tractocamión, una velocidad entre 17 y 27 km/hora”,  destacando así que la velocidad de aquél “era  mayor que la permitida en el lugar de treinta kilómetros por  hora”.  

A la pregunta de  si el conductor del automóvil, instantes previos del  accidente, hizo o no una maniobra apropiada, el declarante contestó  que “la  velocidad del vehículo número 1, automóvil,  sugiere que se presentó una maniobra de frenada de emergencia  antes del impacto. Al presentarse un riesgo un conductor inicia un  proceso de reacción el cual puede demorar entre unos 1.2 y 1.5  segundos, normalmente. Después se inicia la maniobra evasiva,  en este caso la frenada. Para este tipo de vehículos, Renault  Logan, que no posee frenos ABS, al presentarse una frenada de  emergencia, se pierde maniobrabilidad en la conducción, es  decir, el vehículo sigue moviéndose sin control, y el  conductor no puede maniobrar”.  

Interrogado el  testigo sobre la causa fundamental que provocó la colisión,  contestó que en correspondencia con la conclusión diez  plasmada en el trabajo, “la  causa fundamental del accidente, es decir, la que origina el riesgo,  es la ocupación del carril contrario por parte del vehículo  número dos, tractocamión [pues]  la velocidad y las maniobras realizadas por el conductor del vehículo  número uno, automóvil, no son factores que originen  riesgo, sino que complementan la severidad del mismo”.  

Indagado el  declarante sobre la posibilidad que tenía el conductor del  automóvil para esquivar el choque, señaló que  “en  el caso presente el conductor decidió por las maniobras de  frenada, las cuales no fueron efectivas, toda vez que al perder  maniobrabilidad se presentó la colisión. En cuanto a si  había podido tomar una maniobra de giro hacia la derecha para  pasar por una zona de carril, y parte de la cuneta, este tipo de  maniobra le requiere mayor agilidad, lo cual, por el tiempo de  reacción y la aparición del riesgo, es poco probable  que un conductor la realice”.  

Preguntado el  testigo sobre la incidencia de la velocidad del vehículo  número uno en la ocurrencia del accidente, el declarante  indicó que “la  generación del riesgo se presenta por un factor diferente a la  velocidad del vehículo número uno, automóvil,  sin embargo, como se anotó anteriormente, la velocidad  superior a 30 del automóvil puede generar una severidad mayor,  se anota que la causa fundamental del accidente obedece a la  ocupación del centro de la calzada y parte del carril  contrario por parte del tractocamión, es decir, si el vehículo  tractocamión realiza su desplazamiento por su carril derecho,  así el vehículo automóvil se desplace entre 33 y  53 Km/hora, el accidente no se presenta”.  

Finalmente, a la  pregunta de si una velocidad menor del vehículo, a la que se  dice que llevaba al tiempo de la colisión, hubiera evitado  esta, contestó que “en  este caso, no es posible determinar con exactitud la distancia que  separaba a los vehículos justo en este momento, sin embargo  por las características del mismo y de la vía, esta  distancia no es grande, es decir, es un riesgo súbito y  dependiendo de esta distancia un conductor puede maniobrar para  evitar el accidente. Si el vehículo automóvil se  hubiera desplazado a 30 km/hora, necesita una distancia menor para  detenerse, sin embargo, por la aparición súbita del  riesgo, es probable que esta distancia no sea suficiente para  detenerse, es decir, no es posible determinar si el automóvil  se hubiera desplazado a menor velocidad se hubiera podido evitar el  accidente”33.  

3.2.2. Francisco  Pulido Varón, el otro autor del informe técnico de  accidente, dijo ser ingeniero mecánico y especialista en  investigación y reconstrucción de accidentes de  tránsito. Interrogado sobre si la velocidad del vehículo  número uno, automóvil, superior a 30 Km/h, fue  determinante en la causación del choque, contestó que  “la  causa fundamental del accidente de tránsito obedece a la  ocupación del centro de la calzada, y parte del carril  contrario, por parte del vehículo número dos,  tractocamión, y al decir o explicar sobre causa fundamental,  se dice que es desde el punto de vista técnico científico,  la causa que directamente dio origen al hecho, lo cual al hacer el  ejercicio de quitarla dentro de la secuencia cronológica del  mismo, no se hubiera generado dicho evento, es decir, que así  el vehículo número uno automóvil circulara entre  33 y 53 Km/hora, si el vehículo número dos tractocamión  no hubiera ocupado el carril de dicho vehículo, el accidente  no se hubiera presentado”.  

Preguntado el  declarante respecto de si el vehículo número uno,  automóvil, haría alcanzado a pasar por el carril en el  que se desplazaba, pese a la invasión de la vía por el  tractocamión, señaló que “en  condiciones normales de circulación y tomando el ancho del  vehículo y el espacio dejado por el tractocamión,  existe un espacio por donde podría caber el vehículo  número dos, para estas condiciones particulares debemos tener  en cuenta que para el vehículo número uno, automóvil,  se presenta una situación de emergencia con una curva presente  sobre la vía y una actuación del vehículo sin  los elementos de seguridad pasiva y activa de última  tecnología, como es el ABS, por lo cual para estas condiciones  y reiterando la situación de emergencia no es viable poder  evitar o evacuar la colisión para poder seguir sobre dicho  espacio libre y evitar el accidente”.  

4. La  concurrencia de culpas y su incidencia en la fijación de la  condena por perjuicios  

No es infrecuente  que el perjuicio, como presupuesto esencial de la responsabilidad  civil, sea causado no solo por la actuación de quien es el  sujeto demandado en la acción resarcitoria, sino también  que en su producción haya podido intervenir el perjudicado.  

Por ello, dejando  de lado los supuestos en los que el daño se produce teniendo  por única causa la conducta de la víctima (hecho  exclusivo de ella), es en esos otros eventos en los que hay  confluencia o combinación de cursos causales en la concreción  del daño, donde entra en juego el artículo 2357 del  Código Civil, consagratorio de la figura que tradicionalmente  se ha denominado concurrencia de culpas, pero de manera más  exacta se le llama “incidencia  causal,”  y que impone la reducción de la suma a reconocerse por  concepto de indemnización, si el que sufrió la lesión  “se  expuso a él imprudentemente”.  

La también  denominada compensación de culpas es una forma de con  causalidad, que en verdad no califica la negligencia o imprudencia  del sujeto, sino el grado en que su conducta incidió en el  daño. En torno a esa figura, un fallo reciente de la Corte  ilustra, con el debido detalle, su doctrina de sobre la materia.  

En efecto, en la  SC5125-2020 se señaló:  

La  aplicación de la “compensación de culpas”,  como con cierta impropiedad se ha denominado la figura contemplada en  el artículo 2357 del Código Civil […] debe  ubicarse en el marco de la causalidad y, por ende, refiere a la  coexistencia de factores determinantes del daño, unos  atribuibles a la persona a quien se reclama su resarcimiento y otros  a la propia víctima.  Por ello, no es suficiente que al  perjudicado le sea atribuible una culpa, sino que se requiere que él  con su conducta, haya contribuido de forma significativa en la  producción del detrimento que lo aqueja, independientemente de  si su proceder es merecedor o no de un reproche subjetivo o, si se  quiere, culpabilístico. Cuando ello es así, esto es,  cuando tanto la actuación del accionado como la de la víctima,  son causa del daño, hay lugar a la reducción de la  indemnización imponible al primero, en la misma proporción  en la que el segundo colaboró en su propia afectación.  

La  Corte, en tiempo ya algo lejano, doctrinó que “(…)  para que opere la compensación de culpas de que trata el  artículo 2357 del Código Civil no basta que la víctima  se coloque en posibilidad de concurrir con su actividad a la  producción del perjuicio cuyo resarcimiento se persigue, sino  que se demuestre que la víctima efectivamente contribuyó  con su comportamiento a la producción del daño,  pues el criterio jurisprudencial en torno a dicho fenómeno es  el de que para deducir responsabilidad en tales supuestos ‘…la  jurisprudencia no ha tomado en cuenta, como causa jurídica del  daño, sino  la actividad que, entre las concurrentes, ha desempeñado un  papel preponderante y trascendente en la realización del  perjuicio.  De lo cual resulta que  si, aunque culposo, el hecho de determinado agente fue inocuo para la  producción del accidente dañoso, el que no habría  ocurrido si no hubiese intervenido el acto imprudente de otro, no se  configura el fenómeno de la concurrencia de culpas,  que para los efectos de la gradación cuantitativa de la  indemnización consagra el artículo 2357 del Código  Civil. En la hipótesis indicada sólo es responsable,  por tanto, la parte que, en últimas, tuvo oportunidad de  evitar el daño y sin embargo no lo hizo’ (CLII, 109)”  (CSJ, SC del 17 de abril de 1991, proceso ordinario de Jorge González  Muñoz, Ana Tulia Fernández Guerrero y Roosvelt Vergara  contra Ingenio La Cabaña – Moisés Seinjet, no  publicada; se subraya).  

Con  posterioridad señaló que la figura contemplada en la  precitada norma, “por  definición presupone que a la producción del perjuicio  hayan concurrido tanto el hecho imputable al demandado, como el hecho  imprudente de la víctima” y que, por lo tanto, “cabe  concluir que la  sola circunstancia de que el perjudicado estuviese desarrollando en  el momento del suceso una actividad que en abstracto pudiera merecer  el calificativo de imprudente, no es causa de atenuación de la  indemnización debida por el agente,  pues para tales efectos será menester, y las razones son  obvias, que  la actividad de la víctima concurra efectivamente con la de  aquél en la realización del daño”  (CSJ, SC del 6 de mayo de 1998, Rad. n.° 4972; se subraya).  

Más  tarde tuvo a bien puntualizar que, “para  aquellos eventos en los que tanto el autor de la conducta dañosa  como el damnificado concurran  en la generación del perjuicio,  el artículo 2357 del Código Civil consagra una regla  precisa, según la cual ‘[l]a apreciación del daño  está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se  expuso a él imprudentemente’. Tradicionalmente, en  nuestro medio se le ha dado al mencionado efecto la denominación  ‘compensación de culpas’. No obstante, como lo ha  destacado la jurisprudencia nacional, la designación antes  señalada no se ajusta a la genuina inteligencia del principio,  pues no se trata ‘como por algunos se suele afirmar  equivocadamente que se produzca una compensación entre la  culpa del demandado y la de la víctima, porque lo que sucede,  conforme se infiere del propio tenor del precepto, es  que entre la denominada culpa de la víctima y el daño  ha de darse una relación de causalidad, como también  debe existir con la del demandado.  Por eso, cuando  ambas culpas concurren a producir el daño, se dice que una y  otra son concausa de este’  (Cas. Civ., sentencia de 29 de noviembre de 1993, exp. 3579, no  publicada). Este criterio corresponde, igualmente, al de la doctrina  especializada en la materia, como lo destaca De Cupis, al señalar  que ‘[d]e antiguo se ha utilizado una expresión poco  afortunada para referirse a la concurrencia de culpa en el  perjudicado, y es el término compensación de la culpa.  Su falta de adecuación puede verse prácticamente con  sólo observar que el estado de ánimo culposo del  perjudicado ni puede eliminar ni reducir el estado de ánimo  culposo de la persona que ocasiona el daño (…)’”  (CSJ, SC del 16 de diciembre de 2010, Rad. n.° 1989-00042-01;  se subraya).  

En  ese mismo fallo, luego se expresó:  

Precisado  lo anterior, se debe mencionar que la doctrina es pacífica en  señalar que para que el comportamiento del perjudicado tenga  influencia en la determinación de la obligación  reparatoria, es  indispensable que tal conducta incida causalmente en la producción  del daño y que dicho comportamiento no sea imputable al propio  demandado en cuanto que él haya provocado esa reacción  en la víctima.  Sobre lo que existe un mayor debate doctrinal es  si se requiere que la conducta del perjudicado sea constitutiva de  culpa, en sentido estricto, o si lo que se exige es el simple aporte  causal de su actuación, independientemente de que se pueda  realizar un juicio de reproche sobre ella.  Ciertamente, los ordenamientos clásicos que regularon el tema,  como el Código Civil colombiano, hacen referencia a una  actuación culpable o imprudente de la víctima y, en tal  virtud, un sector de la doctrina se inclina por considerar que el  comportamiento del perjudicado debe ser negligente o imprudente para  que se puedan dar los efectos jurídicos arriba reseñados,  particularmente cuando en la producción del daño  concurren la actuación de la víctima y la del  demandado, supuestos en los que algunos distinguen si se trata de un  caso en el que se deba aplicar un sistema de culpa probada o, por el  contrario, uno de culpa presunta. Otra corriente doctrinal estima,  por el contrario, que de lo que se trata es de establecer una  consecuencia normativa para aquellos casos en los que, desde  el punto de vista causal, la conducta del damnificado haya  contribuido, en concurso con la del presunto responsable, a la  generación del daño cuya reparación se persigue,  hipótesis en la cual cada uno debe asumir las consecuencias de  su comportamiento, lo que traduce que el demandado estará  obligado a reparar el daño pero sólo en igual medida a  aquella en que su conducta lo generó y que, en lo restante, el  afectado deberá enfrentar los efectos nocivos de su propio  proceder. Es  decir, se considera que el asunto corresponde, exclusivamente, a un  análisis de tipo causal y no deben involucrarse en él  consideraciones atinentes a la imputación subjetiva.  

En  todo caso, así se utilice la expresión ‘culpa de  la víctima’ para designar el fenómeno en  cuestión, en  el análisis que al respecto se realice no se deben utilizar,  de manera absoluta o indiscriminada, los criterios correspondientes  al concepto técnico de culpa, entendida como presupuesto de la  responsabilidad civil en la que el factor de imputación es de  carácter subjetivo, en la medida en que dicho elemento implica  la infracción de deberes de prudencia y diligencia asumidos en  una relación de alteridad, esto es, para con otra u otras  personas, lo que no se presenta cuando lo que ocurre es que el sujeto  damnificado ha obrado en contra de su propio interés.  Esta reflexión ha conducido a considerar, en acercamiento de  las dos posturas, que  la ‘culpa de la víctima’ corresponde -más  precisamente- a un conjunto heterogéneo de supuestos de hecho,  en los que se incluyen no sólo comportamientos culposos en  sentido estricto, sino también actuaciones anómalas o  irregulares del perjudicado que interfieren causalmente en la  producción del daño,  con lo que se logra explicar, de manera general, que la norma  consagrada en el artículo 2357 del Código Civil, aun  cuando allí se aluda a ‘imprudencia’ de la  víctima, pueda ser aplicable a la conducta de aquellos  llamados inimputables porque no son ‘capaces de cometer delito  o culpa’ (art. 2346 ibidem) o a comportamientos de los que la  propia víctima no es consciente o en los que no hay  posibilidad de hacer reproche alguno a su actuación (v.gr.  aquel que sufre un desmayo, un desvanecimiento o un tropiezo y como  consecuencia sufre el daño). Así lo consideró  esta Corporación hace varios lustros cuando precisó que  ‘[e]n la estimación que el juez ha de hacer del alcance  y forma en que el hecho de la parte lesionada puede afectar el  ejercicio de la acción civil de reparación, no  hay para qué tener en cuenta, a juicio de la Corte, el  fenómeno de la imputabilidad moral para calificar como culpa  la imprudencia de la víctima, porque no se trata entonces del  hecho-fuente de la responsabilidad extracontractual, que exigiría  la aplicación de un criterio subjetivo, sino del hecho de la  imprudencia simplemente, objetivamente considerado como un elemento  extraño a la actividad del autor pero concurrente en el hecho  y destinado solamente a producir una consecuencia jurídica  patrimonial en relación con otra persona’  (Cas. Civ. 15 de marzo de 1941. G.J. L, pág. 793.   En el  mismo sentido, Cas. Civ. 29 de noviembre de 1946, G.J. LXI, Pág.  677; Cas. Civ. 8 de septiembre de 1950, G.J. LXVIII, pág. 48;  y Cas. Civ. 28 de noviembre de 1983. No publicada). Por todo lo  anterior, la doctrina contemporánea prefiere denominar el  fenómeno en cuestión como el  hecho de la víctima, como causa concurrente a la del demandado  en la producción del daño cuya reparación se  demanda  (ibídem; se subraya).  

De  manera, entonces, que al estar relacionado el artículo 2357  del Código Civil con un asunto de causalidad, para que su  aplicación pueda darse es preciso que el daño también  sea objetiva o materialmente imputable a la conducta de la víctima,  de modo que, a  contrario sensu,  no lo será sí, por ejemplo, su conducta no ha  incrementado el riesgo de que se produzca el evento dañoso, o  ha supuesto únicamente la desatención de una norma,  directriz o deber de cuidado, o no ha sido causa eficiente o adecuada  del suceso desafortunado.  

Y,  una vez establecido que el daño es imputable igualmente al  actuar de la víctima, se debe indicar que la proporción  en la que se rebaja la indemnización, ha de atender la  contribución causal de quienes concurrieron a producir el  daño, tarea que es del resorte del juzgador, a partir de su  prudente juicio fundado en el examen de las pruebas recaudadas para  determinar la incidencia causal de cada una de las conductas de los  intervinientes en el hecho causante del daño.  

5.  Análisis concreto de la censura  

Los  anteriores elementos permiten a la Corte establecer que en el juicio  del Tribunal sobre las pruebas relacionadas con la concurrencia de  culpas o de la incidencia causal de la conducta de cada uno de los  conductores del tractocamión y del automóvil, no emerge  el error de hecho denunciado, por cuanto, es ostensible, que dicho  fallador sí reparó, en su integridad, en el contenido  material del Informe Técnico del Accidente de Tránsito,  así como en las declaraciones que sus dos autores rindieron  dentro del proceso, no siendo la conclusión que extrajo de  ellos, por lo demás, contraevidente. En efecto:  

5.1.  En la sentencia censurada se reconoció, citando textualmente  la experticia, que “la  causa fundamental del accidente de tránsito obedece a la  ocupación del centro de la calzada y parte del carril  contrario por parte del vehículo No. 2 tractocaminón”,  y que ello fue corroborado en las declaraciones de sus dos autores.  

Pero,  igualmente, se destacó que en el dictamen y la declaración  de quienes la elaboraron, se consignó que el insuceso fue  “coadyuvado  por la maniobra de frenada de emergencia y la pérdida de  control por parte del vehículo No. 1 automóvil”.  

Es  decir, que la apreciación fáctica del Tribunal, en  punto de esas probanzas, no supuso deduccciones diferentes a lo que  materialmente ellas contienen, y si bien, puede resultar discutible  que, en el difícil terreno de evaluar la causalidad, el exceso  de velocidad del automóvil No. 1 haya sido también  causa eficiente o adecuada del accidente de tránsito en  cuestión, lo cierto es que el raciocinio del juzgador de  segunda instancia no es contrafactual, ya que arrancó de los  propios hallazgos y conclusiones de los expertos, quienes anotaron  allí, entre otras cosas, que “El  vehículo No. 1 automóvil se desplaza a una velocidad  inadecuada (superior a 30 Km/h) [y que] al percibir el riesgo  (tractocaminón en el centro de la calzada) inicia una maniobra  de frenada de emergencia donde se pierde maniobrabilidad en la  conducción, lo cual hace que el vehículo siga en línea  recta y hacia el centro de la calzada”.  

5.2.  No resulta acertada así la censura, cuando afirma que el  ad-quem,  para obtener su conclusión, extrajo del dictamen los apartes  que más desfavorecían los intereses de los demandantes,  porque, ya se apuntó, ese sentenciador no pretirió la  deducción central de aquél, atinente a que “la  causa fundamental del accidente de tránsito”  fue la invasión del carril contrario por parte del  tractocamión que subía en curva, y tampoco centró  su atención en un único segmento del trabajo  presentado.  

Solo  que, en el ejercicio de la facultad que le ha sido conferida por la  ley para apreciar  autónoma y críticamente el peritaje y las demás  pruebas, halló dicho fallador que amén de esa “causa  fundamental34”  concurría  otra que “contribuyó  a la severidad del accidente”,  relacionada con el exceso de velocidad del automóvil No. 1.,  que dedujo no solo de aquella experticia y de los testimonios de  quienes la elaboraron, sino, adicionalmente, del “Mapa  de carreteras Invías 2014”, del “Informe ejecutivo  FPJ-3”,  del “Informe  del Laboratorio Móvil de Criminalística”,  del “Croquis  contenido en el Informe Policial de Accidentes de Tránsito No.  C-1205622”,  del interrogatorio de parte al demandante Sergio Antonio Rojas  Avendaño, y de la declaración rendida por el demandado  Elmer Latorre Herrera.  

5.3.  Tampoco es de recibo el reproche del cargo, según el cual, se  descontextualizó por el Tribunal la  declaración de los expertos Diego Manuel López Morales  y Wilson Francisco Pulido Baro, quienes elaboraron el informe sobre  accidente de tránsito aportado conjuntamente con la demanda.  

Lo anterior,  puesto que lo que dijo ese juzgador de segundo grado sobre esas  declaraciones, esto es, que “la  causa fundamental del accidente, es decir, la que origina el riesgo,  es la ocupación del carril contrario por parte del vehículo  número dos, tractocamión”;  que “la  velocidad y las maniobras realizadas por el conductor del vehículo  número uno, automóvil, no son factores que originen el  riesgo sino que complementan la severidad del mismo”;  y que “la  velocidad superior a 30 del automóvil puede generar una mayor  severidad”,  tienen genuina correspondencia con el contenido de las declaraciones  que aparecen en las respectivas actas, y que anteriormente se  trasuntó en esta providencia.  

Valga anotar,  entonces, que no hay tergiversación o descontextualización  de esas narraciones, las que es bueno repetirlo, no son más  que la explicación o el detalle de lo que los expertos  anotaron en el Informe de Accidente de Tránsito que rindieron  a solicitud de la parte demandante.  

Ahora bien, es  cierto que los declarantes también señalaron en el  proceso, que el accidente no se hubiera presentado “si  el vehículo tractocamión realiza su desplazamiento por  su carril derecho, así el vehículo automóvil se  desplace entre 30 y 53 km hora”.  

Sin embargo, esa  declaración la efectuaron en el contexto creado para explicar  lo que se entendía por causa fundamental, sin descartar, que  el exceso de velocidad representaba un riesgo, percutor de una mayor  severidad en el daño, que fue precisamente lo que llevó  al Tribunal a aplicar la figura de la concurrencia de culpas.  

Nótese, al  respecto, lo que el testigo López  Morales  indicó no solo en el fragmento traído a cuento por la  parte recurrente, sino en la totalidad de la respuesta a la pregunta  de acerca de la incidencia  de la velocidad del vehículo número uno en la  ocurrencia del accidente:  

“La  generación del riesgo se presenta por un factor diferente a la  velocidad del vehículo número uno, automóvil,  sin embargo, como se anotó anteriormente, la  velocidad superior a 30 del automóvil puede generar una  severidad mayor,  se anota que la causa fundamental del accidente obedece a la  ocupación del centro de la calzada y parte del carril  contrario por parte del tractocamión, es decir, si el vehículo  tractocamión realiza su desplazamiento por su carril derecho,  así el vehículo automóvil se desplace entre 33 y  53 Km/hora, el accidente no se presenta”.  

5.4. Para  finalizar, debe indicarse que si “el  sistema legal concede al juez amplios poderes para valorar, en  concreto, y a la luz de las probanzas, el hecho y las circunstancias  del daño, no solo en la tarea de deducir hasta dónde  fue evitable, sino también en cuanto respecta saber en qué  medida la propia culpa de quien sufrió el perjuicio puede  atenuar y aun suprimir la responsabilidad”35;  no puede de contera cuestionarse al Tribunal por haber inferido la  convergencia de culpas en este caso, cuando es lo cierto que las  pruebas efectivamente apuntaron a la conducción del automóvil  en exceso de velocidad, superando el límite 30 km/h en una  zona de descenso y previa curva, y a la ejecución de una  maniobra de frenado que no tuvo efecto, por el sistema de frenos del  carro pequeño (sin ABS), y por el derrape que le condujo a la  parte posterior del camión, con el que finalmente colisionó.  

Es decir, que bajo  esos parámetros fácticos, no es contraevidente  concluir, como lo hizo el Tribunal, en una concurrencia de culpas,  porque lejos está el actuar del conductor del automóvil  No. 1 de poder ser considerado como inocuo o irrelevante en la  producción del perjuicio, sin olvidar, claro está, que  la causa fundamental de la colisión en cuestión,  provino de quien manejaba el tractocamión.  

6.  Conclusión  

Por  todo lo explicado, ningún error de apreciación  probatoria puede endilgársele al ad-quem,  cuando dentro del marco de su discreta autonomía para valorar  las pruebas, incluida la experticia y las declaraciones de sus  autores, extrajo de ellas, razonablemente, una convergencia de cursos  causales en el accidente de tránsito de que trata este  proceso, siendo el fundamental, la invasión del carril  contrario por parte del tractocamión No. 2, y el que aumentó,  potenció o transfirió mayor severidad al daño,  la excesiva velocidad del automóvil No. 1.  

En  ese orden, el ataque no prospera.  

TERCER CARGO  

Sobre la misma  causal y en relación con idénticas normas, se denuncia  su violación indirecta a consecuencia de error de hecho,  porque el Tribunal “supuso  como hecho del proceso, sin haber prueba de ello en el expediente, la  participación activa de los demandantes Álvaro Antonio  Toro Hernández y Margarita Cardona Gallo, en la causación  del daño, cuando ni estos ni su hija, fallecida en el  accidente, pueden ser sujetos pasivos de la imputación que se  hace al demandante Sergio Antonio Rojas Andrade, de conducir uno de  los vehículos”.  

Al desenvolver la  mencionada censura, se expuso:  

1. El juzgador de  segunda instancia aplicó indebidamente el artículo 2357  del Código Civil al reducir la indemnización reconocida  a Álvaro Antonio Toro Hernández y Margarita Cardona  Gallo, pues partió del supuesto no demostrado de que estos se  expusieron al riesgo, cuando era imposible su presencia en el sitio  del accidente o la conducción del vehículo, ya que  María del Pilar Toro Cardona era pasajera y sus padres no  estaban allí, a quienes, por tanto, “no  se puede endilgar culpa para ser compartida”.  

2. Si el criterio  del Tribunal es una concausa en la producción del resultado  dañoso, de todas formas María del Pilar Toro Cardona  sería víctima de dos causantes, esto es, Coltanques  S.A. y de su esposo Sergio Antonio Rojas Andrade, “quienes  serían solidariamente responsables”.  

3. La denominada  “compensación  de culpas”  no es aplicable a los herederos de una persona fallecida, si esa  persona no conducía ninguno de los rodantes comprometidos en  el accidente, por lo que debe casarse la sentencia recurrida, y en  sede de instancia confirmar la de primer grado.  

CUARTO CARGO  

Montado sobre la  causal primera de casación prevista en el numeral 1° del  artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se hace  consistir en la violación directa de los artículos  2341, 2347 y 2357 del Código Civil, y 16 de la Ley 446 de  1998, subrogado por el 283 del Código General del Proceso.  

En sustento, se  afirma por parte de los recurrentes que, sin discutir las  conclusiones de hecho tomadas por el Tribunal, se censura que este  haya aplicado indebidamente el canon 2357 del Código Civil,  para reducir la indemnización respecto de terceros que son  víctimas y que no se expusieron al daño  imprudentemente, pues, “ni  María del Pilar Toro Cardona ni su padre Álvaro Antonio  Toro Hernández, tampoco su madre la señora Margarita  Cardona Gallo, se expusieron imprudentemente al daño. María  del Pilar Toro Cardona no conducía ninguno de los vehículos,  no excedía el límite de velocidad, esa imputación  solo se puede hacer al señor Sergio Antonio Rojas Andrade. Por  supuesto que los demandantes Álvaro Antonio Toro Hernández  [y] Margarita Cardona Gallo no participaron en la acción y a  ellos no se les puede imputar haberse expuesto imprudentemente al  daño a partir de la conducción de uno de los autos”.  

Para finalizar,  los censores señalaron que la compensación de culpas no  es predicable a los herederos de una persona fallecida que no  manejaba ninguno de los rodantes comprometidos en el accidente, y  pidieron, consecuentemente, casar la sentencia recurrida, para en  sede de instancia ratifica la determinación del a-quo,  que no aplicó el mencionado precepto 2357 a los padres de la  difunta.  

CONSIDERACIONES  

1. Cuestión  jurídica y esquema para dilucidarla  

Pese a que en el  tercer cargo se esgrime la violación indirecta de la ley  sustancial y en el cuarto la directa, ambos apuntan a un mismo  propósito, esto es, mostrar que el Tribunal se equivocó  al aplicar la compensación de culpas respecto de los dos  demandantes que son los padres de la víctima falta del  accidente en comento, cuando ni ellos como tampoco su hija fallecida  tuvieron participación activa en la causación del daño,  pues la conducción del vehículo estuvo a cargo del otro  accionante, Sergio Rojas Andrade. Para los censores, en últimas,  la figura consagrada en el artículo 2357 del Código  Civil, no es predicable de los herederos de una persona fallecida  (víctima directa) que no manejaba ninguno de los rodantes  comprometidos en el accidente sobre el que fija su atención el  litigio.  

En ese orden, se  precisa determinar si hubo violación de la ley, concretamente  del precitado canon sustantivo, al aplicarlo indebidamente para un  evento en el que el par de mencionados reclamantes aduce no haber  tenido ninguna participación material en el desarrollo de las  circunstancias que derivaron en el accidente de tránsito, así  como tampoco su hija, respecto de cuya muerte, parte su petición  de condena por los perjuicios morales y patrimoniales sufridos.  

De forma tal que,  para dar respuesta a ese problema jurídico, (i)  se empezará por recordar la doctrina de la Sala sobre la  oponibilidad a los herederos de la víctima de la culpa en que  haya podido incurrir su causante; (ii)  enseguida se realizarán algunos apuntes sobre la concurrencia  de culpas en el caso en que la víctima directa del daño  no era quien conducía ninguno de los vehículos  involucrados en el accidente de tránsito; y (iii)  al final, se estudiarán, en concreto y en conjunto, los cargos  tercero y cuarto, para obtener la conclusión pertinente.  

2. La  concurrencia de culpas frente a los herederos de la víctima  directa del daño  

A la  jurisprudencia de la Corte tampoco ha sido ajeno en tema de este  encabezado, toda vez que, en sentencia de 17 de mayo de 1982, tuvo la  ocasión de marcar pautas específicas en punto de la  concurrencia de culpas, cuando quienes demandan son los herederos de  la víctima.  

Pues bien, entrada  en materia, esta Corporación dijo en ese pronunciamiento, que  

“La  aplicación de la concurrencia de culpas, que no presenta  problemas cuando la acción indemnizatoria es ejercida por la  propia víctima, se torna en cambio compleja cuando esta no  sobrevive al accidente y entonces son sus parientes quienes la  instauran. Se cuestiona si en este especifico supuesto el demandado  tiene derecho a oponer a sus demandantes la culpa en que incurrió  el difunto. Al efecto este expediente ofrece dos tesis: negativa la  una, que es la que acoge la sentencia del Tribunal ad-quem; y  positiva la otra, prohijada obviamente por el recurrente en casación.  Para la Corte esta última es la que de tiempo atrás,  aparece jurídica y por ello la ha aplicado en múltiples  sentencias de casación […] No encuentra hoy razones la  Corte para modificar su doctrina en el punto, pues si bien es cierto  que en casos como el que aquí se estudia no puede afirmarse  inequívocamente que hubo culpa de los demandantes en la  producción del daño, es evidente que para dicho  acontecer sí concurrió la culpa de su pariente, muerto  como resultado de ese accidente. Y si se trata en verdad de un solo  hecho dañoso, esa unicidad no aconseja escindirle para  estudiar separada y sucesivamente la proporción en que tales  culpas determinaron la ocurrencia del acto ilícito. Tratándose  personas que al fin y a la postre van a resultar recíprocamente  deudoras y acreedoras, los demandantes por razón del óbito  de la víctima directa, tanto la equidad como la economía  procesal insinúan la conveniencia, sin que en verdad se  vislumbre impedimento para ello, de que en el mismo proceso se  decidan esas relaciones materiales que se hallan íntimamente  relacionadas entre sí: la equidad, porque no parece justo que  parientes de la misma víctima, al reclamar la reparación  del perjuicio causado con el hecho ilícito a que contribuyó  decisivamente su propio causante, reciban en un solo caso  indemnización integral y solamente parcial en otros, por el  solo hecho de que actúen, en el primero, jure propio y en el  otro como sucesores del muerto; tampoco la economía,  sencillamente porque no se acompasa con la necesidad de pronta  justicia que los parientes de la víctima demanden al culpable  que vive, quien, en ese procedimiento, será condenado al pago  total de la indemnización; y luego, a renglón seguido,  venga otro proceso para que el condenado en el primero obtenga de sus  demandantes la restitución de parte de lo que a ellos entregó  en cumplimiento de una primera sentencia, cuando dichos dos aspectos  del litigio pueden decidirse simultáneamente en un solo fallo  judicial”.  

Con las  precisiones anteriores, queda claro que a los herederos del causante,  bien cuando actúan jure proprio en petición de los  perjuicios que directamente les ocasiona el deceso de su familiar, o  cuando lo hacen jure hereditario para que a la sucesión  ingrese el monto del resarcimiento que corresponde a la víctima  directa, les es imputable, tratándose de la concurrencia de  culpas, el accionar de su pariente, cuando haya lugar a la reducción  de la condena ante la evidencia de un concurso o confluencia de  cursos causales, en la proporción que surja de las pruebas y  que pondere el juzgador de conocimiento.  

Se asume así,  como criterio reinante, que la culpa o intervención causal del  perjudicado directo, le es oponible a cualquiera que demande en  relación y con fundamento en los mismos hechos originarios del  reclamo de responsabilidad.  

3. La  concurrencia de culpas en accidentes de tránsito, cuando la  víctima no conducía ninguno de los vehículos que  chocó  

Dada la  incuestionable importancia que reviste el hecho de la víctima  en la exoneración de responsabilidad del demandado o en la  disminución del daño que a este corresponde resarcir,  no es casual que el legislador patrio haya incluido un precepto para  regular la materia, esto es, el artículo 2357 del Código  Civil, de acuerdo con el cual, “La  apreciación del daño está sujeta a reducción,  si  el que lo ha sufrido  se expuso a él imprudentemente”  (se resalta).  

Ahora bien, ese  texto sugiere -dejando de lado el supuesto de la demanda que  interponen los herederos de la víctima del daño y que  fue explicado anteriormente-, que solo es viable “reducir”  el daño resarcible, cuando el hecho o la culpa concurrente sea  propia del perjudicado que depreca el resarcimiento, o respecto de  quien se solicita.  

Por ello, si ante  una pluralidad de damnificados con el hecho lesivo, el que pide la  indemnización del daño no tuvo ninguna injerencia o  intervención en la producción del mismo, no puede verse  perjudicado con la disminución de su resarcimiento, por cuenta  de la actuación de otros damnificados, que sí  participaron en la gestación del perjuicio. En otras palabras,  solo a la víctima que colaboró causalmente en la  producción del daño, le sería aplicable a su  situación el artículo 2357 del Código Civil.  

La doctrina más  moderna no ha pasado por alto la problemática descrita, y es  así como ha señalado:  

“Es  conveniente distinguir la culpa directa de la víctima en el  daño por repercusión […] de la mera concurrencia  de culpas. Así ocurre, por ejemplo, cuando un choque que causa  daños corporales a la demandante se debe tanto a la culpa de  un tercero como de quien la transporta. En este caso, se produce la  concurrencia de responsabilidades por un mismo hecho, de modo que  habrá acción solidaria contra ambos responsables por el  total de los daños, en la medida que ninguna culpa puede serle  atribuida a la víctima directa en la producción del  accidente.  

“[…]  

“Una  extensión injustificada de la culpa de la víctima se  siguió, sin embargo, en el caso de una víctima cuya  indemnización fue reducida en consideración a la culpa  del conductor del vehículo donde viajaba, a pesar de que la  víctima no tenía relación alguna con ese  conductor (CS, 24.6.1980, F. del M. 259, 168): lo correcto parece ser  en estos casos reconocer la plena responsabilidad de ambos  responsables, según las reglas generales, sin perjuicio de la  contribución a la deuda que proporcionalmente les corresponda.  Más problemático sería el caso de la víctima  que no tiene acción en contra del conductor, en razón  de una inmunidad pasiva, en cuyo caso habría acción por  el total contra el tercero, quien no pudiendo subrogarse en la acción  contra el conductor (porque la víctima carecía de esa  acción), solo dispondría de la acción personal  de reembolso contra el otro responsable”36.  

En resumen, la  concurrencia de culpas que potencialmente puede disminuir el quantum  indemnizatorio presupone que la víctima directa haya sido  agente efectivo del daño, no pudiendo serlo así, por  ejemplo, el pasajero de un vehículo que carece de un control o  poder dispositivo sobre el mismo.  

            

3. Análisis          concreto de los cargos  

3.1. Empieza la  Corte por señalar, que no se advierte una aplicación  indebida por parte del Tribunal del artículo 2357 del Código  Civil ni de las demás normas sustanciales invocadas, en cuanto  predicó la concurrencia de culpas para los padres de la  víctima fatal del accidente de tránsito, pues, el  precedente vigente, señala que a los sucesores, bien si actúan  como herederos del perjudicado o a título personal, les aplica  la reducción de la indemnización de perjuicios, porque  la responsabilidad ha de ser medida en relación o en  consonancia con la conducta o participación causal del directo  perjudicado en el accidente. Lo contrario, sería hacer recaer  en el demandado una carga excesiva, que no terminaría  compadeciéndose con su verdadera incidencia en la producción  del daño. Criterios de equidad y de justicia, tan importantes  y presentes en la tarea de administrar justicia, lo exigen, además.  

En ese orden, si  bien las pruebas analizadas por el Tribunal (pericial, documentos e  interrogatorios de parte) dan cuenta de que Álvaro Antonio  Toro Hernández y Margarita Cardona Gallo no estuvieron  presentes en el accidente de tránsito, ya que no se  transportaban en el vehículo que colisionó, su  condición de herederos (padres) de la víctima fatal,  María del Pilar Toro Cardona, permitía reducirles las  condenas reconocidas, en proporción con la colaboración  causal que tuvo el accionar del automóvil No. 1, que según  el Tribunal, fue de un veinte por ciento (20%) sobre el total.  

3.2. En las  consideraciones del Tribunal para deducir en el caso concreto la  concurrencia de culpas, se dijo:  

(i)  “La  verdad es que la prueba recaudada muestra que el  señor Rojas Avendaño [conductor del automóvil]  tuvo una influencia causal  en la realización del hecho dañoso…”.  

(ii)  “…  había lugar a reducir la indemnización reconocida a los  demandantes, puesto que la  actuación del señor Rojas Avendaño puso en  riesgo la vida de su cónyuge,  por la que ahora reclama reparación…”.  

(iii)  “…  atendiendo las circunstancias que vienen de exponerse, es del caso  reconocer que la  intervención del afectado en el fatal resultado,  si bien no fue causa exclusiva, sí contribuyó a la  severidad del accidente, por lo cual la indemnización respecto  de los demandantes deberá verse reducida en un veinte por  ciento (20%) …”  (resaltados no están en el texto original).  

Esos pasajes  muestran que el Tribunal tuvo como parámetro único para  inferir la compensación de culpas respecto de todos los  demandantes, únicamente la actuación o participación  en la generación de los hechos, del conductor del automóvil  Sergio Antonio Rojas Avendaño.  

Y así,  atendiendo las pautas que han marcado la jurisprudencia y la  doctrina, podría avizorarse una indebida aplicación del  artículo 2357 del Código Civil, en lo relativo a las  reclamaciones de perjuicios que se hacen derivar del fallecimiento de  María del Pilar Toro Cardona, porque ella, como pasajera del  automóvil, materialmente no lo manejaba u operaba, razón  de peso para sostener, en principio, que si ella no tuvo una  intervención en el curso de los acontecimientos que derivaron  en el accidente de tránsito, ninguna culpa puso para ser  sopesada en la balanza de las compensaciones.  

No obstante la  estrechez de los razonamientos del Tribunal, por no haber justificado  la extensión de la concurrencia de culpas para todos los  demandantes, conductor del vehículo y padres de la víctima  fatal, una situación relevante impide casar el fallo, y  consiste en el hecho probado en el expediente de que la víctima  María del Pilar Toro Cardona, era copropietaria junto con su  esposo del vehículo involucrado en el choque, y por lo mismo,  guardiana de la actividad peligrosa, y por ello también,  presunta responsable de los actos relativos a la conducción de  ese rodante.  

En efecto, dentro  de las copias auténticas de la investigación penal que  por homicidio culposo se le sigue a Elmer Latorre Herrera, y que  fueron traídas a este proceso civil, obra la licencia de  tránsito 1779143 del vehículo particular, marca  Renault-Logan, de placas CVQ 772, en la que figuran como propietarios  “ROJAS  A. SERGIO A., TORO C. MARÍA DEL P.”37.  También milita el seguro obligatorio expedido para esa  máquina, donde para la vigencia 2012-2013, es tomadora “TORO  CARDONA MARÍA DEL PILAR”38.  

De ahí  resulta que como copropietaria de uno de los vehículos que  colisionó, María del Pilar Toro Cardona resultaba ser  guardiana de la actividad peligrosa, pues, en palabras de la Corte,  esa guardianía comprende “todas  aquellas personas naturales o jurídicas de quienes se pueda  predicar potestad, uso, mando, control o aprovechamiento efectivo del  instrumento mediante el cual se realizan aquellas actividades”39.  

Y el hecho de la  copropiedad hacía patente, además, la guardia  compartida, porque “en  el ejercicio de actividades peligrosas no es extraña la  concurrencia de varias personas que, desde diversos ángulos y  en atención a sus propios intereses o beneficios, puedan  ejercer al tiempo y a su manera la dirección o control  efectivo de aquellas y que a todas les impone el deber jurídico  de impedir que se convierta en fuente de perjuicios para terceros”40.  

Ahora bien, la  presunción de guardián que recae en el dómine  del vehículo, puede revertirse, de acuerdo con la  jurisprudencia de la Corte, si este o el interesado, prueba que se  “transfirió  a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título  jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o  que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de  haberle sido robada o hurtada”41.  

Y acá, como  en el curso del proceso nada se alegó y menos probó,  para desestimar esa presunción de guardianía, la  participación causal del conductor del vehículo No. 1,  necesariamente debe entenderse extensiva a la copropietaria del  vehículo María del Pilar Toro Cardona, y por supuesto a  sus herederos, que hoy en día son los reclamantes de  perjuicios propios, de linaje moral y patrimonial.  

            

4. Conclusión  

No prospera  ninguno de los dos cargos analizados, en los que, desde diferente  óptica, se pretendió descalificar la aplicación  para los padres de la víctima fatal, la concurrencia de  culpas.  

DECISIÓN  

En mérito  de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación  Civil, administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley, NO  CASA  la sentencia del 22 de julio de 2015, proferida por la Sala Civil del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el  juicio ordinario que adelantaron SERGIO  ANTONIO ROJAS AVENDAÑO,  ÁLVARO ANTONIO TORO HERNÁNDEZ  y MARGARITA  CARDONA GALLO  contra ELMER  LATORRE HERRERA y  COLTANQUES S.A.S.  

Costas en  casación, a cargo de la parte recurrente. Como la demanda  presentada para sustentar dicho recurso, fue replicada en tiempo por  el extremo demandado, se señala, por concepto de agencias en  derecho, la suma de $6.000.000. La Secretaría de la Sala,  efectúe la correspondiente liquidación.  

Cópiese,  notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase  el expediente al Tribunal de origen.  

FRANCISCO  TERNERA BARRIOS

Presidente  de Sala  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

HILDA GONZÁLEZ  NEIRA 

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO  

LUIS ALONSO  RICO PUERTA  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

LUIS  ARMANDO TOLOSA VILLABONA  

OCTAVIO AUGUSTO  TEJEIRO DUQUE  

ACLARACIÓN  DE VOTO  

Radicación  n.° 11001-31-03-006-2013-00757-01  

Con el irrestricto  respeto por la Sala mayoritaria me permito aclarar mi voto en lo  relativo al despacho del primer cargo, dado que la acusación  se endereza a poner en tela de juicio la actitud del Tribunal en  cuanto no decretó alguna prueba oficiosa que pudiera favorecer  a los demandantes, que son adultos mayores, y la Corte estimó  no demostrada esa imputación, fundada, entre otras razones, en  que no hay una regla específica que otorgue protección  especial para ese grupo poblacional.  

Y, esa aserción  pudiera ser cierta para la época del proceso en cuestión.  

Empero, con el  advenimiento de la Convención Interamericana sobre la  Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores,  adoptada en Washington D. C. el 15 de junio de 2015 y aprobada por  Colombia mediante la Ley 2055 de 2020, esa afirmación no  emerge completamente correcta cuandoquiera que su artículo 31  establece el compromiso estatal de «garantizar  la debida diligencia y el tratamiento preferencial  a la persona mayor»  en los trámites de estirpe judicial, luego sí existen  hoy mandatos legales y supraconstitucionales destinados a mirar con  enfoque diferencial la actividad procesal de que hacen parte los  adultos mayores (de más de 60 años) y, en especial, las  personas de tercera edad (mayores de 78, en Colombia).  

Ahora bien, como  otros argumentos acompañan la decisión de no casar en  este punto y yo las comparto, no procede el salvamento sino la  aclaración que aquí expongo.  

Fecha,  up  supra  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

Magistrado  

LUIS ARMANDO  TOLOSA VILLABONA  

Radicación  n.° 11001-31-03-006-2013-00757-01  

Con  el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria, paso a  exponer las razones por las cuales aclaro el voto emitido a favor de  la determinación adoptada en la sentencia de la referencia.  

La  elucidación, en lo pertinente, recae sobre el punto 4to  de las consideraciones del cargo segundo, denominado «concurrencia  de culpas y su incidencia en la fijación de la condena por  perjuicios»,  pues el desarrollo del argumento es desatinado y no lo comparto  conceptualmente, no solo por contradecir la teoría relacionada  con el nexo de causalidad y la respectiva concausalidad tratándose  de la responsabilidad por actividades peligrosas, sino porque,  también contradice la doctrina que viene imperando en la Corte  sobre la materia.  

Es  evidente que en la responsabilidad objetiva o por riesgo se requiere  esencialmente de la presencia de unos elementos estructurales como,  una conducta antijurídica, la existencia de un daño y  la relación causal o nexo de vinculatoriedad entre la conducta  y el resultado dañoso. Pero con frecuencia, se presentan no  sólo uno, sino múltiples fenómenos causales.  

La  causa, viene entonces a edificar uno de los soportes de la  responsabilidad civil. La categoría alude al motivo, al  origen, a la fuente, a “(…) aquello  que se considera como fundamento u origen de algo  (…) motivo  o razón para obrar”42.  

También  puede hallarse en el conjunto de factores concurrentes, de diversa  intensidad e importancia, que inciden en la producción de un  resultado. El concepto es utilizado por las más variadas  disciplinas, pero, tiene una abierta connotación filosófica,  y cuando se aborda la pluralidad causal, se debe seleccionar entre la  infinidad de condiciones necesarias, la determinante o determinantes  a los fines propios que inciden en el resultado.  

El nexo causal,  cuyo nervio es la causa, entonces en el ámbito de la  responsabilidad, es la acción u omisión de una conducta  de un sujeto de derecho que engendra un resultado dañoso que  permite atribuir este último a la primera. Es una cuestión  muy distinta del reproche subjetivo o culpa, y no puede confundirse  con ésta otra categoría porque causa y culpa son cosas  diferentes, entidades de diverso orden y naturaleza. La relación  causal, implica, la determinación del enlace existente entre  la conducta, el acto o hecho del sujeto y el resultado material y  jurídico, el daño o mengua patrimonial para efectos de  la responsabilidad civil.  

A manera de símil,  si investigamos la causa de la muerte de una persona, si se trata de  la disciplina médica, buscará la causa somática,  como por ejemplo el paro cardiorespiratorio; si en el Derecho actúa  el fiscal instructor, escrutará si la causa de ella fue un  veneno, un disparo o una enfermedad; cuando interviene el juez  buscará y valorará de acuerdo a lo acopiado quien puede  ser el responsable de ese acto, y si el mismo ofende al ordenamiento.  Todos de una u otra manera indagaran la causa en los respectivos  campos, para establecer la fuente u origen de determinado resultado.  En el caso del juez civil, si se demanda la responsabilidad civil,  investigará, cuál es la causa determinante o adecuada  del daño para disponer eventualmente las indemnizaciones del  caso.  

“(…)  El  papel protagónico de la relación de causalidad en el  derecho de daños se ha agigantado en las últimas  décadas, luego de haber permanecido ignorado o relegado a un  plano secundario por la doctrina civilista que, a lo largo de un  prolongado período de la historia, resolvió: «Las  dudas acerca del alcance del nexo causatorio acudiendo en situaciones  concretas a pautas empírica», impregnadas de una elevada  dosis de intuición y del particular sentimiento de justicia de  cada magistrado (…)”43.  

Un aspecto  problemático en la responsabilidad se presenta cuando  concurren varias causas que desencadenan un determinado resultado que  impacta los derechos subjetivos afectándolos. El punto es  crucial porque incide en el establecimiento de la responsabilidad, en  la eventual exoneración, en su cuantía y gradualidad,  sea para ampliarla, nivelarla, compensarla o reducirla entre los  diferentes agentes intervinientes o entre victimario y víctima,  circunstancias que difieren cuando interviene un solo agente. Por  ello, repito con Enneccerus:  “(…)  el  ordenamiento jurídico no puede permitir que el daño  padecido vaya exclusivamente a cargo del agente cuando el propio  perjudicado haya contribuido culposamente a causar el daño  descuidando su propio interés”44.  

En  la evolución de la responsabilidad los sistemas giraban en  torno a un criterio eminentemente culpabilista, y en los casos de  responsabilidad objetiva, la hermenéutica de los mismos se  asimilaba con ese criterio subjetivo, motivo por el cual se hablaba  del “(…) quod  quis ex culpa sua damnun sentit, no intelligetur sentire”,  al decir del Digesto romano que plasmaba la lex  aquilia,  para referir que cuando la víctima interviene en el daño  queda roto el nexo causal y nada puede reclamar, o bajo la tendencia  del contributory  negligence,  antecedente de las tesis del all  or nothing  (todo o nada), en el sistema del Common Law; aludiendo  a la participación decisiva de la culpa de la víctima  en el daño, de modo tal que por su propia culpa o negligencia   la víctima no podía ser indemnizada. Empero, hoy no  puede verse la cuestión como un problema de culpa, cuando de  enfrentar la concurrencia de causas nos hallamos en la  responsabilidad objetiva.  

En  consecuencia, aludir a la compensación de culpas como  instituto que gobierna la concurrencia causal en materia de  responsabilidad objetiva resulta desatinado, por entrañar un  carácter inexacto y equívoco, ante la incompensabilidad  de la culpa o la imposibilidad de la recíproca neutralización,  porque en la responsabilidad objetiva nada tiene que ver el problema  subjetivo, y de neutralizarse o compensarse las dos culpas en igual  grado, acontecería una anulación del elemento culpa y  sería, forzoso hablar de daño sin culpa, todo lo cual  daría lugar a una patente contradicción al hablar de  compensación de culpas, si las dos están neutralizadas.  

Por  otra parte daría lugar a una carencia en la posibilidad  reparativa. En puridad de verdad las culpas recíprocas, no son  neutralizables, sino las indemnizaciones o consecuencias reparadoras  o dañosas, las pretensiones y condenas que puedan disponerse  en su aspecto gradual, porque son las que traducen económicamente  el grado de responsabilidad. Si la culpa es el reproche que se hace a  quien le es imputable una actuación contraria a derecho por  “(…) omisión  de diligencia exigible a alguien, que implica que el hecho injusto o  dañoso resultante motive su responsabilidad civil o penal. (…)  la acción u omisión que provoca un sentimiento de  responsabilidad por un daño causado”45,  no puede entenderse cómo ese elemento subjetivo pueda  compensarse y aplicarse en las hipótesis de responsabilidad  objetiva o por riesgo, si justamente este tipo de responsabilidad se  edifica en la ausencia de culpa. Por consiguiente, las nociones de  causalidad y de culpa no se pueden confundir, porque aquélla,  es categoría objetiva estrictamente como relación entre  fenómenos, mientras la culpa, es categoría  estrictamente subjetiva  

En  estas hipótesis de responsabilidad sin culpa u objetiva, no  hay concurrencia alguna de culpas de los agentes y víctimas  sino la presencia de conductas y de factores causales. Referirse al  concepto de concurrencia de culpas, tratándose de  responsabilidad objetiva resulta inadecuado porque no puede existir  intervención culposa alguna de los sujetos en estos casos,  puesto que la culpa no cumple función alguna para ser objeto  de ruptura del nexo, ni se relaciona con la presencia de los factores  aniquiladores del nexo: caso fortuito, fuerza mayor o el hecho de la  víctima o del tercero. Estos eximentes rompen el nexo pero no  la culpa.  

Cuando  se trata de la denominada causa extraña, resulta impertinente  y contradictorio, presentar los supuestos que la edifican, como  factores excluyentes de la culpa, puesto que la culpa jurídica,  únicamente puede ser excluida o eximida con la diligencia y el  cuidado, pero no con aquéllos, elementos que nada juegan en  relación con la culpa. Existiendo o no culpa en los  copartícipes, aquellos elementos brotan al margen de la misma,  exclusivamente como factores frente a la relación causal entre  la conducta antijurídica o acción y el resultado  dañoso, los cuales al emerger fracturan únicamente el  nexo.  

Del  mismo modo, la concurrencia  de sujetos agentes y de la víctima  en la acción u omisión frente al resultado dañoso,  engendra graduación y distribución indemnizatoria  cuando concurren diversas causas, por consiguiente, propiamente no se  están distribuyendo culpas, aspecto que jamás ocurre,   sino que de acuerdo a la participación en el nexo causal hay  distribución en las indemnizaciones o, de nexos, si se quiere;  de manera que otra terminología diferente a la de concurrencia  de causas es impropia e inadecuada.  

Ahora,  tampoco resulta pertinente hablar de que se trata de la culpa de la  víctima, sino del hecho o de la conducta de la víctima,  cuya participación incide en la modulación o  exoneración de la indemnización a cargo del agente. Su  efecto se traduce en disminución o en la inexistencia de  indemnización a cargo del agente dañoso.  

Y es la  concurrencia de causas, no de culpas, la institución que  genera, explícitamente: (i) la distribución  de las cuotas de responsabilidad ante la diferente contribución  causal que fracciona la gravedad de la intervención, (ii) La  modulación de la responsabilidad que aminora la cuantía  de la indemnización, en proporción al porcentaje de  intervención causal, y (iii) la distribución de la  cuantía de la indemnización entre los diversos agentes.  

En  síntesis, el criterio de “concurrencia  de causas”, debe partir del entendimiento de ella como “cosa  que, juntamente con otra, es causa de algún efecto”46;  siendo la denominación más coherente para abordar los  problemas de nexo causal cuando varios hechos son concausa de un daño  que se traduce en la modificación de la cuantía del  reparto indemnizatorio; por consiguiente, la utilización de  las categorías concurrencia de culpas o de compensación  de culpas resulta totalmente equivocada o errónea, para  efectos de la distribución de las cuotas de responsabilidad.  

El  punto sobre el particular es de trascendencia porque en lugar de  tales categorías, cuando nos encontramos con problemas de nexo  causal y como uno de los elementos de la responsabilidad por riesgo u  objetiva se hace referencia a la concurrencia de causas y no de  culpas.  

En  efecto,  existiendo actividades peligrosas, no hay lugar a una responsabilidad  con culpa probada o de neutralización de culpas, sino de una  participación concausal o  concurrencia  de causas. En otras palabras, la  concausalidad se cimienta en el hecho de que la responsabilidad  demandada se adjudicó en el ámbito de la objetiva, en  cuyo escenario ninguna circunstancia subjetiva jugaba, por tal razón,  no es correcto denominarla “concurrencia  de culpas”.  

Una  actividad peligrosa no deja de serlo por el simple hecho de ser  protagonista con otra acción de la misma naturaleza.  

En  tal caso, entonces, corresponde determinar la incidencia del  comportamiento de cada uno de los agentes involucrados en la  producción del resultado, para deducir a cuál de ellos  el daño le resulta imputable desde el punto de vista fáctico  y, luego, en el ámbito jurídico. Corresponde valorar la  conducta de las partes en su materialidad objetiva y, en caso de  encontrar probada las circunstancias causales, establecer su  relevancia no en razón al factor culposo o doloso, sino al  comportamiento objetivamente considerado en todo cuanto respecta a su  incidencia causal.  

Empero,  para establecer su grado, peso y vigor en la concurrencia de causas,  debe escrutarse si las mismas pueden ser anteriores, coincidentes,  concomitantes, recíprocas o posteriores, al punto de que el  perjuicio no se causaría sin la pluralidad de fenómenos  causales, pues de lo contrario, dicho instituto no tendría  aplicación.  

A  propósito, dijo esta Corte:  

«(…)  [N]o  obstante, como lo ha destacado la jurisprudencia nacional, la  designación antes señalada no se ajusta a la genuina  inteligencia del principio, pues no se trata ‘como por algunos  se suele afirmar equivocadamente que se produzca una compensación  entre la culpa del demandado y la de la víctima, porque lo que  sucede, conforme se infiere del propio tenor del precepto, es que  entre la  denominada culpa de la víctima y el daño ha de darse  una relación de causalidad, como también debe existir  con la del demandado.  Por eso, cuando ambas culpas concurren a producir el daño, se  dice que una y otra son concausa de este’ (Cas.  Civ., sentencia de 29 de noviembre de 1993, exp. 3579, no publicada).  Este criterio corresponde, igualmente, al de la doctrina  especializada en la materia, como lo destaca De Cupis, al  señalar que ‘[d]e antiguo se ha utilizado una expresión  poco afortunada para referirse a la concurrencia de culpa en el  perjudicado, y es el término compensación de la culpa.  Su falta de adecuación puede verse prácticamente con  sólo observar que el estado de ánimo culposo del  perjudicado ni puede eliminar ni reducir el estado de ánimo  culposo de la persona que ocasiona el daño’  (De  Cupis, Adriano. El daño. Teoría General de la  Responsabilidad Civil. Editorial Bosch. Barcelona, 1966. Págs.  275 y 276) (…)«47  (se resalta).  

Pero  la doctrina igualmente ha distinguido entre culpa y causa.  Precisamente los PETL48,  Principios  de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil o Principles  of European Tort Law,  a propósito de la causalidad adoctrinan en el capítulo  tercero todo lo relacionado con la causa y la concurrencia de las  mismas, distinguiéndola de la culpa. Precisamente a propósito  de la causa y sus diferentes hipótesis, señalan:  

“Capítulo  3. Relación de causalidad  

“Sección  1. La conditio sine qua non y sus límites  

“Art.  3:101. Conditio sine qua non  

“Una  actividad o conducta (en adelante, actividad) es causa del daño  de la víctima si, de haber faltado tal actividad, el daño  no se hubiera producido.  

“Art.  3:102. Causas concurrentes  

“En  caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas hubiera  causado el daño por sí sola al mismo tiempo, se  considerará que cada actividad es causa del daño de la  víctima.  

“Art.  3:103. Causas alternativas  

“(1)  En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas ha  sido suficiente por sí sola para causar el daño, pero  es dudoso cuál de ellas efectivamente lo ha causado, se  considera que cada actividad es causa en la medida correspondiente a  la probabilidad de que pueda haber causado el daño de la  víctima.  

“(2)  Si, en el caso de una pluralidad de víctimas, es dudoso que  una actividad haya causado el daño de una víctima  concreta, pero es probable que no haya causado daño a todas  las víctimas, se considera que la actividad es causa del daño  sufrido por todas las víctimas en proporción a la  probabilidad de que pueda haber causado el daño a una víctima  concreta.  

“Art.  3:104. Causas potenciales  

“(1)  Si una actividad ha acarreado un daño a la víctima de  modo irreversible y definitivo, toda actividad posterior que por sí  misma hubiera causado el mismo daño debe ser ignorada.  

“2)  No obstante, deberá tenerse en cuenta esa actividad posterior  si conlleva un daño adicional o agravado.  

“(3)  Si la primera actividad ha causado un daño continuado y la  actividad posterior también lo hubiera causado más  tarde, ambas actividades deben ser consideradas como causa del daño  continuado a partir del momento en que concurran.  

“Art.  3:105. Causalidad parcial incierta  

En  el caso de una pluralidad de actividades, si es seguro que ninguna de  ellas ha causado todo el daño o una parte determinable del  mismo, se presume que aquéllas que probablemente han  contribuido (mínimamente) a causarlo lo han causado a partes  iguales.  

La  víctima tiene que cargar con la pérdida sufrida en la  medida correspondiente a la probabilidad de que pueda haber sido  causada por una actividad, acontecimiento o cualquier otra  circunstancia perteneciente a su propia esfera”.  

Y  respecto de la participación de pluralidad de agentes en el  daño, los principios orientan la cuestión en el titulo  quinto, capítulo noveno.  

Ahora,  el tema de la culpa, es tratado por los PETL en forma autónoma  en el titulo tercero al abordar la responsabilidad por culpa,  incluyéndola como requisito de esta responsabilidad y  definiéndola en el artículo cuarto, en relación  con los criterios de intención, cuidado o diligencia en la  conducta del agente, es decir, por el elemento subjetivo, sin  confundirla con la causa: “Una  persona responde con base en la culpa por la violación  intencional o negligente del estándar de conducta exigible”.  

Lo  reseñado sirve además para destacar que la  jurisprudencia de esta Sala, ha optado por denominar al fenómeno  de la concurrencia de conductas desplegadas por el agente y el  damnificado en la producción del daño, cuya reparación  pretende este último, como una cuestión propia del  «hecho  de la víctima»  y no de la «culpa  de la víctima».  

Dicha  afirmación halla fundamento porque la expresión «culpa»  corresponde a un «factor  de imputación  (…)  de carácter subjetivo»49,  situación que supone la violación de deberes de  diligencia y cuidado asumidos por una persona «en  una relación de alteridad para con otra u otr[o]s»,  no respecto de sí mismo, ni contra su propio interés50.  En igual sentido, no existe un deber jurídico de la víctima  frente al agente, en cuya virtud esté obligado el primero a  prevenir o reducir el daño tanto como le sea posible51.  

Tal  aspecto, entonces, solo impone al lesionado a soportar la reducción  de la indemnización reclamada al causante del perjuicio,  situación que «lo  desvincula de la esfera de los deberes jurídicos para situarse  en el terreno de las cargas»52.  

En  ese sentido, dijo esta Colegiatura:  

«(…)  [E]n  todo caso, así se utilice la expresión ‘culpa de  la víctima’ para designar el fenómeno en  cuestión, en el análisis que al respecto se realice no  se deben utilizar, de manera absoluta o indiscriminada, los criterios  correspondientes al concepto técnico de culpa.  

«(…).  

«Esta  reflexión ha conducido a considerar, en acercamiento de las  dos posturas, que la ‘culpa de la víctima’  corresponde -más precisamente- a un conjunto heterogéneo  de supuestos de hecho, en los que se incluyen no sólo  comportamientos culposos en sentido estricto, sino también  actuaciones anómalas o irregulares del perjudicado que  interfieren causalmente en la producción del daño, con  lo que se logra explicar, de manera general, que la norma consagrada  en el artículo 2357 del Código Civil, aun cuando allí  se aluda a “imprudencia” de la víctima, pueda ser  aplicable a la conducta de aquellos llamados inimputables porque no  son ‘capaces de cometer delito o culpa’ (art. 2346  ibídem) o a comportamientos de los que la propia víctima  no es consciente o en los que no hay posibilidad de hacer reproche  alguno a su actuación (v.gr. aquel que sufre un desmayo, un  desvanecimiento o un tropiezo y como consecuencia sufre el daño)  (…) (Cas. Civ.  15  de marzo de 1941, citada en G.J. L, pág. 793; 29 de noviembre  de 1946, G.J. LXI, pág. 677; 8 de septiembre de 1950, G.J.  LXVIII, pág. 48; 28 de noviembre de 1983. No publicada) (…)»53.  

Así, al  proceder el análisis sobre la causa del daño, el  juzgador debe establecer «mediante  un cuidadoso estudio de las pruebas, la incidencia del comportamiento  desplegado por cada [parte]  alrededor de los hechos que constituyan causa de la reclamación  pecuniaria«54,  en particular, cuando ésta proviene del ejercicio de una  actividad peligrosa y, al mismo tiempo, se alegue concurrencia de  conductas en la producción del hecho lesivo.  

La concurrencia de  causas, no concurrencia de culpas, tampoco compensación de  culpas, advierte que en materia de responsabilidad extracontractual  de naturaleza objetiva, resulta contradictorio referirse a la culpa,  por cuanto ese elemento es determinante en materia de responsabilidad  subjetiva, no en el ámbito de la responsabilidad objetiva.  Tratándose de ésta debe establecer cuáles son  los hechos, circunstancias o conductas que concurren para la  producción del daño con suficiencia para que alguno o  algunos sujetos de derechos sean declarados responsables, dado que  con frecuencia se presentan variadas o plurales causas, de las cuales  el juez debe elegir las idóneas o relevantes en la causación  del daño.  

Ante  la presencia de variadas situaciones o de diversos eventos  multicausales, no todo hecho que causa un daño constituirá  necesariamente su causa en sentido jurídico; esto con el fin  de evitar responsabilizar a determinados sujetos que no lo son, o a  exonerar a quienes de verdad han contribuida total o parcialmente al  resultado dañoso.  

En  el campo jurídico han prevalecido los análisis  aristotélicos, y las Cortes en general han aludido a la  conditio  sine quen non,  a la equivalencia de condiciones, a la última condición  o causa más próxima al resultado, a la condición  preponderante o más eficiente (buscando la línea  aristotélica), a la teoría de la adecuación, a  las probables o probabilísticas, a la conexión probable  o proporcional, los deberes de utilización, las reglas but  for test  de la jurisprudencia norteamericana, al balance de probabilidades.  Esta Corte, aún cuando con variaciones, por regla general se  ha inclinado por la causalidad adecuada, tesis desde la cual, en  mayor o menor grado aborda la solución de variadas  controversias de este talante.  

Sobre el asunto,  afirmó esta Corte:  

“(…)  [E]n  tratándose de la concurrencia de causas que se produce cuando  en el origen del perjuicio confluyen el hecho ilícito del  ofensor y el obrar reprochable de la víctima, deviene  fundamental establecer  con exactitud la injerencia de este segundo factor en la producción  del daño, habida cuenta que una investigación de esta  índole viene impuesta por dos principios elementales de lógica  jurídica que dominan esta materia, a saber: que cada quien  debe soportar el daño en la medida en que ha contribuido a  provocarlo, y que nadie debe cargar con la responsabilidad y el  perjuicio ocasionado por otro  (G. J. Tomos LXI, pág. 60, LXXVII, pág. 699, y  CLXXXVIII, pág. 186, Primer Semestre, (…); principios  en los que se funda la llamada ‘compensación de culpas’,  concebida por el legislador para disminuir, aminorar o moderar la  obligación de indemnizar, en su expresión cuantitativa,  hasta o en la medida en que el agraviado sea el propio artífice  de su mal, compensación cuyo efecto no es otro distinto que el  de ‘repartir’ el daño, para reducir el importe de  la indemnización debida al demandante, ello, desde luego,  sobre el supuesto de que las culpas a ser ‘compensadas’  tengan virtualidad jurídica semejante y, por ende, sean  equiparables entre sí (…)”  (resaltado propio)56.  

En esa línea,  para declarar la concurrencia de consecuencias reparadoras, o de  concausas, cuyo efecto práctico es la reducción de la  indemnización en proporción a la participación  de la víctima, su implicación deberá resultar  influyente o destacada en la cadena causal antecedente del resultado  lesivo, aún, a pesar del tipo de tarea arriesgada que gobierna  el caso concreto.  

Cuando el daño  es consecuencia de la convergencia de roles riesgosos realizados por  víctima y agente, el cálculo de la contribución  de cada uno en la producción del menoscabo atiende, si bien al  arbitrio  iuris  del  juez, su análisis no debe ser desmesurado ni subjetivo, pues  debe tener en cuenta la circunstancia incidental que corresponda en  cada caso57.  

Si bien, en un  principio la doctrina de esta Corte resolvió el problema de  las concausas o de la concurrencia de actividades peligrosas,  adoptando diversas teorías como la «neutralización  de presunciones«58,  «presunciones  recíprocas»59,  y «relatividad  de la peligrosidad»60,  fue a partir de la sentencia de 24 de agosto de 2009, rad.  2001-01054-0161,  en donde retomó la tesis de la intervención causal62.  

Al respecto,  señaló:  

“(…)  La  (…) graduación de ‘culpas’ en presencia de  actividades peligrosas concurrentes, [impone  al]  (…) juez [el  deber]  de (…) examinar a plenitud la conducta del autor y de la  víctima para precisar su incidencia en el daño y  determinar la responsabilidad de uno u otra, y así debe  entenderse y aplicarse, desde luego, en  la discreta, razonable y coherente autonomía axiológica  de los elementos de convicción allegados regular y  oportunamente al proceso con respeto de las garantías  procesales y legales.  

“Más  exactamente, el fallador apreciará  el marco de circunstancias en que se produce el daño, sus  condiciones de modo, tiempo y lugar, la naturaleza, equivalencia o  asimetría de las actividades peligrosas concurrentes, sus  características, complejidad, grado o magnitud de riesgo o  peligro, los riesgos específicos, las situaciones concretas de  especial riesgo y peligrosidad,  y en particular, la  incidencia causal de la conducta de los sujetos, precisando cuál  es la determinante (imputatio facti) del quebranto, por cuanto desde  el punto de vista normativo (imputatio iuris) el fundamento jurídico  de esta responsabilidad es objetivo y se remite al riesgo o peligro  (…)”  (se resalta).  

Así las  cosas, la problemática de la concurrencia de actividades  peligrosas se resuelve en el campo objetivo de las conductas de  víctima y agente, y en la secuencia causal de las mismas en la  generación del daño, siendo esa la manera de ponderar  el quantum  indemnizatorio.  

En estos tópicos,  y en otros, resulta relevante diferenciar el nexo causal material y  el nexo jurídico, a fin de determinar la imputación  fáctica y la correspondiente imputación jurídica,  en orden a establecer la incidencia de la situación fáctica,  en la imputatio  iuris  para calcular el valor del perjuicio real con que el victimario debe  contribuir para con la víctima.  

Tal enfoque  deviene importante, porque al margen de corresponder con la  circunstancia puramente fáctica, su cálculo obedece a  determinar la posibilidad real de que el comportamiento del lesionado  haya ocasionado daño o parte de él, y en qué  proporción contribuye hacerlo. Cuanto mayor sea la  probabilidad, superior es la cuota de causalidad y su repercusión  en la realización del resultado. De esa manera, se trata de  una inferencia tendiente a establecer “el  grado de interrelación jurídica entre determinadas  causas y consecuencias”63.  

En rigor, cuando  la causa del daño corresponde a una actividad que se halla en  la exclusiva esfera de riesgo de uno de los sujetos, éste será  responsable único, y contrario  sensu,  concurriendo ambas, se determina su contribución para atenuar  el deber de repararlo.  

De esta manera, el  juzgador valorará la conducta de las partes en su materialidad  objetiva y, en caso de encontrar probada también una culpa o  dolo del afectado, establecerá su relevancia no en razón  al factor culposo o doloso, sino al comportamiento objetivamente  considerado en todo cuanto respecta a su incidencia causal.  

Sin embargo, aun  cuando la entidad causal, tratándose de la convergencia de  actividades peligrosas, es determinante para establecer el grado de  participación de la víctima en el siniestro, y por esa  línea calcular la deducción del quantum  resarcitorio,  tal elemento de análisis no es exclusivo para ese tipo de  eventos concurrentes, pues resulta igual de preponderante en  situaciones donde el lesionado, pese a no desarrollar una labor  riesgosa, pero actuando de manera culposa, contribuye efectivamente  en la coproducción del daño.  

Dicho criterio lo  aplicó esta Sala, en el caso de una familia que viajaba en una  camioneta de carga, quienes transportaban a unas personas en la parte  trasera, resultando embestidos por un autobús con “fallas  en los frenos”64.  

Si bien, la Corte  determinó la culpa del conductor de la camioneta por “llevar  pasajeros en un automóvil para carga”,  la causa real del accidente no fue otra que la imprudencia del  maquinista del bus al guiarlo abarrotado de pasajeros y con en el  sistema de frenos averiado, “lo  que [provocó]  su desenfreno y como consecuencia arrolló [al  otro rodante]”65.  

De tal manera,  concluyó esta Corporación que no había razón  para reducir la indemnización, porque la “culpa  del conductor de la camioneta [ni  de las personas por él transportadas]  no fue concausal a los daños por el responsable del bus”66.  

A propósito,  expuso:  

“(…)  [P]ara  que opere la compensación de culpas de que trata el artículo  2357 del Código Civil no  basta que la víctima se coloque en posibilidad de concurrir  con su actividad a la producción del perjuicio cuyo  resarcimiento se persigue,  sino  que se demuestre que la víctima efectivamente contribuyó  con su comportamiento a la producción del daño,  pues el criterio jurisprudencial en torno a dicho fenómeno es  el de que para deducir responsabilidad en tales supuestos (…) la  jurisprudencia no ha tomado en cuenta, como causa jurídica del  daño, sino la actividad que, entre las concurrentes, ha  desempeñado un papel preponderante y trascendente en la  realización del perjuicio. De lo cual resulta que si, aunque  culposo, el hecho de determinado agente fue inocuo para la producción  del accidente dañoso, el que no habría ocurrido si no  hubiese intervenido el acto imprudente de otro, no se configura el  fenómeno de la concurrencia de culpas, que para los efectos de  la gradación cuantitativa de la indemnización consagra  el artículo 2357 del Código Civil. En  la hipótesis indicada sólo es responsable, por tanto,  la parte que, en últimas, tuvo oportunidad de evitar el daño  y sin embargo no lo hizo  (CLII, 109. – Cas. 17 de abril de 1991).  

“En este  orden de ideas, cabe  concluir que la sola circunstancia de que el perjudicado estuviese  desarrollando en el momento del suceso una actividad que en abstracto  pudiera merecer el calificativo de imprudente, no es causa de  atenuación de la indemnización debida por el agente,  pues para tales efectos será menester, y las razones son  obvias, que la actividad de la víctima concurra efectivamente  con la de aquél en la realización del daño  (…)”67  (negrillas fuera de texto).  

De ese modo, si  bien el cálculo de la contribución de cada uno de los  participantes en la producción del daño, y por esa vía,  la moderación del valor a resarcir, atiende  al arbitrio  iuris  del  juez, su análisis no debe ser arbitrario ni subjetivo, pues  frente a la víctima tendrá que examinar, la conducta,  la gravedad del daño y el  factor de causalidad.  

En el derecho  comparado, por  ejemplo, en el sistema jurídico norteamericano, a la  concurrencia de culpas se le conoce como “comparative  negligence”68,  el cual centra su valoración en la exclusiva consideración  del elemento “culpabilístico”.  Otros, como el italiano69,  el alemán70  y el inglés71,  centran su estudio solo en la entidad causal de los respectivos  comportamientos. El Tribunal Supremo español recoge ambas  tesis, es decir, la de la causalidad y la gravedad de las culpas,  “aunque  en la práctica valora también algún otro  elemento, como el dolo o el riesgo creado por el agente”72.  

Esta Corte, igual  a su similar español, según se expuso, ha acogido ambos  enfoques para cuantificar la cuota de participación de la  víctima como corresponsable de la producción del daño,  teniendo como criterios de valoración la causalidad y la  conducta de la víctima.  

Las anteriores  precisiones conceptuales se deben tener en cuenta tratándose  de daños causados con vehículos o en accidentes de  tránsito, por cuanto la conducción de automotores, en  atención a su naturaleza, y en los términos de su  propio régimen jurídico, contenido en la Ley 769 de  200273  (Código Nacional de Tránsito Terrestre), se define como  una actividad riesgosa.  

Basta entonces  observar que las disposiciones del referido estatuto imponen, entre  otras exigencias, directrices específicas a fin de prevenir o  evitar el “riesgo”  inherente al peligro que conlleva su ejercicio, como la sujeción  de los peatones, conductores y vehículos a las normas de  tránsito y el acatamiento “(…) de  los requisitos generales y las condiciones mecánicas y  técnicas que propendan a la seguridad, la higiene y comodidad  dentro de los reglamentos correspondientes (…)”  (art. 27).  

Igualmente, el  conductor debe en su actividad  comportarse en “(…)  forma  que no obstaculice, perjudique o ponga en riesgo a las demás y  debe[n]  conocer y cumplir las normas y señales de tránsito que  le sean aplicables, así como obedecer las indicaciones que les  den las autoridades de tránsito (…)”  (art. 55), y “(…) abstenerse  de realizar o adelantar acciones que afecten la seguridad en la  conducción del vehículo automotor, mientras éste  se encuentre en movimiento  (…)” (art. 61).  

Para dar cuenta de  la orientación seguida por el legislador sobre la reseñada  actividad, “(…) las  disposiciones jurídicas reguladoras de los daños  causados con vehículos y derivados del tránsito  automotor, actividad lícita y permitida, claramente se inspira  en la tutela de los derechos e intereses de las personas ante una  lesión in potentia por una actividad per se en su naturaleza  peligrosa y riesgosa (…)”74.  

De  ahí, que cuando concurren roles riesgosos en la causación  del daño, tampoco resulta congruente aludir a la compensación  de culpas, sino a la participación concausal o concurrencia de  causas75.  Y ello, no puede ser de otro modo, por cuanto demostrada la conducta,  el comportamiento o la actividad peligrosa como primer elemento,  establecido el daño como requisito consecuencial, y comprobado  el vínculo de causalidad entre la acción y el  resultado, el agente únicamente puede exonerarse demostrando  causa extraña76;  de manera que a éste, no le basta justificar ausencia de culpa  sino la ruptura del nexo causal para liberarse de la obligación  indemnizatoria.  

Así  las cosas, la problemática de la concurrencia de actividades  peligrosas, tal cual prescindió la posición  mayoritaria, se resuelve en el campo objetivo de las conductas de  lesionado y actor, y en la secuencia causal de las mismas en la  generación del daño.  

Tal  entendimiento debe hacerse, claro, considerando aspectos relevantes  sobre la forma como se generó el daño, como el tipo de  rol peligroso (vgr. conducción de automotores; transformación,  transmisión y distribución de energía eléctrica,  etc.), sus particularidades (cómo, cuándo y dónde),  y quién incrementó o disminuyó el riesgo frente  a la actividad (vgr. cuando al conducir se decide cambiar de carril  sin hacer uso de direccionales, o se transita en contravía).  

En los anteriores  términos, dejo consignado la anunciada aclaración.  

Fecha, ut  supra.  

LUIS ARMANDO  TOLOSA VILLABONA  

Magistrado  

1          Folios 1 a 28 del c.1.  

2          Folios 149 a 173 del c. 1.  

3          Folios 525 a 538 ib.  

4          Folios 48 a 68 del c. 3.  

5          DAMIÁN MORENO, Juan, Nociones Generales          sobre la Carga de la Prueba, en: Carga de la Prueba y          Responsabilidad Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág.          15.  

6          Aparte del artículo 167 del Código          General del Proceso.  

7          DAMIÁN MORENO, Juan, Ob. Cit., pág.          19.  

8          CSJ SC de 18 de enero de 2010, Rad.          2001-00137-01.  

9          CSJ SC20950-2017  

10          Corte Constitucional, C-790-06.  

11          CSJ SC de 7 de noviembre de 2000, exp. 5606.  

12          CSJ SC, 14. Feb. 1995, Rad. 4373, reiterada en          CSJ SC, 14. oct. 2010, Rad. 2002-00024-01.  

13          CSJ SC, 21 de octubre de 2013, Rad. 2009-00392-01  

14          CSJ SC5676-2018  

16          La indefensión en su sentido gramatical y          jurídico coinciden, toda vez que se le considera como          “Situación en que se          coloca a quien se impide o se limita indebidamente la defensa de su          derecho en un procedimiento administrativo o judicial”.          Definición consultable en: del.rae.es.  

17          Folio 178 del c. 1.  

18          Folio 196 del c. 1.  

19          Al respecto, Corte Constitucional, sentencia          T-598 de 2017.  

20          La diferencia entre adulto mayor y persona de la          tercera edad, así como los efectos que ella tiene, la ha          puesto de presente la Corte Constitucional en sus sentencias, una de          ellas T-105 de 2019.  

21          CSJ SC de 15 de julio de 2008, Rad. 00689-01.  

22          CSJ SC de 3 de octubre de 2013, Rad.          2000-00896-01  

23          CSJ SC de 18 de mayo de 1983, GJ CLXXII, págs.          64 a 71.  

24          GJ, CXLVIII, p. 54.  

25          CSJ SC5186-2020  

26          CSJ SC de 14 de diciembre de 2012, reiterada en CSJ SC de 9 de          agosto de 2013, Rad. 1998-00729-01.  

27          CSJ SC de 8 de agosto de 2001, Rad. 6182,          reiterada CSJ SC, 29 de abril de 2005, Rad. 12720-02.  

28          Folio 66 del c. 1.  

29          Folio 67 ib.  

30          Folio 95 ib.  

31          Folios 99 y 100 ib.  

32          Folios 101 y 102 ib.  

33          Folios 217 a 222 del c.1.  

34          Fundamental, según el Diccionario de la          Lengua Española en su vigésima primera edición,          es lo “Que sirve de fundamento o          es lo principal de una cosa”,          por lo cual, en el sentido natural del vocablo, lo fundamental en          manera alguna viene a ser lo único o exclusivo.  

35          CSJ SC de 1º de octubre de 1992.  

36          BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de          Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de          Chile, Santiago de Chile, pág. 439.  

37          Folio 74 del c. 2.  

38          Folio 75 ibídem.  

39          CSJ SC 4750 de 31 de octubre de 2018, Rad.          2011-00112-01  

40          CSJ SC de 22 de abril de 1997, Rad. 4753.  

41          CSJ SC de 18 de mayo de 1972, reiterada en CSJ SC          de 17 de mayo de 2011, Rad. 2005-00345-01.  

42          RAE, REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario esencial de la          lengua española. 22 ed. Madrid: Espasa, 2006 p. 298.  

43          López Meza, Marcelo,          toma la idea de Ramón Daniel Pizarro. La cita es de su           “Elementos de la responsabilidad civil” Diké y U.          Javeriana, Medellín y Bogotá, 2009, pág. 343.  

44          ENNECERUS, L. “Derecho          de obligaciones”          en Tratado de Derecho civil. T. II. 11 edición revisada por          HEINRICH LEHMAN. Traducción de PÉREZ GONZÁLEZ,          Y ALGUER. Barcelona: Bosch, Barcelona, 1966.  

45          RAE, REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario esencial de la          lengua española. 22 ed. Madrid: Espasa, 2006 p. 447.  

46          RAE, REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario esencial de la          lengua española. 22 ed. Madrid: Espasa, 2006 p. 377.  

47          CSJ SC 16 de          diciembre de 2010, rad. 1989-00042-01.  

49          VISINTINI, Giovanna. «Tratado          de la Responsabilidad Civi«.          Tomo II. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1999, pág. 292.          SANTOS          BRIZ, Jaime. «La responsabilidad civil». Derecho          sustantivo y Derecho procesal, séptima edición,          Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1993.          Pág. 118.  

50          DE          CUPIS, Antonio. «Teoría          General de la Responsabilidad Civil»          2dª. Edición. Editorial          Bosch, S.A. México, 1975, págs.          278 y s.s.  

51          SOTO          NIETO, Francisco. “La          llamada compensación de culpas’”.          Revista de Derecho Privado, Madrid, mayo de 1968. Tomo LII.  

52          ROSELLO,          Carlo, «Il          danno evitabile. La misura della responsabilità tra diligenza          ed efficienza».          Editorial CEDAM, Roma 1990, págs. 40 a 44.  

53          CSJ SC          2 de mayo de 2007, rad. 1997-03001-01, citada el 16          de diciembre de 2010, rad. 1989-00042-01,          entre otras.  

54          CSJ SC           14 de diciembre de 2006. 1997-03001-01.  

55          La vertiente subjetiva de esta teoría se refiere a un juicio          de previsibilidad a efectos de indagar aquello que el agente conocía          o podía conocer (Von Kries). La objetiva contempla ese juicio          a partir de lo que un hombre promedio pudiera prever.  

56          CSJ SC          25 de noviembre de 1999, rad. 5173.  

57          CSJ SC          16 de abril de 2013, rad. 2002-00099.  

58          Tenía aplicación en los eventos de responsabilidad          donde se habla de presunción de culpa, es decir, cuando se          ejerce una actividad riesgosa. Dicha teoría afirmaba que las          presunciones se aniquilaban, para dar paso a la culpa probada (CSJ          SC          5 de mayo de 1999, rad. 4978). Durante su implementación, un          sector de la doctrina se oponía a la misma, por «(…)          carecer de fundamento normativo, toda vez que el hecho de haberse          causado el daño por la intervención encontrada de dos          cosas riesgosas no puede provocar una mutación normativa, es          decir, pasar del riesgo como factor de imputación, a la culpa          probada (…)»          (PIZARRO, Ramón Daniel, “Responsabilidad          por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual”,          t. II. Buenos Aires. La Ley, 2006, pp. 274-277).  

59          En este evento, las presunciones de culpa por quienes desarrollan          labores riesgosas no se neutralizan sino que permanecen incólumes.          Significaba que cuando una de las partes era la que sufría el          daño, la presunción subsistía en contra de          quien no lo padeció, quien podrá destruir la          presunción probando la incidencia del hecho de la víctima          en la producción del evento dañoso (CSJ SC 26 de          noviembre de 1999, rad. 5220). Su crítica radicaba en que          «(…)          la          solución de apoyaba en una falsa idea de la responsabilidad          civil, cuya esencia se fundamenta en la idea de indemnización          y no de pena, por tal motivo no se podía determinar la          responsabilidad según la culpa del ofensor o la víctima          (…)»          (PEIRANO FACIO, Ramón Daniel. “Responsabilidad          extracontractual”, 3ª          ed. Bogotá. Temis, 1981, pág. 442).  

60          Se tiene en cuenta el mayor o menor grado de peligrosidad de la          actividad o mayor o menor grado de potencialidad dañina (CSJ          SC          2 de mayo de 2007, rad. 1997-03001-01).          Su censura consistía en que dicha tesis se preocupaba más          por establecer que labor era más riesgosa en relación          con otra, dejando de lado considerar cuál de ellas había          causado el daño.  

61          Reiterado en sentencias de          26 de agosto de 2010, rad. 2005-00611-01,          y 16 de diciembre de 2010, rad. 1989-000042-01.  

62          Teoría que en todo caso había sido acogida          originariamente por esta Corte en sentencia de 30 de abril de 1976,          G.J.          CLII,          nº. 2393, pág. 108.  

63          LANGE, Schadenersatz, «Handbuch          des Schuldrecht in Einzaeldarstellungen Bd.1» (Manual de ley          de obligaciones).          Tubingen, Mohr, 1979.  

64          CSJ SC          6 de mayo de 1998, rad. 4972.  

65          Ídem.  

66          Ibídem.  

67          CSJ SC          6 de mayo de 1998, rad. 4972.  

68          Sistema reconocido en varias legislaciones estatales          norteamericanas, como en las leyes de Louisiana (act 2323) o Kansas          (s. 60-258ª), así como en la jurisprudencia, vgr. State          v. Kaatz, 572 p.2d 775, 782 (Alaska, 1977), Danculovich v. Brown,          593, p.2d 187 (Wyoming, 1979).  

69          Así lo establece el artículo 1227 del Códice          Civile italiano, el cual habla de disminución conforme con la          gravedad de la culpa y la entidad de las consecuencias derivadas de          la conducta de la víctima sobre el daño total          (Bessone, Mario. «La          Responsabilità Civile». Editorial          Utet, Torino, 1987, págs. 165 a 166).  

70          Canon 254 del BGB (Código Civil Alemán).  

71          Ver sección primera de la Law          Reform (Contributory Negligence) Act de          1945.  

73          Modificada por las leyes 1503 de 2011, 1548 de 2012, 1696 de 2013,          1730 de 2014, 1753 de 2015, 1811 de 2016, y 1843 de 2017.  

74          CSJ SC          24          de agosto de 2009, rad. 2001-01054-01.  

75          Por ello, en este caso, nada obsta para del mismo modo aludir a la          existencia de presunción de causalidad en forma concordante          con Henry Mazeaud; pero no puede entenderse que se trate de          presunción de culpa. Es decir, da lugar a presumir la          existencia del nexo causal, el cual podría quedar a la deriva          con la presencia de causa extraña.  

76          CSJ. Civil. Cas. 17 de abril de 1970, G.J. T. LXXXIV, p. 41; Cas. 27          de abril de 1972, G.J. T. CLXII, pp. 173-174.