Asistente Jurídico Inteligente
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STC5021-2022
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada ponente
STC5021-2022
Radicación N° 11001-22-10-000-2022-00190-01
(Aprobado en sesión de veintisiete de abril de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022).
Decide la Corte la impugnación del fallo proferido el 16 de marzo de 2022, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela que Juan Diego Osorio Ospino promovió contra el Juzgado Séptimo de Familia de esta ciudad, trámite al que se vinculó a Migración Colombia, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la señora Daniela Ulloa Perilla.
ANTECEDENTES
1. Actuando en su nombre y en representación de su hija menor de edad, el solicitante invocó la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado accionado, en el trámite del proceso de «permiso de salida del país», radicado bajo el número 2017-00719-00.
En compendio sostuvo, que en el año 2021 promovió acción de tutela contra el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá, [2021-00864-01], trámite en el que, la Corte Suprema de Justicia mediante fallo STC14728-2021 de 3 de noviembre de 2021, revocó la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá y concedió el amparo constitucional, frente a la decisión del Juzgado de levantar el impedimento de la salida del país de su hija menor de edad.
Refirió que el Juzgado, en cumplimiento a lo resuelto por esta Corporación, en auto del 11 de noviembre de 2021 resolvió reanudar el impedimento de la salida del país de la niña, sin embargo, actuó de manera arbitraria, en tanto que, no entregó a migración información veraz y de fondo, al dar el número del pasaporte Americano que no se encontraba vigente, y no reactivó el impedimento de salida al pasaporte Colombiano, que fue el documento que utilizó la madre para viajar el 15 de enero de 2020 a Estados Unidos, por lo que formuló denuncia por fraude a resolución judicial «proceso de permiso de salida del país y regulación de visitas»
Agregó que, en el auto censurado el Juzgado igualmente dispuso requerir a la madre para que informara el lugar en el que se encontraba ubicada la niña, requerimiento que no cumplió la progenitora, sin embargo, en auto del 18 de noviembre siguiente el Juzgado accionado afirmó que la demandante allegó la información solicitada, por lo que requirió conocer la respuesta referente a la ubicación de la menor, y en auto del 22 de noviembre de 2021, se dispuso no escucharlo en tanto que, no acreditó su calidad de abogado.
2. Por lo anteriormente narrado solicitó,
i) «Declarar la nulidad de la providencia del 11 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá, ordenada por la H Corte Suprema de Justicia para poder AMPARAR de manera integral los derechos fundamentales del accionante y de la menor involucrada como dice la sentencia STC14728-2021 del 3 de noviembre de 2021»
ii) «Ordenar la restitución de mi hija, que el Juzgado Séptimo de Familia o en su defecto la señora Daniela Ulloa Perilla madre de Martina, como lo considere el señor Juez, paguen los gastos necesarios en que se incurra como gastos derivados de la participación de abogados o asesores jurídicos, incluidos los gastos de viajes, las costas de representación judicial del solicitante y los gastos de la restitución del menor»
iii) «El ICBF me CONCEDA la custodia transitoria de la menor XXX por las razones que he expuesto y que proceda a dictar unas medidas de protección encaminadas a lograr el restablecimiento de los derechos de la menor y del padre afectados por las decisiones unilaterales de la madre. X deberá permanecer en Colombia, (…)»
iv) «Ordenar al ICBF el acompañamiento del proceso de reencuentro de la menor con su padre, con el asesoramiento y ayuda psicológica que se requiera para restablecer la relación (…)»
v) «Que la Procuraduría General de la Nación, a través de la Procuraduría delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, como garante del cumplimiento de las Peticiones, inicie el acompañamiento en el proceso de reencuentro de MARTINA, conmigo, su padre, con el asesoramiento y ayuda psicológica que se requiera para restablecer la relación»
vi) «Que se reconozca que mi hija y yo somos víctimas del Estado representado por el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá y es por esto que el proceso de reencuentro entre padre e hija debe ser gestionado por el Estado en cabeza de sus instituciones como el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá, el ICBF, la Fiscalía, la Defensoría y la Procuraduría General de la Nación, a través de la Procuraduría delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia»
vii) «Ordenar al Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá que no me exija estar representado con un abogado porque en la Acción de Tutela uno pude actuar en nombre propio».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. El Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá, luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso de permiso para salida del país promovido por la señora Daniela Ulloa Perilla respecto de su hija menor de edad XXX contra el señor Juan Diego Osorio Ospino, informó que esa autoridad, dio cabal cumplimiento a la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil en la acción de tutela 2021-00864-01, situación que fue analizada por el Tribunal Superior de Bogotá en el trámite de incidente de desacato promovido por el accionante, autoridad que concluyó que ese juzgado acató la orden impartida en la sentencia constitucional.
Añadió que el actor constitucional pretende reabrir un debate que ya está plenamente concluido, pese a que se le ha indicado que, si lo considera adecuado, debe adelantar las acciones judiciales pertinentes, no obstante, insiste en exponer sus inconformidades en el trámite de tutela, situación que es abiertamente improcedente.
2. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia -UAEMC- dio a conocer los movimientos migratorios de la menor XXX de conformidad a las autorizaciones y órdenes emanadas por el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá, aduciendo que no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por el actor, por lo que solicitó su desvinculación del presente amparo, ante la falta de legitimación en la causa por pasiva.
3. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, refirió que, «no existe una conducta impropia del juez de conocimiento, si no en la búsqueda de lograr restablecer las condiciones y las medidas de rigor, imprimió la posibilidad de que la niña pudiera viajar a Estados unidos con su madre , quien efectivamente tiene la custodia sobre la menor; sin embargo es claro que la madre ha generado tropiezos en la posibilidad de que el padre tenga contacto con su hija cuyo derecho debe ser protegido efectivamente por la jurisdicción ordinaria por los medios establecidos, al cual debe acudir a fin de lograr que se restablezca una relación parental propicia que contribuya a generar un desarrollo adecuado de las condiciones del menor»
SENTENCIA DE PRIMER GRADO
El Tribunal Superior de Bogotá, luego de analizar las actuaciones reprochadas por el accionante, declaró improcedente la protección solicitada al considerar que, la decisión cuestionada proferida por el Juzgado Séptimo de Familia de esta ciudad, fue adoptada con fundamento en un criterio razonable, de cara al material probatorio obrante en el expediente y escapa del sentenciador en sede de tutela, modificar la decisión, a lo que agregó,
«En este orden de ideas, concluye la Sala que no es procedente la tutela de los derechos fundamentales alegados en la acción constitucional, como quiera que no se advierte por parte de la Juez encartada, vía de hecho ostensible que comprometa los derechos fundamentales acá invocados, pues se advierte respecto a lo manifestado por la accionante en lo que tiene que ver con la negativa de la juez en hacer acatar la orden proferida por la H. Corte Suprema de Justicia Sala casación Civil, del 3 de noviembre de 2021, que, si bien el cumplimiento de las órdenes emanadas en una decisión constitucional debe ser inmediato, esta acción resulta improcedente, por cuanto existen mecanismos contemplados en la ley para el resguardo del derecho que se consideraba vulnerado».
IMPUGNACIÓN
Inconforme con la determinación, el accionante insiste en que el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá, no dio cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 3 de noviembre de 2021, proferida en la tutela 2021-00864, en tanto que, no protegió sus derechos fundamentales y los de su hija menor de edad.
Señaló que el Juzgado accionado, continúa actuando de manera arbitraria por cuanto no informó a Migración Colombia el impedimento de salida del país de la menor XXX pues de la respuesta dada por Migración solo menciona que activó el impedimento de salida del país a un solo pasaporte, siendo este el americano, el cual perdió vigencia porque fue reemplazado el 10 de julio de 2018 por otro, hecho que es conocido por el despacho convocado.
Agregó que, está tramitando Restitución Internacional de XXX, sin embargo, mientras el Juzgado accionado siga cometiendo errores ante Migración Colombia, dicho proceso de restitución no va a prosperar.
CONSIDERACIONES
1. De entrada, se advierte la improcedencia de la acción constitucional y la consecuente convalidación del fallo censurado, al no cumplirse con el requisito de subsidiariedad, tal como pasa a exponerse.
2. En el evento en estudio se observa en compendio, que la inconformidad señalada por el peticionario en la impugnación radica en que, el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá no ha dado cabal cumplimiento al fallo constitucional proferido por esta Corte el pasado 3 de noviembre de 2021 en el trámite de la acción de tutela bajo radicado 2021-00864, por lo que solicitó a través del presente amparo, declarar la nulidad del auto del 11 de noviembre de 2021 -que profirió el despacho accionado en cumplimiento de lo que fue dispuesto por esta Sala de Casación-, ordenar la restitución de su hija XXX y concederle la custodia transitoria de la niña.
3. Revisadas las piezas digitales allegadas al expediente, se advierten las siguientes actuaciones:
3.2 Ante manifestación efectuada por el accionante al Juzgado Séptimo de Familia, en la que puso de presente que su hija no fue entregada en la fecha acordada y solicitó se requiriera a la progenitora y a Migración Colombia para establecer la ubicación de la misma, el despacho accionado, en auto del 2 de diciembre de 2019, resolvió negar tales peticiones bajo el argumento que el proceso terminó en sentencia de 8 de agosto de 2019. [Derivado expediente digital. Proceso Escaneado.pdf. Folios 456]
3.3 De manera posterior, y ante solicitud elevada por el procurador judicial de la demandante, el Juzgado en auto de 14 de enero de 2020, ordenó levantar el impedimento de salida del país de la niña XXX como quiera que el proceso culminó en el 2019, determinación que se hizo efectiva mediante oficio 00072 de 2020. [Derivado expediente digital. Proceso Escaneado.pdf. Folios 519]
3.4 Con ocasión a la anterior determinación, el padre de la menor de edad promovió acción de tutela contra el Juzgado Séptimo de Familia, de la que conoció el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que, en providencia de 14 de septiembre de 2021, resolvió negar la protección por improcedente, decisión que en impugnación revocó esta Corporación en sentencia STC14728-2021 de 3 de noviembre de 2021 y en su lugar dispuso:
«Conforme con ello, se infirmará la negativa del tribunal, para, en su lugar, conceder el amparo deprecado, por cuanto se pudo constatar que el estrado querellado no tuvo en cuenta aspectos esenciales para la definición del asunto, ni los derechos involucrados–especialmente los de la menor, cuyo interés, se itera, es prevalente–; sumado a que no analizó adecuadamente el marco fáctico y jurídico en relación con la permanencia temporal de la menor hija del actor en el exterior.
Como corolario, se invalidará el proveído que dispuso «levantar la restricción» de salida del país de aquella, para que la titular del estrado enjuiciado dicte el proveído a que haya lugar, resolviendo íntegramente las problemáticas que evidencian las particularidades del caso y analizando las prerrogativas fundamentales de las partes y de la niña; lo anterior, con pleno respeto de su autonomía» (Subraya en texto).
[Derivado expediente digital. Archivo 16 2017-00741 Sentencia decide impugnación (4OCT2021) pdf]
3.5 En acatamiento de la anterior decisión, el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá en auto del 11 de noviembre siguiente resolvió,
«REANUDAR el impedimento de la salida del país de la menor de edad XXX el cual fuera comunicado por este juzgado mediante oficio Nro. 0840 del 7 de marzo de 2018, teniendo en cuenta lo dispuesto por la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA al dejar sin valor el auto del 14 de enero de 2020, en el que se había levantado el impedimento de la salida del país de dicha menor de edad. Para el efecto OFÍCIESE a MIGRACIÓN y remítase por el medio más expedito.
REQUERIR a la demandante, señora DANIELA ULLOA PERILLA, para que, en el término perentorio de 3 días, proceda a informar al juzgado dónde se encuentra actualmente la niña XXX. Comuníquese por el medio más expedito»
[Derivado expediente digital. Archivo 19 2017-00741 (Obedece, niega levantamiento, requiere, reanuda).pdf]
Providencia que fue notificada, según la consulta efectuada en la página web de la Rama Judicial, en el estado electrónico N° 199 del 11 de noviembre de 2021, sin que contra dicho auto se hubiese interpuesto recurso alguno por parte del aquí accionante, máxime cuando lo allí establecido, lejos de afectarlo, lo beneficiaba, en tanto que, se decidió reanudar el impedimento de salida del país de la menor, ordenando oficiar a Migración sobre tal determinación.
4. En este sentido, se advierte improcedente el amparo constitucional, al no cumplirse con el requisito de subsidiariedad, en tanto que, frente al auto del 11 de noviembre de 2021, el accionante no hizo uso de los recursos que tenía a su alcance, para refutar la decisión allí adoptada, pues tales argumentos los ventila en esta sede excepcional, en la que solicita «Declarar la nulidad de la providencia del 11 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá».
Y es que, la aludida petición de nulidad, la fundamenta en que el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá, incumplió la orden impartida por esta Sala de Casación en sentencia constitucional STC14728-2021 de 3 de noviembre de 2021 proferida en la acción de tutela 2021-0864, sin embargo, quedó demostrado que el actor hizo uso del incidente de desacato ante el Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que negó su apertura, al concluir que,
«(…) carece de objeto su adelantamiento ante el acatamiento del fallo constitucional, por parte del encargado de cumplirlo, por tanto, se negará la apertura del trámite. Porque en todo caso, el accionante puede adelantar, si a bien lo tiene la posibilidad de iniciar las acciones judiciales pertinentes que se deriven del incumplimiento del impedimento de salida del país reanudado por el juzgado en la providencia del 11 de noviembre de 2021; así como del régimen de visitas establecido por el Juzgado Cuarto de Familia de esta Ciudad»
[Derivado expediente digital. ProvidenciaTribunalNo IniciaIncidente. Auto del 6 de diciembre de 2021]
5. Ahora bien, frente a las demás pretensiones solicitadas en el presente amparo, tendientes a ordenar la restitución y la custodia transitoria de su menor hija, es necesario tener presente, que como así lo evidenció el Tribunal constitucional de primera instancia, el accionante tiene a su disposición las vías ordinarias para obtener lo perseguido a través del presente mecanismo, dado que la tutela no fue establecida para sustituir los instrumentos creados por el legislador.
Para lo anterior, véase que tal como lo enunció el solicitante en el escrito de impugnación «Estoy tramitando la RESTITUCION INTERNACIONAL DE XXX pero mientras el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá SIGA ACTUANDO DE MANERA ARBITRARIA COMETIENDO ERRORES ante Migración Colombia QUE NO CORRIGE, VA A IMPEDIR QUE EL TRAMITE DE LA RESTITUCION PROSPERE (sic)»; manifestación esta, que permite concluir, que reconoce la existencia de los mecanismos ordinarios para lograr lo pretendido a través de esta acción supralegal.
6. Así las cosas, y como ha quedado indicado, los reproches formulados por el accionante no pueden salir avante, puesto que, el presupuesto de subsidiariedad de esta acción extraordinaria impone el agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa al alcance de los interesados, pues, como lo señaló esta Sala:
«(…) Insistentemente se ha dicho por la jurisprudencia constitucional, que esta acción pública no se erige en mecanismo sustituto o paralelo de los instrumentos o procedimientos ordinarios creados por el legislador, para debatir tópicos no controvertibles en sede constitucional, pues debido a su finalidad iusfundamental no está concebida para sustituirlos o desplazarlos “sino única y exclusivamente para el evento en que la persona que se sienta afectada o amenazada en una garantía de rango superior con ocasión de una arbitrariedad jurisdiccional, hubiese carecido o carezca de recursos judiciales para atacarla”» (CSJ STC 16 jul. 2012, rad. 2012-00997-01, reiterada en STC 2012-00320-01, y citada en STC8306-2021, STC10471-2021, STC1911-2022 y STC2655- 2022, entre muchas).
Igualmente, la Corte de tiempo atrás, en relación con el requisito de mencionado, ha determinado, que,
«(….) el descuido en el empleo de los medios de protección que existen hacia el interior de las actuaciones judiciales, impide al juez de tutela interferir los trámites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos fenecidos, lo que significa que cuando no se utilizan los mecanismos de protección previstos en el orden jurídico, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, en tanto el resultado sería el fruto de su propia incuria» (STC6663-2018, citada en STC6916-2020, STC762-2021, STC13928-2021 y STC2655- 2022, entre muchas).
7. Conforme a lo señalado, se confirmará el fallo de primer grado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocidas.
Notifíquese por el medio más expedito a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS