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STC4563-2022
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada ponente
STC4563-2022
Radicación n° 68001-22-13-000-2021-00693-02
(Aprobado en sesión de veinte de abril de dos mil veintidós)
Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022).
Decide la Corte la impugnación interpuesta por la agente oficiosa Dora Arenas de Ospino contra la sentencia del 15 de febrero de 2022, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. La actora reclama la protección de los derechos fundamentales de sus hijos Miguel Francisco a la salud «en conexidad» con la vida, seguridad social, dignidad humana, mínimo vital y móvil y al debido proceso; y de Dorian Yan al mínimo vital.
2. Los supuestos fácticos del amparo, se sintetizan así:
2.1 Señaló que tiene dos hijos, Miguel Francisco y Dorian Yan Castro Arenas, ambos en condición de discapacidad, cuyo padre es Francisco Antonio Castro Ospino, fallecido el 17 de noviembre de 2019, quien gozaba de una pensión de vejez concedida por Colfondos SA, con la que sufragaba el sostenimiento de la familia, por lo que adelantó los trámites para la sustitución de la asignación por sobrevivientes.
2.2 Que Colfondos SA, en el caso de Miguel Francisco, le requirió se adelantara el proceso judicial de adjudicación de apoyos para la administración de la mesada pensional, razón por la cual presentó la demanda de adjudicación de apoyo transitorio, la que se tramita en el Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga, quien la admitió el 15 de marzo de 2021.
2.3 Señaló que, desde la presentación de la demanda, solicitó al Juzgado el decreto de la adjudicación judicial de apoyo transitorio establecido en el artículo 54 de la Ley 1996 de 2019, toda vez que, la mencionada ley «no ha sido reglamentada y tampoco ha entrado en vigencia». Agregó que lo pretendido se reiteró al despacho judicial el 15 de julio, 12 de agosto, 30 de agosto y 24 de septiembre del año 2021.
2.4 El 8 de octubre de 2021, luego de transcurridos 7 meses, el Juzgado negó lo solicitado con sustento en que, «a partir del 27 de agosto de 2021, se encuentra vigente el proceso de ADJUDICACIÓN JUDICIAL DE APOYO, art. 32 ibidem. Consecuencia de ello, el art. 54, que autorizaba los apoyos judiciales transitorios perdió vigencia a partir del 27 de agosto de 2021», y, en la misma providencia la requirió para que realizara «valoración de apoyos definido en el numeral 7 del artículo 3° de la ley 1996 de 2019…a través de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO».
2.5 Que, se dirigió a la Defensoría del Pueblo y allí le indicaron que «no están prestando el servicio de valoración de apoyos en atención a que no cuentan con la infraestructura y recursos que eventualmente se requiere para ello…». Solicitó al Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga «que de manera provisional se me designara la persona encargada de brindar apoyo de manera transitoria a mi hijo» Miguel Francisco Castro Arenas para que Colfondos SA le pague las mesadas pensionales «pero esta solicitud también fue negada».
2.6 Manifestó que, respecto a su otro hijo, Dorian Castro Arenas, en condición de discapacidad, también se encuentra adelantando los trámites «para que le reconozcan el porcentaje que le pertenece de la pensión de su padre, pero tampoco ha sido posible».
2.7 Indicó que es una mujer de 66 años de edad, no cuenta con recursos económicos, tampoco trabaja o recibe ayudas del gobierno por lo que acude al juez constitucional «teniendo en cuenta que se están viendo perjudicados mis hijos discapacitados al no recibir este dinero con el que cubriría los gastos de manutención mínimos…», precisando que subsiste del dinero que le proveen sus otros hijos y un hermano, pero que la situación ya es insostenible.
3. Formuló como pretensiones se amparen los derechos fundamentales de su hijo Miguel Francisco Castro Arenas. En consecuencia, ordenar al Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga (i) «acceda a decretar la medida cautelar establecida en el artículo 55 de la ley 1996 de 2019, mediante la cual se otorgue la adjudicación de apoyo transitorio» a efectos de designar a la señora Dora Arenas de Ospino como «persona de apoyo»; (ii) disponga que «necesita apoyo para adelantar los trámites pertinentes ante el fondo de pensiones y cesantías COLFONDOS, con el fin de que le reconozcan la pensión de sobrevivientes» de su fallecido padre; y (iii) designar a Dora Arenas como la administradora de la asignación pensional de Miguel Francisco. Se emita fallo extra petita «en lo que considere pertinente».
II. ACTUACIÓN ADELANTADA ANTE LA CORTE
Con auto del 15 de marzo de 2022 se incorporaron unas pruebas, de otras, se dispuso su recaudo a cargo del Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bucaramanga, Asmet Salud EPS y Colfondos SA; y se vinculó al Defensor del Pueblo, a la Alcaldía de Bucaramanga, a la Gobernación de Santander y a la Defensoría del Pueblo Regional Santander.
III. SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga concedió el amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna del señor Miguel Francisco Castro Arenas. En consecuencia, ordenó a Colfondos SA «resuelva nuevamente sobre la solicitud de pago de las mesadas pensionales reconocidas a favor del señor CASTRO ARENAS, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional antes citadas (sic). De igual forma, se le ordena que le presente todo el apoyo, asesoría y acompañamiento para que se garantice el pago de la mesada pensional por parte de la institución bancaria elegida por parte del beneficiario» (ord. Primero).
Señaló que ningún reproche merece la actuación adelantada por el Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga dentro del proceso 2021-00113-00, por cuanto una vez revisado el expediente las decisiones se emitieron atendiendo a la normativa sobre la materia, «amén de que al interior del proceso cuestionado no fueron ventilados los fundamentos de hecho y de derecho aquí expuestos».
Que «con la entrada en vigencia de la Ley 1996 de 2019, se presume la capacidad de todas las personas con diagnóstico de disminución psicofísica independientemente del uso o no de apoyos, los que además, sea del caso decir, constituyen una actuación potestativa», por cuanto se parte «del supuesto general, según el cual, requerir asistencia por medio de un apoyo es una elección autónoma de la persona que padece la condición incapacitante, dirigida a facilitar el ejercicio de la capacidad legal».
En tal sentido, quien generó la vulneración a las garantías fundamentales de Miguel Francisco Castro Arenas fue Colfondos SA, toda vez que «dentro de los requisitos legalmente previstos no existe condicionamiento alguno que establezca la obligatoriedad de la adjudicación o valoración de apoyos para el pago de las mesadas pensionales, de suerte que su determinación de suspender el pago de la prestación en comento trasgrede caros (sic) principios adoptados en la Ley 1996 de 2019». (pdf 29).
IV. IMPUGNACIÓN
La formuló Colfondos, quien sostuvo que «teniendo en cuenta la ley 1996 de 2019, procederá a tramitar el ingreso a nómina del señor Castro Arenas, teniendo en cuenta (sic) que de forma ambigua la reconsideración se da en el marco declarativo del ingreso a nómina de acuerdo con la parte considerativa del fallo», sin embargo, solicitó que el amparo tutelar se brinde de manera transitoria, por lo que deberá señalarse el «término de 4 meses a la accionante para iniciar proceso ordinario ante la justicia competente el cual determine representante el cual configure como apoyo del señor Castro Arenas, para administrar las mesadas pensionales».
Seguidamente, manifestó que «el pago de mesadas se deberá resolver por la justicia competente dentro de un proceso ordinario que determine adjudicación judicial de apoyo para la administración de la mesada pensional del beneficiario», y no mediante este mecanismo residual (pdf 31).
V. CONSIDERACIONES
1. Conforme a las previsiones del artículo 86 de la Constitución Política –C.P., la acción de tutela está prevista como un mecanismo preferente y sumario que puede ser ejercitado por cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando los estime amenazados o vulnerados producto de una acción u omisión de las autoridades públicas o, excepcionalmente por los particulares.
2. Si bien el problema jurídico en sede de impugnación, se centra en determinar si es procedente, tal como lo hiciere el fallador de primera instancia, ordenar una protección constitucional definitiva o si esta habrá de ser transitoria como lo pide Colfondos SA; lo cierto es que en esta oportunidad se hace necesario acudiendo a las facultades extra y ultra petita del juez constitucional1, emprender por la Sala un estudio de todas las situaciones que se encuentran inmersas en esta acción de tutela, por lo siguiente:
2.1 En los hechos «DECIMO TERCERO // DECIMO CUARTO [y] DECIMO QUINTO», se puso de presente por Dora Arenas de Ospino, agente oficiosa de Miguel Francisco Castro Arenas, que su otro hijo Dorian Yan Castro Arenas también resultó afectado en su derecho fundamental al mínimo vital, por la ausencia del pago por parte de Colfondos SA de la pensión de sobrevivientes por sustitución de su difunto padre Francisco Antonio Castro Ospino, aspecto sobre el cual se pronunció el demandado Colfondos SA al ejercer su derecho de defensa (pdf 12, 28).
Punto que, si bien no fue criticado por la agente oficiosa, tampoco puede ser obviado por el juez constitucional, quien bajo los fines del Estado (art. 2 C.P.), debe promover la garantía de los derechos.
2.2 Otro aspecto que genera el estudio integral de la controversia expuesta, es que se está ante un asunto de relevancia constitucional, temática sobre la cual la Corte Constitucional en sentencia SU128 de 2021 cuyas exigencias se cumplen en el presente caso, tal como pasa a explicarse:
2.2.1 La discusión se invoca, por el quebrando a los derechos fundamentales de Miguel Francisco Castro Acero, por parte del Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga, al negarse a (i) otorgar «apoyo transitorio a través del silencio que tuvo», permitiendo que transcurrieran 7 meses y perdiera vigencia el art. 54 de la Ley 1996 de 2019 a pesar de las múltiples solicitudes al respecto; (ii) decretar la «medida provisional» o cautelar innominada para acceder al reconocimiento y pago de pensión, así como de la afiliación a salud; y (iii) dictar «la sentencia requerida por COLFONDOS», para materializar el derecho pensional. Además, pese a que entró «en vigencia la nueva normatividad (sic) sobre la adjudicación de apoyos actualmente no hay entidad pública o privada que esté realizando este tipo de valoraciones» que es requerida por el juez para dictar el fallo.
2.2.2 Además, también ha de estudiarse la situación de Dorian Yan Castro Arenas en cuanto a las barreras que, dijo la demandante, se han generado por parte de Colfondos SA para el pago de la pensión de sobrevivientes, todo lo cual, como se indicó líneas atrás fue pasado por alto por el funcionario judicial de primera instancia.
2.3 Finalmente, para el caso concreto, tampoco se advierte circunstancia alguna que conlleve la improcedencia de la acción de amparo, al encontrase acreditada la legitimación en la causa por activa y el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
3. Por lo anotado, y con el propósito de emitir un pronunciamiento de manera panorámica y pedagógica sobre la situación que se ventila ante esta Sala, se abordará el siguiente eje temático: (i) Un breve marco normativo acerca de la protección de las personas en condición de discapacidad; (ii) La Ley 1996 de 2019, donde se abordará su vigencia, el concepto de capacidad legal, adjudicación y valoración de apoyos y, las medidas cautelares en el trámite judicial; y (iii) el caso concreto.
i. Marco normativo
De manera general la normativa acerca de la discapacidad parte en el escenario internacional con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), Convención Americana sobre Derechos Humanos2 (1969), Protocolo de San Salvador3 (1988), Convención sobre los Derechos del Niño4 (1989), Declaración de Cartagena de Indias5 (1992), Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad6 (1999), la Convención de las Personas con Discapacidad7 (2006), y Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores8 (2015).
A nivel interno, la República de Colombia en punto de identificación de protección de las personas con discapacidad, incorporó los tratados y convenios internacionales dirigidos al reconocimiento de derechos humanos bajo la figura del bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P.), las garantías de libertad e igualdad ante la ley para todas las personas «sin ninguna discriminación» (proposición de imparcialidad), siendo un deber del Estado hacerla real y efectiva, adoptando las medidas necesarias, incluso, ofreciendo una protección especial «a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta» (art. 13 C.P.), por lo que corresponde a las autoridades promover medidas a favor de diferentes grupos minoritarios9, temática esta que ha sido abordada por el máximo órgano de la jurisdicción Constitucional en sentencia C042-2017.
En tal sentido, para la Sala, involucrar de manera concatenada la constitución en el artículo 13 junto a los demás preceptos que invocan la igualdad, el canon 93 y la normativa internacional sobre la materia aquí abordada, tiene como propósito proveer al Estado de herramientas para procurar a las personas con capacidad diferencial un trato acorde a su situación, siempre que sea necesario para materializar plenamente el ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad.
Ahora, para lo que será motivo de desarrollo en este caso donde se involucran los derechos de dos personas, mayores de edad con capacidades diferenciales, resulta necesario hacer un comparativo entre las leyes 1306 del 5 de junio de 2009 y 1996 del 26 de agosto de 2019, en lo que refiere al caso objeto de estudio:
Ley 1306 de 2009
Ley 1996 de 2019
Título
Se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados.
Se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad.
Objeto
Protección e inclusión de la persona natural en condición de discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten en su desempeño normal ante la sociedad (art. 1).
Establecer medidas específicas para garantizar el derecho a la capacidad legal plena de personas con discapacidad, mayores de edad, y acceso a los apoyos que puedan requerirse en su ejercicio (art. 1).
Interpretación
Se hace a través de la norma más favorable. Se integran los Pactos, Convenios y Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos relativos a personas en condición de discapacidad aprobados por Colombia, integrados bajo el bloque de constitucionalidad (art. 4).
Se realiza a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y demás Pactos, Convenios y Convenciones internacionales aprobados por Colombia sobre derechos humanos que integren el bloque de constitucionalidad.
«No podrá restringirse o menoscabar ninguno de los derechos reconocidos en la legislación interna o en instrumentos internacionales, aduciendo que la presente ley no los reconoce o los reconoce a menor grado» (art. 2).
Capacidad jurídica
Incorpora los conceptos de discapacidad mental absoluta y relativa (art. 15, 17).
El primero genera una anulación total de la capacidad. Los actos efectuados por dicha persona son absolutamente nulos, aun cuando se desarrollen en intervalos de lucides (art. 48)
El segundo, considera incapaces a los sujetos, respecto de los actos o negocios sobre los cuales recaiga la inhabilitación. En lo demás se aplican las reglas generales de capacidad (art. 15, 32, 34)
Parte de la presunción legal de capacidad de todas las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con independencia del uso de apoyos o no (art. 6).
Medidas
Interdicción (discapacidad mental absoluta, art. 25) – Procede la revisión y rehabilitación (art. 29,30,44).
Genera el nombramiento de un Curador /Guardador, ejercerá el cuidado de la persona y administración de bienes (arts. 48, 88, 89)
Inhabilitado (discapacidad mental relativa, art. 32, 33) – Procede la rehabilitación (art. 38, 45).
Se asignará un consejero, prestará guía y asistencia completa en los negocios objeto de la inhabilitación (art. 55, 90).
Administradores fiduciarios – cuantías mayores a 500 smlmv (art. 59, 95).
El acto jurídico se realiza de manera independiente, pero puede contar con apoyos (art. 8).
El apoyo supone la asistencia que se le presta a la persona con discapacidad para facilitar el ejercicio de la capacidad legal (num. 4, art. 3).
Las vías son (i) acuerdo de apoyos y directivas anticipadas mediante escritura pública y ante conciliadores extrajudiciales o (ii) proceso judicial (arts. 9, 16, 17).
Medidas cautelares, transitorias o provisorias
Interdicción o inhabilitación provisoria, puede ser decretada por el juez de familia mientras se decide la causa, cuando se cuente con dictamen pericial que así lo determine (art. 27, 36).
No se advierte una medida provisoria en el proceso judicial de apoyos, como la indicada en la Ley 1306 de 2009.
Apoyos transitorios vía judicial, previo a la entrada en vigencia total de la adjudicación de apoyos judicial (Capítulo V). Se adelantarán ante el Juez de Familia del domicilio de la persona titular del acto jurídico (art. 54).
En los procesos de interdicción o inhabilitación en curso iniciados con anterioridad a la promulgación de la ley, se suspenderán inmediatamente. Pero el Juez podrá decretar excepcionalmente el levantamiento de la suspensión y aplicar «medidas cautelares, nominadas o innominadas» cuando lo considere pertinente para garantizar la protección y el disfrute de los derechos de la persona con discapacidad (art. 55).
ii. La Ley 1996 de 2019
Esta ley se profiere en el marco de cumplimiento de los compromisos del Estado colombiano respecto a las personas en condición de discapacidad, cuyos principios (art. 4) se encaminan a hacer efectivo el derecho a la capacidad legal plena.
a) Su Vigencia
Conforme al artículo 63 «rige a partir de su promulgación»; sin embargo, el canon 52 establece una excepción «de aquellos artículos que establezcan un plazo para su implementación y los artículos contenidos en el Capítulo V de la presente ley, los cuales entrarán en vigencia veinticuatro (24) meses después de la promulgación de la presente ley». A su turno los parágrafos de los preceptos 16 y 17 fijaron unas cargas al Ministerio de Justicia y del Derecho las que cumplidas en el plazo de 1 año abrían paso a su aplicación.
De forma general, la mencionada legislación entró en vigor el 26 de agosto de 2019, conforme a la publicación del Diario Oficial 51.05710, pues así se concluye de lo previsto en el art. 63 de la Ley 1996 de 2019, por lo que con la entrada en vigor del capítulo V de la citada ley, el proceso de adjudicación transitorio se mantuvo hasta el 26 de agosto de 2021.
Ante tal transición normativa, comporta precisar ¿qué sucede con las demandas radicadas y sobre las cuales no se emitió sentencia antes del 27 de agosto de 2021?
Para responder al cuestionamiento ha de tenerse en cuenta que mientras entraba en vigor el Capítulo V de la Ley 1996 de 2019, el legislador previó dentro del Capítulo VIII la posibilidad de adelantar proceso judicial de apoyos transitorios (art. 54).
El último precepto indicado, estuvo vigente hasta el 26 de agosto de 2021, por lo que a partir del día siguiente los efectos de las sentencias dictadas bajo las previsiones del art. 54, cambiaron. Esto, resultaba lo más lógico debido a los mandatos del legislador, la transitoriedad previó que el alcance de los apoyos «no podrá superar la fecha final del periodo de transición», el que en la misma normatividad fijó en veinticuatro (24) meses después de la promulgación de la ley.
Entonces, si los apoyos concedidos en las providencias judiciales proferidas en el periodo de transición perdieron su fuerza jurídica, la consecuencia es que los trámites que no finalizaron tampoco podrían continuar bajo las reglas del art. 54 de la Ley 1996 de 2019, por cuanto ningún efecto tendría cuando se dictara el fallo correspondiente. Por eso compete al Juez de Familia atendiendo a sus deberes, adecuar el camino a las etapas del proceso judicial de apoyos del Capítulo V, por lo que para atender a su cometido habrá de tener en cuenta lo siguiente:
Art. 54
Capítulo V
(arts. 32 a 43)
Procedimiento- Accionantes
Verbal sumario – persona con interés legítimo y relación de confianza con el titular del acto jurídico.
Jurisdicción voluntaria – titular acto jurídico
Verbal sumario (excepcional) – un tercero
Valoración de apoyos
No se contempla
Sí la prevé, puede ser aportada con la demanda. El Juez «podrá» solicitar una nueva u oficiar a las entidades indicadas en el art. 11 para llevarla a cabo.
En todo caso, cuando se está ante un proceso judicial debe contarse con una valoración de apoyos
Alcance de los apoyos
Se fija bajo las reglas de la Ley 1996 de 2019
Se fija bajo las reglas de la Ley 1996 de 2019
Plazo de loa apoyos
No podrá superar del 26 de agosto de 2021
Verbal sumario – en la sentencia el juez fijará la duración de los apoyos a presentarse de las personas que se designan para ello.
De lo anterior, se concluye que el proceso de adjudicación de apoyos transitorios (art. 54 de la Ley 1996 de 2019), es semejante al previsto en el art. 38 Ib., ambos se adelantan por una persona distinta al titular del acto jurídico y por el procedimiento verbal sumario, con el agregado de que en la actualidad habrá de practicarse la valoración de apoyos y el plazo de la asistencia será fijado por el juez en la sentencia, no dependiendo de la vigencia de la ley como sucedía con el trámite transitorio.
El Juez de Familia para adecuar el trámite de los asuntos iniciados bajo las directrices del art. 54 de la Ley 1996 de 2019, deberá tomar en consideración que al configurarse la valoración de apoyos como una actuación necesaria para emitir sentencia, su práctica en el transcurrir procesal, deberá tener en cuenta que cuando no se hubiese llevado a cabo la audiencia inicial, el funcionario adelantará los pasos fijados en los numerales 3, 4, 5 y 6 del art. 38 Ib., pero si ya finiquitó la vista pública, y no se ha dictado fallo, antes de proferirlo deberá el juez atender a las directrices normativas antes indicadas para obtener el informe de apoyos y adelantar la contradicción correspondiente.
b. Capacidad legal
Para caminar por este sendero, habrá de iniciarse con el precepto 14 de la C.P., el cual señala «[t]oda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica», garantía fundamental derivada de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 6), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 3) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (num. 2, art. 1).
A su turno, la Corte Constitucional también de antaño se ha pronunciado acerca de la personalidad jurídica, indicando que corresponde a un derecho exclusivo de la persona natural (T476 de 1992), con la Constitución de 1991 se convirtió para los ciudadanos en la posibilidad de ser titulares de relaciones jurídicas, como manifestación del principio de igualdad (C486-199311), está estrechamente relacionada con los denominados atributos de la personalidad – nombre, nacionalidad, estado civil, capacidad y patrimonio- (C109 de 199512, C243 de 200113), pero no se debe limitar a estos, por cuanto también ha de protegerse a la persona de aquellos actos que injustamente le afectan «como ocurre con hechos que dañan su imagen e identidad» (T090 de 1996).
Ahora, la Ley 1996 de 2019 dirige su regulación a uno de los atributos de la personalidad, esto es, la capacidad, vista como «aptitud legal para adquirir derechos y ejercerlos» (C395-2021)
Entonces, se concluye que bajo la nueva normativa (Ley 1996 de 2019), la capacidad subrogada perdió su vigencia, y ahora se entrega a plenitud a las personas en condición de discapacidad mayores de edad, quienes cuentan con la titularidad y disfrute de sus derechos, así como con la facultad de utilizarlos y celebrar actos jurídicos que les permitan tomar riesgos y cometer errores, sin que se permita descalificar sus calidades por su condición de discapacidad.
b. Adjudicación y valoración de apoyos
Prevé la Ley 1996 de 2019 que, para acceder a la asignación de apoyos formales a efectos de facilitar la toma de decisiones o el reconocimiento de la voluntad anticipada del titular del acto jurídico, habrá de acudirse ante los notarios, conciliadores y jueces.
Para el caso de los jueces, el legislador estableció el proceso de adjudicación judicial de apoyos con vocación de permanencia y el transitorio, último contemplado en el art. 54 de la Ley 1996 de 2016 y que desapareció del mundo jurídico a partir del 27 de agosto de 2021 cuando entró en vigor el Capítulo V de la mencionada normatividad.
El proceso judicial que actualmente se puede adelantar ante los jueces de familia (num. 7, art. 22 C.G. del P.), está revestido de dos procedimientos: jurisdicción voluntaria (num. 6, art. 577 Ib.) cuando se inicia por la persona en condición de discapacidad, mayor de edad (art. 32 Ley 1996 de 2019); verbal sumario parte de la demanda presentada por un tercero (art. 32 Ib.), cuyos requisitos en ambos casos están indicados por el legislador en los artículos 32 a 43 ejusdem.
Ahora, en punto de la valoración de los apoyos, esta corresponde al estudio que se efectúa con fundamento en estándares técnicos, cuyo propósito es determinar los apoyos formales que requiere la persona en la toma de decisiones para el ejercicio de su capacidad legal (num. 7, art. 3 Ley 1996 de 2019).
La mencionada legislación determinó la obligatoriedad de la evaluación para el caso del proceso de adjudicación judicial de apoyos (art. 33 Ib.), no así para los trámites que se adelantan ante las Notarías o Centros de Conciliación (parágrafo 1, art. 2.8.2.1.2. Decreto 487 de 2022).
Para llevarlo a cabo, debe atenderse a los lineamientos que fije el rector de la Política Nacional de Discapacidad, esto es, la Consejería Presidencial para la Participación de las Personas con Discapacidad, la que está a cargo de la expedición de dichos parámetros en un plazo de 1 año contado a partir de la vigencia (arts. 11 y 12 Ley 1996 de 2019).
En cumplimiento de su obligación la Consejería emitió el documento denominado «Valorar apoyos para tomar decisiones – Lineamientos y protocolo nacional para la valoración de apoyos en el marco de la Ley 1996 de 2019»14, cuya materialización se estableció en el artículo 11 de la Ley 1996 de 2019.
El artículo 13 Ib., dispuso la expedición de una reglamentación para llevar a cabo la prestación del servicio, la que está a cargo de la Consejería Presidencial para la Participación de las Personas con Discapacidad, previo concepto del Consejo Nacional de Discapacidad, quienes contaban con el plazo de 18 meses desde el 26 de agosto de 2019 para expedirla; pero solo fue hasta el 1º de abril de 2022 mediante el Decreto 48715 que dicho cometido se cumplió.
Sin embargo, el art. 2 del mencionado Decreto señala su vigencia «a partir de la fecha de su publicación», la que se llevará a cabo una vez se publicite en el Diario Oficial; luego, lo que se puede concluir preliminarmente es que los procesos de adjudicación judicial de apoyos a partir del 27 de agosto de 2021 no contaban con regulación en la prestación del servicio de valoración y ahora se tiene la normativa.
Ahora, cuando el Decreto 487 de 2022 surta plenos efectos, no escapa de una sana lógica que para las entidades públicas y privadas que carecían de la prestación del servicio de valoración de apoyos comporta la apropiación de recursos, adecuación de infraestructura y capacitación de personal, lo que no podrá llevarse a cabo en pocos días.
Luego, sin perjuicio de las entidades públicas y privadas que estén en la capacidad de suministrar el servicio inmediatamente, esta Sala no puede pasar por alto la imperiosa necesidad de que la valoración de apoyos se pueda llevar a cabo en los procesos judiciales en curso, por lo que habrá de precisarse un medio que por lo menos, para este momento, cuente con la capacidad humana, objetiva y funcional para llevarlo a cabo.
En efecto, el art. 14 del Decreto 2272 de 1989 creó la planta de empleados para los Juzgados de Familia a nivel nacional dentro de los cuales se contempló al Asistente Social. A su turno, el Consejo Superior de la Judicatura, entidad de carácter público, estableció las funciones y objetivos fijados para dicho cargo en el Acuerdo No. PSAA16-10551 del 4 de agosto de 201616.
Entonces, atendiendo a que conforme a los lineamientos de valoración de apoyos el informe que allí se elabora no corresponde a un diagnóstico médico y tampoco certifica la condición de discapacidad, sino que es un medio para «conocer a la persona con discapacidad que hace parte del proceso de adjudicación judicial de apoyos, sus necesidades, la red de apoyo familiar y comunitaria con la que cuenta y la identificación de los apoyos que podrían ser formalizados», y conforme al Decreto 487 de 2022 se llevará a cabo por una «persona facilitadora» cuyas calidades son (i) contar con título profesional17 en áreas o campos relacionados con las ciencias humanas, sociales o afines; (ii) contar con conocimientos sobre la Ley 1996 de 2019, lineamientos y el protocolo nacional al respecto; y (iii) experiencia profesional mínima de 2 años en trabajo con personas con discapacidad y sus organizaciones «de o para personas con discapacidad».
La anterior actividad y formación no es ajena al Asistente Social, quien conforme a lo Acuerdos PSAA06-3560 de 2006 y PSAA16-10551 de 2016 debe contar con título profesional en trabajo social, sicología o sociología y tener 2 años de experiencia relacionada y, en vigencia de la Ley 1306 de 2009 adelantaba las entrevistas y visitas domiciliarias a las personas en condición de discapacidad mental (num. 3, 4 art. 2), además que dentro de los objetivos trazados para dicho cargo están (i) la contribución a la calidad de vida de los usuarios de la justicia en los procesos donde están involucrados, entre otros, sujetos con discapacidad mental bajo la normativa anterior, y «las que las complementen, modifiquen o deroguen, que contribuyan a la promoción del ser humano»; y (ii) los «demás que determine el juez y que se desprendan de la naturaleza del cargo», aunado a la formación que en materia de la Ley 1996 de 2019 ha de proveérseles sobre particular.
Así las cosas, nada impide que en tiempos actuales el Asistente Social, como servidor público con las calidades suficientes, también elabore la valoración de apoyos atendiendo las normas sobre la materia.
b. Medidas cautelares en el trámite judicial
Las medidas cautelares están edificadas como una herramienta procesal por medio de la cual se persigue asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales bien sea personales o patrimoniales.
En vigencia de la Ley 1306 de 2009 mientras la causa se decidía por el Juez de Familia, podía solicitarse como medida la interdicción o inhabilitación provisoria de la persona en condición de discapacidad mental (arts. 27, 33), a efectos de sustituir temporalmente la capacidad del titular. Con la entrada en vigor de la Ley 1996 de 2019, las únicas medidas cautelares que se plasmaron expresamente en el cuerpo de dicha norma fueron las nominadas o innominadas para los asuntos de la legislación anterior que se encontraban en curso (art. 55).
En tal sentido, la conclusión preliminar a la que podría arribarse es que bajo las directrices de la Ley 1996 de 2019, no hay lugar a decretar medidas provisorias de apoyos; sin embargo, dicha afirmación no es acertada, por cuanto desconoce la integración normativa que debe imperar, entre otros casos cuando de sujetos de especial protección constitucional se trata, como lo son Miguel Francisco y Dorian Yan Castro Arenas, personas discapacitadas mayores de edad.
En efecto, el artículo 2 de la Ley 1996 de 2019 impide a los ejecutores de esta norma restringir o menoscabar los derechos reconocidos y vigentes en la legislación patria o en instrumentos internacionales «aduciendo que la presente ley no los reconoce o los reconoce en menor grado». Luego, como el proceso de adjudicación judicial de apoyos es declarativo podrá peticionarse como innominada (lit. c, artículo 590 C.G. del P.) cualquier medida necesaria para garantizar la capacidad legal en condiciones de igualdad a la persona discapacitada, lo que deberá estudiarse por el juez.
Ahora, el funcionario judicial, ante el silencio de las partes o intervinientes, tampoco puede dejar de estudiar las necesidades de la persona discapacitada mayor de edad, que bien pudieron ponerse de presente en la demanda o en escritos posteriores y que sea patente la necesidad de brindar una medida cautelar personal que brinde protección y goce a las garantías constitucionales de titular del acto jurídico (lit. f, art. 598 del C.G. del P.), pensar en contrario sería desatender los mandatos convencionales e internos que ordenan la salvaguarda por parte del Estado de los sujetos con capacidades diversas.
iii. El caso concreto
Para abordar el estudio de las situaciones que rodean el caso, así como las pretensiones que se formularon, se estudiará el material probatorio bajo la siguiente titulación: 1. Dorian Yan Castro Arenas y 2. Miguel Francisco Castro Arenas, en este último asunto el análisis se subdividirá en la protesta dirigida a Colfondos SA y la encaminada contra el Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga.
1. Dorian Yan Castro Arenas
1.1 Adelantado el trámite correspondiente ante el Fondo de Pensiones, se emitió comunicación RAD-26132-08-2021 del 9 de marzo de 2021 donde se indicó que desde el 4 de marzo de ese mismo año con documento RAD-26132-03-2021 se aprobó pensión de sustitución por sobrevivientes a favor, entre otros, de Dorian Yan Castro Arenas en un 25%, la que se suspendía para su pago por cuanto no han radicado «dictamen de pérdida de la capacidad laboral el cual debe contener el porcentaje de pérdida de capacidad labora, fecha de estructuración y origen emitido por parte de las juntas regionales de calificación de invalidez».
En cumplimiento de lo anterior, se agotó el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral – PCL ante Asmet Salud EPS, quien en acatamiento a una orden de tutela18, el 12 de enero de 2022 emitió el dictamen correspondiente señalando en los antecedentes del documento que Dorian Yan está «[o]rientado en tiempo, lugar y persona. La distrofia muscular le ha afectado el habla, no puede articular bien las palabras», cuenta con un coeficiente intelectual de «71 (…) Present[ó] puntuaciones bajas en todos los índices evaluados». Las enfermedades diagnosticadas de origen común son G729 «MIOPATIA, NO ESPECIFICADA», Q998 «OTRAS ANOMALIAS DE LOS CROMOSOMAS, ESPECIFICADAS – SÍNDROME DE NESCAV», Z810 «HISTORIA FAMILIAR DE RETARDO MENTAL», se genera un 53,46% de PCL con fecha de estructuración del «23 de diciembre de 2021. Fecha de los resultados de las pruebas Neuropsicológicas». Como análisis se presentó:
La anterior documentación se radicó por parte de la señora Arenas de Ospino ante Colfondos SA el 24 de enero de 2022, sin que se evidencie respuesta por parte de dicha entidad, a pesar de que con auto del 15 de marzo de 2022 esta Corporación le requirió para que informara si la asignación pensional por sobreviviente, reconocida a Dorian Yan Castro Arenas y que había sido suspendida en la actualidad, se les estaba pagando.
1.2 Conforme a lo expuesto, para la Sala la situación de Dorian Yan respecto al pago de su asignación pensional por sobreviviente reconocida por Colfondos SA es un asunto que está en trámite, por cuanto la señora Dora Arenas de Ospino atendiendo a la comunicación del 9 de agosto de 2021 por parte del Fondo de Pensiones, presentó el 24 de enero de 2022 el dictamen de PCL emitido el 12 de enero de 2022 por Asmet Salud EPS19. Luego, Colfondos SA a partir de la fecha de radicación de la documentación cuenta con un plazo de «6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales» (SU975-200320), término que al no haber finalizado descarta, para este momento, una acción u omisión que genere quebranto a alguno a la garantía constitucional al mínimo vital, pues como quedó expuesto se están adelantando las diligencias necesarias para atender a lo pedido, sin que la acción de tutela pueda ser una herramienta para pretermitir dicho plazo.
En adición, no puede olvidarse que Colfondos SA en el espacio temporal antes indicado adelantará un estudio del dictamen de pérdida de capacidad laboral de Dorian Yan Castro Arenas, donde podrá adoptar medidas tendientes a que Asmet Salud EPS, realice las precisiones que sean necesarias, por ejemplo, respecto a la fecha de estructuración, como lo explicó la Corte Constitucional en T213-2019 para los casos de enfermedades crónicas, degenerativas o progresivas.
1.3 Ahora, no está demás anotar que en vigencia de la Ley 1996 de 2019 Dorian Yan Castro Arenas cuenta con una presunción de capacidad plena (goce y ejercicio), por lo que Colfondos SA, de ordenar el pago de las mesadas pensionales, no puede condicionarlo al trámite de un proceso de adjudicación judicial de apoyos, o la presentación de acuerdos de la misma índole, a menos que en el historial médico y/o en el dictamen sea clara, evidente e inequívoca la existencia de una afectación de la persona, que le haga necesitar un apoyo para asistirlo en el manejo del dinero, pensar en contrario, sin elemento de juicio alguno más que la condición de discapacidad, sería retroceder los avances legislativos imponiendo la figura de la sustitución de la capacidad como lo hacía la Ley 1306 de 2009.
Así las cosas, en este caso no habrá lugar a acceder a la protección solicitada.
2. Miguel Francisco Castro Arenas
El 22 de enero de 2021 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, determinó la pérdida de capacidad laboral – PCL de Miguel Francisco en un 67,71 % generada por los diagnósticos G710 «Distrofia muscular» y F720 «Retraso mental grave: deterioro del comportamiento nulo o mínimo», con fecha de estructuración «17/10/1991». Mediante comunicación del 9 de agosto de 2021 RAD-26132-08-2021 Colfondos, señaló a la señora Dora Arenas de Ospino que el 4 de marzo de 2021 RAD-26132-03-2021, se reconoció sustitución pensional del señor Francisco Castro Ospino, entre otros, a favor de Miguel Francisco Castro Arenas en un 25%, la que se suspendió «hasta tanto… aporte sentencia de adjudicación judicial de apoyos para la administración de la mesada pensional del beneficiario».
El 3 de febrero de 202121, Dora Arenas de Ospino formuló demanda de adjudicación de apoyo transitorio fundada en el artículo 54 de la Ley 1996 de 2019 a favor de su hijo Miguel Francisco, y a título de pretensiones solicitó, brindar apoyo a Miguel Francisco en asuntos administrativos y/o judiciales para (i) el reconocimiento pensional ante Colfondos SA; (ii) la representación y adelantamiento de la sucesión de su padre Francisco Antonio Castro Ospino; (iii) garantizar el acceso a los servicios de salud ante Asmet Salud EPS; (iv) la expedición de dictamen de pérdida de capacidad laboral ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez «o cualquier otra junta médica». En consecuencia, se designe a Dora Arenas de Ospino como la persona que brindará todos los apoyos antes solicitados, y en caso de que ella faltare el cargo sea asumido por María del Pilar Castro Arenas.
Además, como «petición provisional» pidió al Juzgado que «[o]rdene a la Junta regional de calificación de invalidez de Santander, o la entidad que su señoría verifique es la indicada, que a través de sus especialidades procedan a emitir la valoración de apoyo, donde certifique las manifestaciones características (sic) del estado actual del señor MIGUEL FRANCISCO CASTRO ARENAS, en el cual se especifique todo lo establecido en el numeral 4 del artículo 38 de la ley 1999 (sic) de 2019».
La demanda de adjudicación de apoyo transitorio se admitió por parte del Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga con proveído de 15 de marzo de 2021. Mediante escritos del 10 de junio, 15 de julio, 12 y 30 de agosto y 24 de septiembre de 2021 el apoderado de la hoy tutelante, con fundamento en los artículos 54 y 55 de la Ley 1996 de 2019 solicitó al despacho judicial emitir sentencia y/o decretar la medida cautelar innominada de que le permita acceder a Miguel Francisco Castro Arena al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su progenitor.
En auto del 8 de octubre de 2021, el juzgado señaló:
Sea lo primero advertir que el pedimento de sentencia es inoportuno, ante la falta de cumplimiento de las etapas procesales en el proceso de adjudicación judicial de apoyo transitorio.
También precisar que en aplicación al régimen de transición de la Ley 1996 de 2019, art. 52 “… los artículos contenidos en el Capítulo V de la presente ley, los cuales entraran en vigencia veinticuatro (24) meses después de la promulgación de la presente ley”, es decir que, a partir del 27 de agosto de 2021, se encuentra vigente el proceso de ADJUDICACIÓN JUDICIAL DE APOYO, art. 32 ibídem.
Consecuencia de ello, el art. 54, que autorizaba los apoyos judiciales transitorios perdió vigencia a partir del 27 de agosto de 2021.
Ante la derogación del artículo 54 de la citada ley y entrada en vigencia las disposiciones del Título V de la mentada ley, conforme al numeral 5 del artículo 42 del CGP, concordante con los artículos 11, 12 y 133 ejusdem, se adecua el trámite a la adjudicación judicial de apoyos, art. 32 a 43 de la ley 1996 de 2019, recordando que la nulidad procesal prevista en el CPC de tramite diferente al señalado fue abolida en la nueva codificación procesal, permitiendo el saneamiento y adecuación conservando lo actuado validez.
Requiriéndose para los procesos de adjudicación judicial de apoyos tanto de jurisdicción voluntaria o declarativo verbal sumario, valoración de apoyos, por mandato del art. 33 ibídem. Así las cosas, al titular del acto jurídico MIGUEL FRANCISCO CASTRO ARENAS, se realizará valoración de apoyos definido en el numeral 7 del artículo 3º de la ley 1996 de 2019. La finalidad determinar cuáles son los apoyos formales que requiere la persona para la toma d (sic) decisiones relacionadas con el ejercicio de la capacidad legal, para acredite el nivel de grados de apoyo requeridos, para decisiones determinadas y en un ámbito específico al igual que las personas que conforman su red de apoyo y quienes podrán asistir en aquellas decisiones, a través de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, diligencia que deberá llevarse a cabo a través de la parte actora de conformidad al art. 78 del CGP (…)».
El 5 de noviembre de 2021 la Defensoría del Pueblo informó:
«(…) acorde con la función constitucional y legal atribuida la Defensoría del Pueblo garantiza el acceso a la administración de justicia a las personas en los términos de la ley 24 de 1992, 941 de 2005, y demás normas concordantes y aplicables, en las áreas expresamente definidas, incluso la asignación de Defensor Público para el trámite de proceso de adjudicación de apoyo.
En cumplimiento de la normatividad vigente la representación judicial por parte de la Defensoría del Pueblo está supeditada al otorgamiento de amparo de pobreza por la autoridad concernida.
Frente a la solicitud de realizar valoración de apoyo, respetuosamente le informo que la Defensoría del Pueblo no está prestando el servicio de valoración de apoyos en atención a que no cuenta con la infraestructura y recursos que eventualmente se requiere para ello, máxime si la ley 1996 de 2019 en el artículo 3, numeral 7, define la Valoración de Apoyos como el proceso que se realiza, con base en estándares técnicos, que tiene como finalidad determinar cuáles son los apoyos formales que requiere una persona para tomar decisiones relacionadas con el ejercicio de su capacidad legal. No obstante lo afirmado, de conformidad con la norma citada la valoración de apoyos podrá ser realizada por entes públicos o privados, siempre y cuando sigan los lineamientos y protocolos establecidos para este fin por el ente rector de la Política Nacional de Discapacidad»
En el expediente se incorporó una comunicación del 3 de febrero de 2022 proveniente de la Consejería Presidencial para la Participación de las Personas con Discapacidad, donde se señaló:
«(…) a la Consejería Presidencial para la Participación de las Personas con Discapacidad le fueron otorgadas las competencias legales mediante el Decreto 1784 de 2019, el Decreto 876 de 2020, el Decreto 901 de 2020 y el Decreto 1185 de 2021; entre las que se encuentra, ser el ente rector del Sistema Nacional de Discapacidad – SND, en virtud de dicho mandato y para cumplir lo ordenado por el artículo 12 de la Ley 1996 de 2019 elaboró el documento de Lineamientos y Protocolo Nacional para la Valoración de Apoyos con el fin de que las entidades obligadas por la Ley 1996 de 2019 presten el servicio de valoración de apoyos; por lo cual se adjunta dicho lineamiento.
(…) las entidades públicas que actualmente se encuentran prestando el servicio de la valoración judicial de apoyos, son las citadas en el Art. 11 de la Ley 1996 de 20019 (sic), toda vez que dicho artículo establece que el servicio de valoración de apoyos deberán prestarlo, como mínimo, la Defensoría del Pueblo, la Personería y los entes territoriales a través de las gobernaciones y de las alcaldías, en caso de los distritos.
En este sentido, son las dichas entidades, ubicadas en los departamentos y distritos, las llamadas a realizar y prestar el servicio de valoración de apoyos, siguiendo el documento de Lineamientos y Protocolo Nacional para la Valoración de Apoyos adjunto.
Es de informar que sobre las entidades privadas a la fecha no hay ninguna avalada por el ente rector del Sistema Nacional de Discapacidad SND, toda vez que la Consejería actualmente adelanta el proceso reglamentario señalado en el Art. 13 de la ley 1996 de 2019, del cual ya se ha surtido las etapas de socialización, divulgación y publicación proactiva del acto administrativo reglamentario; publicación que puede ser consultar (sic) en la página web de la Presidencia de la República en el link: (…)
Se aclara que la versión publicada a la fecha es una versión preliminar en desarrollo y/o ajustes ya que la versión final del Decreto es la que será firmada por el Señor Presidente, el Ministerio de Justicia y el Director de la Función Pública.
Es importante observar que la valoración de apoyos señalada en la Ley 1996 de 2019 es un proceso técnico que pone a la persona con discapacidad en el centro para: (1) conocer su proyecto de vida o la mejor interpretación de su voluntad y preferencias, (2) conocer los apoyos que requiere para el ejercicio de su capacidad jurídica, (3) identificar las personas en su red que brindan o podrían brindar apoyos; y finalmente que su resultado es un informe que busca servir de insumo para las decisiones judiciales que formalizan apoyos a través de la sentencia».
Con auto del 11 de marzo de 2022, se requirió a la Defensoría del Pueblo Regional Santander, Personería Municipal de Bucaramanga, Gobernación de Santander y Alcaldía de Bucaramanga, para que en el plazo de 3 días informaran acerca del cumplimiento de los dispuesto en el art. 11 de la Ley 1996 de 2019.
2.1 Actuación adelantada por Colfondos SA.
Como síntesis de este aspecto, se constató que atendiendo a la pérdida de capacidad laboral de Miguel Francisco Castro Arenas determinada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander en un 67,71%, Colfondos SA otorgó pensión de sobrevivientes a favor del mencionado en un 25%, la cual suspendió hasta tanto se aportara sentencia de adjudicación judicial de apoyos.
En atención a lo anterior, la Sala concluye que Colfondos SA al dejar en suspenso el pago de la mesada pensional reconocida a favor de Miguel Francisco Castro Arenas, privilegió la protección a las personas discapacitadas en condiciones de igualdad, sin desconocer que el ciudadano cuenta con capacidad plena en el disfrute y ejercicio de sus derechos (art. 6 Ley 1996 de 2019),
En efecto, Colfondos SA en comunicación del 9 de agosto de 2021 evidenció que Miguel Francisco necesitaba de apoyo para el manejo «de la mesada pensional», determinación que concuerda con los conceptos médicos reseñados en el dictamen de pérdida de capacidad laboral del 22 de enero de 2021.
Es así como la experticia se indica que Miguel Francisco no «tiene capacidad de abstracción ni simbolización… Es dependiente para todas sus actividades básicas cotidianas… no es capaz de manejar sus bienes ni dinero, no tiene capacidad de autodeterminarse» (17 de enero de 2020 – Psiquiatra), con dependencia «para el 100% de sus actividades instrumentales y ejecutivas de la vida diaria… Actualmente paciente con discapacidad mental y física permanente no rehabilitable» (4 de enero de 2021 – Neurología), coeficiente de inteligencia «cualitativamente en rango extremadamente bajo de la capacidad intelectual… requiere asistencia y supervisión» (6 de enero de 2021 – Evaluación Cognitiva). Además, en la valoración del calificador en la experticia se dijo por la especialidad de psicología que Miguel Francisco con «escolaridad segundo primaria», que «no maneja operaciones matemáticas de forma precisa por lo cual no realiza manejo de dinero aunque reconoce la denominación del billete».
Entonces, se advierte que la suspensión de la mesada pensional no desconoce que Miguel Francisco es una persona con capacidad plena. Lo que hizo Colfondos SA fue advertir que la persona se encontraba en una condición médica que hace necesaria la fijación de una asistencia para el manejo del dinero, sin que por eso pueda pensarse en que se sustituye su capacidad de ejercicio; por el contrario, aunque la medida de apoyos formales no solo se limita al proceso judicial, sino que pueden presentarse otras (Ley 1996 de 2019), lo que se hizo efectivo con el actuar del Fondo de Pensiones fue evitar que se deje al ciudadano en la incertidumbre de que un tercero se aproveche y conculque sus derechos. Todo lo cual, atiende al propósito de la nueva legislación, cuyos lineamientos prevén, entre otros, apoyos a «personas con discapacidad en el ámbito del patrimonio y del manejo del dinero»22 y, además concuerda con el propósito de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esto es, «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad» (art. 1), entregándole un trato acorde a quien necesita de apoyo especial.
En palabras de la Corte Constitucional:
«(…) las personas en situación de discapacidad gozan de protección especial del Estado, señalando, además, que este debe procurarles un trato acorde con sus circunstancias, siempre que ello resulte necesario para el ejercicio pleno de sus derechos en condiciones de igualdad» (C043-2017).
En tal sentido, difiere la Sala del razonamiento expuesto por el Tribunal a quo cuando concedió el amparo y atribuyó el agravio a Colfondos con sustento en los razonamientos contenidos en las sentencias T298-2020 y T098-2021, emitidas por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, respecto a dos personas en condición de discapacidad para el pago de sumas de dinero provenientes de la indemnización administrativa por víctima del conflicto armado y una pensión de sobrevivientes. Aunque en ambas se abre paso al amparo, la primera no desconoce la idoneidad del proceso de adjudicación de apoyos para ese momento transitorios, solo que se evidenciaron circunstancia que hicieron patente la intervención inmediata.
Ahora, la segunda giró la argumentación y reconoce la capacidad plena sin que sea necesario adelantar trámite alguno de adjudicación de apoyos refiriendo que es potestativo del titular del acto, lo cual no comparte esta Sala, por cuanto se olvidó en dicho análisis que la Ley 1996 de 2019 también prevé la posibilidad de que un tercero acuda al trámite judicial de apoyos (art. 38), además que estos componen la asistencia para la persona con discapacidad, sin que signifique de manera alguna sustituir el ejercicio de sus derechos.
2.2 Proceso judicial 2021-00113-00 – Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga.
Para abordar este punto, ha de indicarse en primer lugar, que el juez en el Estado Social de Derecho ha dejado de ser «el ‘frio funcionario que aplica irreflexivamente la ley’, convirtiéndose en el funcionario -sin vendas- que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad»23, asumiendo sus responsabilidades como servidor activo y protector de los derechos, cuyas tareas son: «(i) la obtención del derecho sustancial; (ii) la búsqueda de la verdad»24.
Entonces, los jueces de la República de Colombia, son los convocados a dirigir el proceso de forma recta, justa e igualitaria, enfocando su mirada a la justicia material, por eso de tiempo atrás se han establecido unos mandamientos para los funcionarios (art. 153 Ley 270 de 1996), los que se trasladaron en gran parte al desarrollo de los procesos judiciales, actualmente previstos en el art. 42 del C.G. del P.
– Acertó el Juzgado accionado en la providencia del 8 de octubre de 2021 al adecuar el trámite del proceso de adjudicación judicial de apoyos transitorio (art. 54) al que tiene vocación de permanencia (Capítulo V Ley 1996 de 2019), por cuanto de esa manera privilegió las garantías convencionales, constitucionales y legales de las personas discapacitadas mayores de edad, razonamiento que comparte esta Sala teniendo en cuenta el deber del juez de la causa de dirigir el proceso, evitar su paralización o dilación procurando la mayor economía procesal (num. 1, art. 42 C.G. del P.).
Pensar en contrario, sería llegar a extremos como finalizar a partir del 27 de agosto de 2021 los procesos judiciales transitorios que estaban en curso imponiendo a las personas discapacitadas mayores de edad una carga desproporcionada que desconoce (i) la calidad de sujetos de especial protección constitucional; (ii) el objeto de la Ley 1996 de 2019 de establecer medidas específicas que garanticen el derecho de capacidad legal plena (art. 1); y (iii) el principio de «accedibilidad» de la mencionada ley, contenido también en la Convención sobe los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 9), cuyo propósito es el de eliminar las barreras que dificultan el acceso a los servicios y derechos de las personas discapacitadas.
– El Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga incurrió en mora judicial injustificada25.
En efecto, en la primera solicitud del 10 de junio de 2021 la demandante peticionó se emitiera sentencia o el decreto de medida cautelar del art. 55 de la Ley 1996 de 2019 o «la medida cautelar pertinente (innominada)» últimas dos dirigidas a que se le permitiera a la actora y a su hijo «acceder al reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes y la afiliación inmediata a la seguridad social». Lo anterior, se reiteró en escritos del 15 de julio, 12 y 30 de agosto y 24 de septiembre de 2021.
Sin embargo, el Juzgado accionado, en estos particulares aspectos solo se pronunció hasta el 8 de octubre de 2021 de forma parcial, por cuanto si bien dijo que dictar sentencia «es inoportuno, ante la falta de cumplimiento de las etapas procesales»; lo cierto es que respecto a la medida cautelar solicitada por la vía del art. 55 o la innominada, ningún razonamiento esgrimió.
En tal sentido, es patente que el Juzgado (i) desconoció los términos judiciales, por cuanto no obra constancia alguna de que la primera y demás solicitudes fueran ingresadas al despacho por parte del Secretario atendiendo a las directrices del art. 109 del C.G. del P., tampoco se resolvieron dentro del plazo de 10 días fijado en el (art. 120 Ib.), dejando transcurrir casi 4 meses en absoluto silencio, con lo cual (i) incumplió el principio de celeridad (num. 726, art. 4 Ley 1996 de 2019); y (ii) desbordó los parámetros del plazo razonable, al pretermitir la exposición de las razones que le llevaron a incurrir en la tardanza, máxime cuando entre la fecha en que se radicó la primera solicitud (10 de junio de 2021) y el día en el que se profirió el auto (8 de octubre de 2021) no se advierte actividad procesal alguna por parte del juzgado que justifique la mora.
Además, el funcionario judicial ha continuado con la vulneración al derecho fundamental al debido proceso, cuando en el auto del 8 de octubre de 2021 guardó silencio respecto al ruego de decreto de medida cautelar peticionado por la demandante, pues en este momento ningún pronunciamiento judicial reposa en el expediente. Luego, no puede permitir esta Corte que persista el agravio, cuando el despacho judicial accionado debió emitir un pronunciamiento al respecto, al día siguiente de la presentación de la solicitud cautelar (art. 588 C.G. del P.), en la que se involucran las garantías de una persona en condición de discapacidad, sujeto de especial protección constitucional.
En consecuencia, se ordenará al funcionario judicial de la causa pronunciarse al respecto, teniendo en cuenta las directrices fijadas en esta providencia, para que materialice los derechos al mínimo vital, vida digna, salud, seguridad social y vida de Miguel Francisco Castro Acero, nombrando provisionalmente la persona de apoyo más idónea.
– Si bien de la revisión del enlace electrónico contentivo del proceso judicial de apoyos se pudo evidenciar que con auto del 11 de marzo de 2022 el Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga requirió a la Defensoría del Pueblo Regional Santander, Personería Municipal de Bucaramanga, Gobernación de Santander y Alcaldía de Bucaramanga, para que en el término de 3 días le informaran acerca del cumplimiento de las directrices fijadas en el art. 11 de la Ley 1996 de 2019, lo cierto es que en caso de que dichas entidades manifiesten la imposibilidad de adelantar la valoración de apoyos, podrá el juzgador acudir al asistente social tal como se explicó líneas atrás.
3. Así las cosas, se modificará el ordinal primero de la sentencia impugnada, para conceder el amparo constitucional a favor de Miguel Francisco Castro Arenas respecto del Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga, cuyas órdenes se precisarán en la parte resolutiva, por cuanto tienen como propósito el encausamiento del proceso de adjudicación judicial de apoyos, teniendo en cuenta todo lo aquí expuesto; y se negará frente a Dorian Yan Castro Arenas.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia del 15 de febrero de 2022, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. En consecuencia, la parte resolutiva quedará de la siguiente manera:
PRIMERO: CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, salud, vida, mínimo vital y vida digna de Miguel Francisco Castro Arenas respecto del Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga
SEGUNDO: ORDENAR al Juez Segundo de Familia de Bucaramanga para que en el término de Cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, adopte las determinaciones que sean necesarias a efectos de garantizar los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, salud, seguridad social y vida de Miguel Francisco Castro Arenas, para que acceda al disfrute de la pensión de sobrevivientes en un 25% reconocida por Colfondos SA, así como a la afiliación en salud ante Asmet Salud EPS, designando la persona de apoyo que provisionalmente resulte idónea para asistirlo.
TERCERO: ORDENAR al Juez Segundo de Familia de Bucaramanga para que en el término de Cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, adopte las decisiones tendientes a realizar la valoración de apoyos a Miguel Francisco Castro Arenas, atendiendo a las resultas del requerimiento efectuado por el juzgado el 11 de marzo de 2022, o aplicando los razonamientos que sobre el particular se expusieron en la parte motiva del presente fallo.
SEGUNDO: NEGAR el amparo constitucional a Dorian Yan Castro Arenas.
TERCERO: Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 «en sede de tutela está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (CSJ STC, 15 mar. 2011, exp. 00003-01, reiterado en STC13655-2021).
2 Ley 16 del 30 de diciembre de 1972, Diario Oficial – D.O. 33780 del 5 de febrero de 1973.
3 Ley 319 del 20 de septiembre de 1996, D. O. 42884 del 24 de septiembre de 1996.
4 Ley 12 del 22 de enero de 1991, D. O. 39640 de la misma fecha.
5 Sobre políticas integrales para las personas con discapacidad en el área iberoamericana.
6 Ley 762 del 31 de julio de 2002, D. O. 44889 del 5 de agosto de 2002.
7 Ley 1346 del 31 de julio de 2009, D. O. 47427 de esa misma fecha.
8 Ley 2055 del 10 de septiembre de 2020, D. O. 51433 de la misma calenda.
9 (i) los grupos objeto de marginación y discriminación (art. 13), (ii) la prevalencia de los derechos de los niños (art. 44); (iii) la protección integral de los adolescentes (art. 45); (iv) el cese de violencia contra las mujeres (art. 43); (v) el especial resguardo de las personas de la tercera edad (art. 46); (vi) el trabajo acorde a las condiciones de salud para quienes están en condición de minusvalía (art. 54); (vii) la educación de personas con deficiencias o capacidades excepcionales (art. 68).
10http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml;jsessionid=8e2939c9f797acbb5cb1bdcbccb0
11 Reiterado en SU696 de 2015
12 Citada por esta Sala de Casación Civil, para señalar que la filiación al estar ligada al estado civil conforma también un atributo de la personalidad, sentencias STC6821 de 2015, STC10592-2016, STC-16342-2016, STC4018 de 2017, STC16969-2017, STC20659-2017, STC6356-2018, SC5418-2018, STC9536-2020, STC11216-2020, STC1509-2021.
13 Citada también en STC10720-2017
14 Consúltese https://www.minjusticia.gov.co/programas-co/tejiendo-justicia/Paginas/publicaciones-discapacidad.aspx
15 Decreto 487 de 2022. “Por el cual se adiciona la Parte 8 en el Libro 2 del Decreto 1081 de 2015, en el sentido de reglamentar la prestación del servicio de valoración de apoyos que realicen las entidades públicas y privadas en los términos de la ley 1996 de 2019”
16 Por medio del cual «se determinan los objetivos y funciones de los y las Asistentes Sociales de la Especialidad de Familia de la Rama Judicial de los Distritos Judiciales del País». Ver Artículo 1, num. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8; artículo 2 num. 1, 3, 4, 5, 8, 9, 11.
17 Podrá excepcionalmente una persona que no cumple el requisito del título profesional, pero que acredite «los conocimientos sobre la Ley 1996 de 2019, sobre los lineamientos y el protocolo nacional para la valoración de apoyos y la experiencia de trabajo comunitario con las personas con discapacidad y/o las organizaciones de o para personas con discapacidad, como mínimo durante dos (2) años». [Parágrafo del Artículo 2.8.2.5.3. del Decreto 487 de 2022]
18 La acción de tutela con radicado 2020-00374-00 se adelantó por la señora Dora Arenas de Ospino en favor de su hijo Dorian Yan Castro Arenas. El Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bucaramanga el 15 de octubre de 2020 dictó sentencia amparando los derechos fundamentales de Dorian Yan y ordenando a Asmet Salud EPS la práctica del dictamen de pérdida de capacidad laboral.
19 Se pone de presente que el art. 41 de la Ley 100 de 1993 dispone que «Corresponde a (…) las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalides y el origen de las contingencias…».
21 La demanda se asignó por reparto inicialmente al Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga (pdf 007), sin embargo, dicha autoridad judicial el 16 de febrero siguiente ordenó nuevamente su sorteo entre los despachos homólogos (pdf 009), siendo asignada al Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga, quien la inadmitió el 3 de marzo de 2021 (pdf 009).
22 Lineamientos y protocolo nacional para la valoración de apoyos en el marco de la Ley 1996 de 2019.
23 Corte Constitucional – C.C. SU768-2014.
24 Ib.
25 Para establecer si la mora en la atención oportuna de las autoridades es violatoria de derechos fundamentales, es preciso acudir a un análisis sobre la razonabilidad del plazo y establecer el carácter injustificado en el incumplimiento de los términos, por lo que «puede afirmarse que […] la mora judicial o administrativa que configura vulneración del derecho fundamental al debido proceso se caracteriza por: (i) el incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario competente; (ii) que la mora desborde el concepto de plazo razonable que involucra análisis sobre la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de la autoridad competente y el análisis global de procedimiento; [y] (iii) la falta de motivo o justificación razonable en la demora.» (Corte Constitucional T186-2017, reiterado por la CSJ STC2665-2022).
26 Celeridad. Las personas que solicitan apoyos formales para tomar decisiones jurídicamente vinculantes, tienen derecho a acceder a estos sin dilaciones injustificadas, por lo que los trámites previstos en la presente ley deberán tener una duración razonable y se observarán los términos procesales con diligencia.