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AC1799-2022 (2017-00502-01)
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado Ponente
AC1799-2022
Radicación n° 11001-31-03-009-2017-00502-01
(Aprobado en sesión de veinticuatro de febrero de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintidós (2022).
Se decide respecto de la admisibilidad de la demanda presentada por Puerta Rosales S.A., En Reorganización, para sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia proferida el 10 de marzo de 2020 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso declarativo que promovió contra el Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A., hoy Scotiabank Colpatria S.A. y la Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en nombre propio y como vocera del Fideicomiso Lote Proyecto Uraku Suites.
ANTECEDENTES
1. En el juicio de la referencia, conforme a la reforma del líbelo, la convocante pidió que se declarara que «Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como administradora del patrimonio autónomo Fideicomiso Lote Proyecto Uraku Suites, excedió sus facultades al igual que Banco Colpatria, al suscribir contrato de Hipoteca Abierta sin límite de cuantía (…), sin contar con previa instrucción y autorización formal del Fideicomitente C, (…), esto es Puerta de Rosales S.A.S., sin tener en cuenta la obligación expresamente contenida en la cláusula novena numeral 9.5., del contrato constitutivo (…)» (Pretensión Segunda Declarativa).
Que como resultado de ese reconocimiento se declarara la «resolución del contrato de fiducia mercantil denominado Fideicomiso Lote Proyecto Uraku Suites, al igual que la resolución del contrato de Hipoteca contenido en la escritura pública número 4393 otorgada el día 23 de noviembre de 2012, en la Notaría 62 del Círculo de Bogotá, por medio de la cual Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en su calidad de vocera del Fideicomiso Lote Proyecto Uraku Suites, otorgó hipoteca abierta de cuantía indeterminada a favor de Banco Colpatria» (Pretensión Primera Consecuencial); en subsidio, la «nulidad absoluta del contrato de hipoteca (…) por falta de consentimiento (…) como uno de los requisitos exigidos por la Ley y el Contrato de Fiducia Mercantil de fecha 23 de marzo de 2.011» (Primera Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Primera Consecuencial); su «inexistencia» (Segunda Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Primera Consecuencial); su «inoponibilidad frente a (…) Puerta Rosales S.A.S.» (Tercera Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Primera Consecuencial); o la «nulidad relativa y rescisión» de dicha hipoteca (Cuarta Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Primera Consecuencial); la cancelación de su registro y la condena en costas de los demandados (fs. 10 a 23 C. 2 Parte 1).
En compendio, destacó que el 23 de marzo de 2011 celebró con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. el contrato de fiducia mercantil denominado «Fideicomiso Lote Proyecto Uraku Suites», al cual entregó, «a título de fiducia mercantil», los inmuebles de su propiedad identificados con los folios de matrícula n° 50C-1580435 y 50C-585378 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, según quedó consignado en la escritura pública n° 1476 otorgada el 4 de abril de 2011 ante la Notaría Cuarenta y Siete de esa misma ciudad.
Dentro de las obligaciones a cargo de la Fiduciaria, estipuladas en este último contrato, acordaron que era necesario contar con una «previa instrucción escrita de El Fideicomitente C [para] suscribir los actos jurídicos y/o documentos relacionados con los bienes fideicomitidos necesarios para el desarrollo del Proyecto, como por ejemplo la Escritura Pública de Constitución de Hipoteca para garantizar las obligaciones que adquiera el Fideicomiso, o cualquiera de los Fideicomitentes para obtener recursos para el desarrollo del Proyecto».
Contrariando esa disposición, Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera del Fideicomiso Lote Proyecto Uraku Suites, mediante escritura pública n° 4393 otorgada el 23 de noviembre de 2012 en la Notaría Sesenta y Dos de Bogotá, constituyó «hipoteca de primer grado sin límite de cuantía» sobre los citados predios, a favor del Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A., que la aceptó sin verificar la «capacidad jurídica del fideicomiso para otorgar [esa] hipoteca».
De esta forma, la fiduciaria «faltó a sus deberes de administración» al gravar con hipoteca los inmuebles que le entregó la fideicomitente «sin proceder en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo», en desmedro de los intereses del patrimonio autónomo, afectados con la «orden de remate» de esos bienes que actualmente beneficia al Banco Colpatria (fs. 2 a 10 C. 2 Parte 1).
2. Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en nombre propio y en representación del Fideicomiso Lote Proyecto Uraku Suites, se opuso a los pedimentos de la demanda principal y su reforma, frente a la que propuso como excepciones de mérito la «Falta de Legitimación en la causa por activa»; «Capacidad legal del Fideicomiso Lote Proyecto Urakú Suites cuyo vocero es Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en la celebración del contrato de hipoteca contenido en la escritura pública número 4393 del 23 de noviembre de 2012 de la Notaría 62 del Círculo de Bogotá»; «Las pretensiones de la demanda desconocen el principio de buena fe con que deben ejecutarse los contratos y los actos propios de la demandante»; «Ausencia de nulidad absoluta del contrato de hipoteca»; «No se presentan los supuestos para la declaratoria de inexistencia del contrato de hipoteca»; «No se dan los supuestos para declarar la inoponibilidad del contrato de hipoteca frente a la sociedad Puerta de Rosales S.A.»; «Inexistencia de cualquier vicio legal que permite declarar la nulidad, inoponibilidad o inexistencia del contrato de hipoteca»; «Prescripción de la acción de nulidad relativa»; «Improcedencia de la acción de resolución del contrato de fiducia» y «Prima la ejecución del contrato sobre lo pactado» (fs. 563 a 588 C.1 y fs. 54 a 84 C.2 Tomo 1).
Otro tanto hizo el Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A. que como medios de defensa alegó «Inexistencia de un incumplimiento que dé lugar a la resolución del contrato de fiducia mercantil y a su turno el contrato de hipoteca»; «El Banco Colpatria Multibanca Colpatria es un tercero adquirente de buena fe -buena fe creadora de derechos-»; «El Banco Colpatria Multibanca Colpatria actuó de manera diligente y profesional»; «El derecho de hipoteca constituido a favor de Colpatria fue otorgado conforme a la ley y al contrato de fiducia»; «Inexistencia de causal de nulidad»; «Puerta de Rosales no puede actuar en contra de sus propios actos»; «Temeridad de Puerta de Rosales»; «Mala fe de la demandante»; «El contrato de hipoteca cumple con los requisitos de publicidad; es oponible a la demandante»; «Prescripción de la acción de nulidad relativa» y la «Excepción genérica» (fs. 495 a 520 C.1 y fs. 495 a 520 C.1).
3. El Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la accionante, quien impugnó tal decisión (Cfr. Audiencia 8 octubre 2019 – fl. 948 C.3).
4. El ad quem confirmó la sentencia apelada, luego de advertir que su competencia, acorde con el artículo 328 del Código General del Proceso, estaba delimitada por los específicos motivos de inconformidad expuestos por la recurrente, esto es, los errores en la «valoración probatoria» de la «cláusula 9.5 del contrato de fiducia», los «testimonios» que demostraban la «no consecución del objeto fiduciario» y la «vigencia del proceso de reorganización» como muestra de las «contravenciones de las demandadas» y los yerros «en la aplicación normativa y jurisprudencial relacionada con la presunción de culpa de las entidades financieras y la inoperancia del carácter absoluto de la administración fiduciaria predicada por dicho juzgador».
Así se destacó la improcedencia de la «acción de resolución, derivada del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de fiducia mercantil de administración» invocada por la demandante, dada la naturaleza de «las obligaciones a cargo del fiduciario durante la ejecución del contrato que permiten calificarlo como de ejecución sucesiva»; impertinencia que también era predicable de la «pretensión resolutoria» del contrato de hipoteca, «dado su carácter unilateral».
En torno a la «terminación del negocio de fiducia» precisó que las facultades del fiduciario para cumplir la finalidad señalada en el negocio no le permiten actuar como «propietario pleno y absoluto de los bienes fideicomitidos», condicionado en ese sentido por «las obligaciones que adquiere y por las facultades que se le otorgan», además del deber de respetar los «límites impuestos por la ley, el orden público y las buenas costumbres» y si bien el fiduciante «puede reservarse derechos sobre los bienes fideicomitidos, por razón de la función y finalidad del negocio de fiducia (…) esos derechos no pueden por sí mismos hacer imposible el cumplimiento del contrato de fiducia» en atención a lo previsto por los numerales 1º y 6º del artículo 1236 del Código de Comercio.
De igual manera, la «responsabilidad profesional» de las sociedades dedicadas al ejercicio fiduciario impone la valoración de su conducta con una «rigurosidad superior a la ordinaria» por la «experticia» presumible en el campo que desempeñan, sin que ello signifique que sus obligaciones sean «de resultado», por expresa prohibición del numeral 3º del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Lo anterior, comporta la «ineludible demostración de la culpa» que se le atribuye al fiduciario en los términos del canon 1243 del Código de Comercio, «del desapego de los deberes inherentes a su profesión o el incumplimiento de las obligaciones que le imponía la relación contractual».
El artículo 1602 del Código Civil exige a los negociantes el cumplimiento del contrato, pero «existen circunstancias que una vez celebrados los privan de sus efectos, ya porque no fueron atendidos los presupuestos de validez, artículo 1502 y 1740 del Código Civil, o no fueron atendidas las obligaciones pactadas, artículo 1546, 1609, o los celebra una persona a nombre de otra, sin poder o extralimitando las facultades que les fueron conferidas, regla general que puede ser moderada cuando los negociantes ratifican expresa o tácitamente lo acordado, artículos 1502, 1546, 1609, 1740 y 1752 del Código Civil».
Confrontados esos parámetros con el contenido del contrato de fiducia y de la rebatida escritura pública de hipoteca, se desestima el incumplimiento alegado por la impugnante, pues el examen integro de este último documento, conforme lo dispuesto por el artículo 1622 del Código Civil, revela en la «consideración quinta» que la constitución de ese gravamen hipotecario por parte de Acción Sociedad Fiduciaria estuvo precedida de la «instrucción impartida por el fideicomitente», extremo contractual que estaba integrado por la demandante en compañía de las sociedades Cafy y Seteyco, de tal manera que no era procedente predicar la «inaplicación» de la cláusula 9.5 de la citada fiducia.
En el expediente se encuentran otros documentos que dan cuenta de la «manifestación de voluntad expresada por Puerta de Rosales a través de sus socios, tendientes a contraer la obligación hipotecaria» a favor del Banco accionado, «su conocimiento sobre la ejecución del acto hipotecario cuestionado y su asentimiento al realizado por el fiduciario sin su autorización escrita», lo que equivale a una ratificación o confirmación de la conducta de la demandada, «circunstancia diferente a modificar la cláusula o a la revocabilidad del negocio».
El obrar contrario a la «diligencia y prudencia» que se le enrostra a la demandada se descarta con el «pagaré especial constructor 2042772901 01» que el representante legal de la demandante y los demás fideicomitentes suscribieron a favor del Banco Colpatria el 21 de noviembre de 2012, «previo a la protocolización de la hipoteca», así como en los documentos que acreditan la mutua participación accionaria entre las fideicomitentes, en particular, la «composición accionaria de Puerta de Rosales S.A. evidenciando que Seteyco S.A.S. posee el 47.5% de las acciones de aquella», permiten afirmar que «se trataba de empresas correlacionadas, coligadas entre sí, dado el aporte accionario de unas en otras» y que «cualquier autorización que una u otra diera a la fiduciaria sería en pro de cumplir el objeto fiduciario».
También las «actas de asamblea» que llevaron a cabo las fideicomitentes con «antelación a la constitución de la hipoteca», en las que «aprobaron por unanimidad el inicio del trámite para la constitución hipotecaria» y la suscripción del mencionado pagaré con su carta de instrucciones, «dejan sin soporte alguno la supuesta falta de consentimiento» que alegó la actora, quien no ejerció las facultades de verificación y revisión que le concedía el artículo 1236 del Código de Comercio frente a la «rendición semestral comprobada de cuentas» que realizó Acción Sociedad Fiduciaria durante los años 2015 y 2016, en las que dejaba constancia de las «acreencias fiduciarias vigentes para dichas datas».
No existen pruebas sobre la «culpa» endilgada al Banco Colpatria en este asunto, pues aunque sobre ella recaía una presunción por el ejercicio de la actividad riesgosa que desempeña, era necesario «un mínimo despliegue de actividad probatoria que [reforzara] su injerencia en el daño» invocado por la promotora, en tanto que «resulta lógico que si al banco concurren los interesados en un crédito o quienes actúan en su nombre, con la documentación necesaria para la respectiva solicitud, ninguna carga adicional a la verificación de la misma pueda imponérsele a éste».
Tampoco se evidencian excesos de Acción Sociedad Fiduciaria en la constitución de la hipoteca, comoquiera que así se lo permitía el encargo de administración de los bienes fideicomitidos y la transferencia de su dominio plasmada en la cláusula primera de la escritura pública n° 1476 otorgada el 4 de abril de 2011 ante la Notaría Cuarenta y Siete del Círculo de Bogotá, que la «facultaban para realizar las gestiones necesarias para cumplir el fin convenido en la fiducia, recursos, sin que ello implique una propiedad absoluta o una libre administración», pues es claro que «la administración y la propiedad de los bienes aportados [estaba] condicionada (…) a la satisfacción del objeto fiduciario y en este caso a la autorización verificada de los fideicomitentes».
Finalmente, pierde relevancia el «hecho de no haberse cumplido con la totalidad del encargo fiduciario» por tratarse de una circunstancia no invocada en las pretensiones, que además no podía considerarse como una obligación «de resultado» y tampoco se demostró que esa situación se propició «por culpa de los demandados», deber probatorio a cargo de la actora Puerta Rosales, cuya situación de «reorganización empresarial» también «excedía el objeto de este proceso».
En suma, «el acervo probatorio recaudado, analizados sus medios uno a uno y en conjunto, permiten entrever que la constitución de la garantía hipotecaria como punto medular de este juicio fue autorizada implícitamente, tácitamente, como está permitido, por los fideicomitentes, y gestionada adecuadamente por la fiduciaria en pro de alcanzar el fin perseguido con la celebración del negocio fiduciario, diligencia que, por demás, evade de la culpa que apareje el desconocimiento achacado por la promotora de la acción, del cuidado presumible de un profesional en la materia o de un buen padre de familia, si queremos traer el concepto clásico de culpa y de suyo un actuar dañoso que ausente impide acceder a las pretensiones y por contera también impide revocar como aquí se busca la sentencia de primer grado» (Cfr. Audiencia 10 marzo 2020 – fl. 8 C.7).
5. La demandante formuló recurso de casación, que le concedió el Tribunal (6 julio 2020 – fs. 14 a 16 C.7).
6. Admitido (15 marzo 2021), en la debida oportunidad la recurrente formuló cinco cargos, en los siguientes términos:
Cargo primero: Acorde con la causal primera del artículo 336 del Código General del Proceso, denunció la «violación directa de la ley sustancial» respecto de los artículos «822, 824, 841, 897, 898, 899, 901, 1226, 1227, 1228, 1233, 1234, 1236, 1238, 1239, 1240, y 1243 del Código de Comercio», «6, 63, 1546, 1602, 1740, 1741, 1742, 1752, 1753, 1760, 2432, 2434, 2439 del Código Civil» y «146, numeral 3 del Decreto 663 de 1993».
El Tribunal se apartó del significado auténtico de las normas sustanciales que le atribuyen a la fiducia mercantil la condición de contrato «triplemente solemne», pues «su existencia o validez jurídica presupone: i) la forma escrita y la elevación a instrumento público, por mandato del artículo 1228 del Código de Comercio para todos los negocios fiduciarios; ii) la inscripción en el registro mercantil, por orden expresa del numeral 3º del artículo 146 del Decreto 663 de 1993; y iii) la elevación a escritura pública y el respectivo registro en el folio de matrícula cuando los bienes fideicomitidos son inmuebles, por disposición expresa del artículo 12 del Decreto 960 de 1970», formalidades que descartan la posibilidad de una «modificación o extinción “tácita”» de las instrucciones impartidas por el fideicomitente.
Las consideraciones jurídicas expuestas en la sentencia son «contradictorias», dado que reconocen que la «posición dominical» del fiduciario «no es absoluta», pero aun así lo exoneran de responsabilidad «a pesar de haber constituido la hipoteca sin la debida instrucción o facultad para realizar ese gravamen; con lo que implícitamente le confirió una propiedad plena y absoluta sobre los bienes fideicomitidos, pues solo el dueño pleno y absoluto de un inmueble está facultado para hipotecarlo sin pedirle autorización a nadie más».
El ad quem desconoció las numerosas «limitaciones» que tienen las fiduciarias en el cumplimiento del negocio fiduciario, «entre las cuales se encuentran las solemnidades a las que están sujetas las instrucciones irrevocables que debe impartir el constituyente y que delimitan el contenido y alcance de la gestión que ha de adelantar el fiduciario», por lo que «la constitución de la hipoteca por parte de la fiduciaria sin la autorización del fideicomitente con las solemnidades exigidas por la ley sustancial, solo implica una extralimitación de sus facultades o un ejercicio ilegítimo de la propiedad absoluta sobre los bienes fideicomitidos».
Así, la «única conclusión que puede extraerse de las normas sustanciales que regulan tanto la fiducia mercantil como la hipoteca, es que no está legalmente permitida la autorización “implícita o tácita” del fideicomitente para que el fiduciario hipoteque los inmuebles aportados al fideicomiso; toda vez que la ley sustancial condicionó la validez de ese acto jurídico al cumplimiento de solemnidades necesarias, improrrogables e insustituibles».
La inobservancia de tales «solemnidades y el exceso en las atribuciones otorgadas a la fiduciaria por el constituyente, son conductas indicativas de incumplimiento culpable de las obligaciones contractuales del fiduciario, quien ha de responder “hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”», según lo dispuesto en el artículo 1243 del Código de Comercio, en concordancia con el inciso segundo del artículo 63 del Código Civil, «responsabilidad del profesional» que «agravó» el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
De otro lado, con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil, aunque el juzgador plural afirmó que el contrato de fiducia no era susceptible de «resolución» por tratarse de un «convenio de ejecución sucesiva», lo cierto es que «la ley sustancial sí prevé esa forma de terminación del negocio jurídico por incumplimiento de lo pactado, y en ninguna parte prohíbe tal solución o la considera “improcedente”».
No se «aplicó la ley sustancial que permite al contratante cumplido solicitar la extinción de los efectos del contrato hacia el futuro, tal como fue solicitado por la demandante; haciendo una errónea interpretación de tal normatividad pues, en su sentir, tal figura es “improcedente en los contratos de ejecución sucesiva”, confundiendo de ese modo la condición resolutoria tácita por incumplimiento de una de las partes (artículo 1546) con los efectos retroactivos que se deducen de tal declaración».
En este caso, el Juzgador «aplicó de manera errónea los artículos 1236, 1239 y 1240 del Código de Comercio, los cuales no regulan la terminación del contrato por incumplimiento sino situaciones específicas inherentes al negocio fiduciario» y «pasó por alto que el artículo 1240 del Código de Comercio establece causales específicas de extinción de la fiducia mercantil, “además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso”; es decir que, por remisión normativa, a la fiducia mercantil le son aplicables las disposiciones civiles en materia de contratos, incluida la condición resolutoria tácita prevista en el artículo 1546 del estatuto civil».
De otra parte, fueron quebrantadas «las normas sustanciales civiles y comerciales que exigen la solemnidad del contrato de fiducia, de la hipoteca, de los actos sobre bienes inmuebles, y del poder especial para hipotecar los bienes que conforman el fideicomiso», que la habrían llevado a concluir en este caso que «la hipoteca celebrada sin la debida instrucción sometida a requisitos ad substantiam actus es inexistente, absolutamente nula o inoponible al fideicomitente aportante»
Cargo Segundo: Con fundamento en la causal segunda del artículo 336 del Código General del Proceso, acusó la sentencia del Tribunal por la «violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de error de derecho derivado del desconocimiento de normas probatorias», concretamente, los artículos 824, 898 y 1228 del Código de Comercio, 1753, 1760 y 2434 del Código Civil, 168 y 176 del Código General del Proceso.
Luego de transcribir el texto de las normas y exponer su particular interpretación de ellas, enfatizó en la especial trascendencia que tenía la «escritura pública suscrita ante notario», como «única prueba conducente y legalmente admisible» para demostrar el «consentimiento del fideicomitente para que la fiduciaria hipotecara los bienes que conformaron el patrimonio autónomo» o acreditar la «ratificación de [ese] consentimiento o poder especial conferido a la fiduciaria para hipotecar los bienes que conformaron el patrimonio autónomo», destacando que «al no haber aplicado esa[s] norma[s] de apreciación probatoria, [el Tribunal] les dio a los elementos de conocimiento aportados al proceso el valor formal que no poseen, infringiendo, de paso, las normas sustanciales que imponen la declaración de inexistencia de la hipoteca».
De igual forma, el fallo tiene como sustento pruebas «como el pagaré, las actas de asamblea de Puerta de Rosales, la rendición de cuentas de la fiduciaria, y los documentos que acreditan la composición accionaria de las sociedades fideicomitentes», que además de «inconducentes», eran «impertinentes» para demostrar «la autorización solemne del Fideicomitente C para que la fiduciaria constituyera hipoteca sobre los inmuebles aportados al fideicomiso» infringiendo así los artículos 168 y 176 del Código General del Proceso.
Cargo Tercero: Basado en la causal segunda del artículo 336 del Código General del Proceso, alegó la «violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de las pruebas».
Para ello rebatió la valoración de la «escritura pública Nº 4393 otorgada el 23 de noviembre de 2012 en la Notaría 62 del Círculo de Bogotá», del «pagaré Nº 2204277290101», los «documentos que acreditan la composición accionaria de las fideicomitentes», las «actas de asamblea de las sociedades fideicomitentes» y las «rendiciones de cuenta de la Fiduciaria», a los que acudió el Tribunal para «restarle valor demostrativo» a la «cláusula 9.5 del contrato de fiducia mercantil», pese a que se trataba de medios suasorios «inconducentes e impertinentes», que carecían de «idoneidad» para acreditar la «existencia de la instrucción formal y solemne» de las instrucciones que Puerta de Rosales debía dar la fiduciaria para constituir el gravamen hipotecario.
El error de hecho es palmario, porque ni la valoración individual, ni conjunta de esos medios de convicción demostraba «el hecho probatorio que constituyó el eje central del debate fáctico del presente proceso, esto es los requisitos formales que debió cumplir la autorización impartida por el Fideicomitente C para que la fiduciaria hipotecara los inmuebles aportados al fideicomiso».
Por el contrario, la «única conclusión» que surgía del análisis de la totalidad de las pruebas allegadas al proceso «es diametralmente opuesta a la adoptada por el Tribunal, pues de ninguna de ellas se infiere el cumplimiento de los requisitos formales que debió cumplir [esa] autorización» y en cambio daban cuenta que «tales formalidades no se surtieron, lo que imponía la necesaria consecuencia de declarar la resolución del contrato de fiducia por incumplimiento del fiduciario y la inexistencia de la hipoteca por faltarle las formalidades ad substantiam actus exigidas por las leyes».
Cargo Cuarto: Atacó la sentencia por incurrir en «violación indirecta» de los artículos 822, 824, 841, 897, 898, 899, 901, 1226, 1227, 1228, 1233, 1234, 1236, 1238, 1239, 1240 y 1243 del Código de Comercio; 6, 63, 1546, 1602, 1740, 1741, 1742, 1752, 1753, 1760, 2432, 2434 y 2439 del Código Civil; y el 146, numeral 3º, del Decreto 663 de 1993 por «error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de la demanda».
El Tribunal malinterpretó «las pretensiones de la demanda», concretamente, las de «nulidad absoluta, inexistencia e inoponibilidad de la escritura de constitución de hipoteca por haberle faltado las solemnidades que exige la ley para la formación del consentimiento del deudor», planteadas de manera «separada, subsidiaria y compatible» en el escrito de reforma.
Ese error es «ostensible» en la motivación de la sentencia acusada, pues el juez plural «entendió que únicamente debía resolver lo concerniente a la resolución del contrato de fiducia por incumplimiento de la fiduciaria», pero omitió el «estudio jurídico y probatorio de los presupuestos sustanciales» de las restantes pedimentos.
Cargo Quinto: Al amparo de la causal prevista en el numeral 3º del artículo 336 del Código General del Proceso, cuestionó el fallo por «no estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda».
Demandó la «resolución del contrato de fiducia mercantil» que celebró con Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Lote Proyecto Uraku Suites, «por extralimitación de las facultades de la fiduciaria», y en forma subsidiaria «acumuló» las de «nulidad absoluta, inexistencia e inoponibilidad de la escritura de constitución de hipoteca por haberle faltado las solemnidades que exige la ley para la formación del consentimiento del deudor».
No obstante, el Tribunal centró su argumentación jurídica y la valoración probatoria en el primero de sus reclamos y dejó de lado cualquier razonamiento sobre los preceptos que rigen las «nulidades sustanciales, la inexistencia y la inoponibilidad de los actos y negocios jurídicos, en general, y de la hipoteca en particular». También omitió el análisis de los medios de prueba para determinar si era procedente la declaración de los vicios de ese contrato «por incumplimiento de las solemnidades exigidas por las leyes sustanciales para su existencia o validez».
CONSIDERACIONES
1. La naturaleza extraordinaria de éste medio de contradicción exige el cumplimiento de ciertos requisitos que los censores deben observar con estrictez, previstos en el artículo 344 del Código General del Proceso, cuyo numeral 2º de manera categórica advierte que el escrito de sustentación deberá contener la «formulación, por separado, de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa», respetando las reglas propias de cada causal.
Como se hizo constar en CSJ AC2947-2017, reiterado en AC1805-2020, el citado numeral impone que la argumentación sea «inteligible, exacta y envolvente», toda vez que
(…) como el anotado medio constituye un mecanismo para juzgar la sentencia recurrida y no el proceso, la norma exige identificar las razones basilares de la decisión y expresar los argumentos dirigidos a socavarlas. Así se facilita, de un lado, establecer si hay acusación; y de otro, verificar, en punto de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, si se denuncia como equivocado el análisis jurídico o probatoria del juzgador, en caso positivo, si el ataque es enfocado o totalizador.
Por ende, no es labor de la Corte suplir las falencias, debilidades o vaguedades que riñen con esas precisas directrices legales, al punto que su incumplimiento constituye motivo de inadmisión a voces del artículo 346 del mismo estatuto.
Incluso en el evento que el ataque cumpla las formalidades técnicas previstas, el canon 347 procesal faculta a la Sala para ejercer selección negativa cuando se plantea una discusión sobre asuntos ampliamente decantados, sin que se proponga una tesis que justifique un cambio de criterio; frente a la inexistencia de los errores endilgados, el saneamiento de los advertidos o la intrascendencia de los mismos; y si la afrenta al ordenamiento jurídico no alcanza a perjudicar al recurrente.
De ahí que una vez superado ese paso preliminar, no sea posible que al fallar se tengan en cuenta motivos de inconformidad distintos a aquellos aducidos, salvo la facultad de casar de oficio la sentencia confutada «cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra los derechos y garantías constitucionales», según manda el inciso final del artículo 336 ejusdem.
2. Ahora bien, si se acude a las causales previstas en los numerales primero y segundo del artículo 336 del Código General del Proceso, relacionados con la violación directa e indirecta de la ley sustancial, debe enunciarse por lo menos un precepto de esa estirpe que fuera considerado o desatendido en el pronunciamiento a examinar, pero eso sí que sea basilar de la determinación y no una relación aleatoria con el propósito de atinar a alguno con la categoría exigida, como se desprende del parágrafo primero del artículo 344 ibídem.
Adicionalmente, según indica el literal a), numeral 2º, de dicho precepto, la discusión se ceñirá a «la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria», por lo que se debe expresar en forma adecuada cómo se produjo la vulneración, ya por tomar en cuenta normas completamente ajenas al caso, pasar por alto las que lo regían o, a pesar de acertar en la selección, terminar reconociéndoles implicaciones que no tienen.
Además, en lo que respecta a la causal segunda por la vía indirecta, también es necesario precisar si el vicio deriva de un «error de derecho» por inobservar una norma probatoria, en cuyo caso debe citarla y justificar puntualmente donde radica la infracción; o es el resultado de un «error de derecho» en la apreciación del libelo, la respuesta al mismo o algún medio de convicción, singularizando de manera diáfana y exacta en qué consiste la equivocación manifiesta y trascendente en que incurrió el sentenciador.
3. En lo que atañe a la causal tercera de casación, por incongruencia de la sentencia, le corresponde al recurrente poner en evidencia la manifiesta alteración o disonancia de la providencia atacada frente a los hechos y pretensiones de la demanda, así como la defensa asumida por el opositor o la omisión de circunstancias con incidencia en la decisión y forzosamente reconocibles por el juzgador.
Sobre el particular, en AC4592-2018, la Sala destacó que
[t]ratándose del numeral tercero del citado artículo 336, el cuestionamiento por inconsonancia debe centrarse en una manifiesta alteración de lo debatido al confrontar el fallo con lo expuesto y pedido en la demanda, así como la defensa asumida por el opositor o si se pasan por alto circunstancias con incidencia en la decisión reconocibles forzosamente por el juzgador. De ahí que la labor es comparativa entre lo que figura en los escritos que delimitan el contorno del litigio con la decisión tomada, pero sin que se desvíe en reproches por errores de juicio en la lectura que se le dio al libelo y la respuesta al mismo, ni mucho menos discrepancias con la forma en que se sopesaron las probanzas, que corresponden a la segunda causal.
4. Con esas precisiones, advierte la Corte que ninguno de los cargos propuestos cumple a cabalidad las exigencias referidas, lo que conlleva su inadmisión, según pasa a exponerse.
4.1. El primer cargo, anunciado en esta oportunidad por vía directa, desconoce la exigencia de claridad y precisión en su argumentación al adentrarse en controversias probatorias para visibilizar el equívoco interpretativo de las normas sustanciales que le arroga al juez colegiado, replicando el entendimiento que esa sede le dio a algunas de las evidencias allí recaudadas, con lo que convierte su ataque en un alegato de instancia que difiere de la finalidad de este recurso extraordinario.
En este punto es relevante el hecho que luego de citar y exponer su criterio sobre el contenido de algunos preceptos que rigen el negocio fiduciario, censuró al ad quem porque estimó que «las estipulaciones contractuales del negocio de fiducia mercantil no requerían ninguna solemnidad» y que «la instrucción impartida por el Fideicomitente C, en el sentido de requerirse su autorización escrita para constituir la hipoteca, fue derogada tácitamente por el comportamiento o conducta de las partes».
También lo criticó porque «exoneró de responsabilidad a la fiduciaria demandada a pesar de haber constituido la hipoteca sin la debida instrucción o facultad para realizar ese gravamen, con lo que implícitamente le confirió una propiedad plena y absoluta sobre los bienes fideicomitidos», acotando más adelante que si el Colegiado le hubiera dado a las normas sustanciales denunciadas «su significado verdadero, habría concluido que la ausencia de autorización escrita del Fideicomitente C para constituir la hipoteca, comportó una extralimitación de las atribuciones de la fiduciaria y, de suyo, una conducta culpable, sin que –entretanto– fuese jurídicamente admisible la derogatoria de tal solemnidad legal por el simple querer “tácito” de las partes».
En otro aparte de su embate insistió que si esa sede no hubiera omitido la aplicación de los cánones 63 y 1243 del Código de Comercio y 23 de la Ley 222 de 1995, «habría impuesto mayores exigencias a la hora de valorar la conducta imprudente de la fiduciaria» para arribar a una conclusión distinta, esto es, que la «extralimitación» de facultades en la que incurrió la demandada «al hipotecar los inmuebles sin autorización escrita del fideicomitente aportante, era per se, constitutiva de culpa contractual y ameritaba la terminación del contrato de fiducia con la correspondiente indemnización de perjuicios a cargo de la parte incumplida».
Y cuando trató de justificar, lo que denomina, el «quebrantamiento de las normas sustanciales que disciplinan la inexistencia, nulidad, inoponibilidad o cualquier forma de invalidez o ineficacia de los contratos, en general, y de la hipoteca en particular», además de mostrar su inconformidad porque el fallo no tuvo en cuenta las normas que disciplinan la «nulidad absoluta» de los contratos de fiducia e hipoteca que invocó en su demanda, increpó al sentenciador por «no encontrar nada de reprochable en la conducta de la fiduciaria que hipotecó los inmuebles fideicomitidos sin contar con la instrucción, sometida a formalidades, del fideicomitente aportante, que es la sociedad demandante» y recalcó que la «precariedad» de la propiedad fiduciaria y los límites derivados de las «precisas instrucciones impartidas por el fideicomitente aportante en la escritura pública de constitución» restringían la posibilidad de «suplir la formalidad a la que está sujeto ese consentimiento con la valoración de la “conducta tácita” del fideicomitente, como erróneamente hizo el Tribunal».
En esas condiciones, la impugnante desconoció la regla propia de la alegación de infracción directa a la ley sustancial como causal de casación, en la medida que se distanció del cometido de demostrar que el juzgador erró en la solución jurídica del caso y, en su lugar, incursionó en la senda de errores de apreciación probatoria, cuyo debate es ajeno a la vía escogida.
En efecto, al amparo de los lineamientos fijados por el legislador procesal, la doctrina de esta Corte ha sido consistente en señalar que, en el campo de la vía directa de casación, el debate,
(…) debe confinarse a aspectos eminentemente jurídicos, relativos a la norma sustancial que gobierna (o debió regir) el caso y su correcta hermenéutica, sin adentrarse en la revisión de los hechos, los cuales resultan incuestionables por esta vía; en otras palabras, el ataque debe hacerse con ‘abstracción de los elementos fácticos y probatorios debatidos en el proceso y con sujeción a lo que el Tribunal en este campo concluyó, centrándose el censor en demostrar en el plano estrictamente jurídico la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación errónea de normas sustanciales (CSJ, AC2886, 9 may. 2017, rad. n.° 2003-00103-01)’, so pena de incurrir en hibridismo, que como ya se señaló se encuentra proscrito para el remedio extraordinario (CSJ AC3947-2019. Reiterado en AC3017-2020 – Subrayas fuera del original).
4.2. La misma falencia se encuentra en la segunda acusación, promovida a la luz de la segunda causal de casación por «error de derecho» derivado de la aparente «inaplicación» de normas probatorias, pues aunque la censora reconoce que la valoración material de las pruebas es «incompatible con el cargo propuesto», a renglón seguido las tilda de «no idóneas o inconducentes para demostrar la existencia de la instrucción dada por Puerta de Rosales a la fiduciaria para que hipotecara los bienes aportados al fideicomiso», resaltando que, a diferencia del criterio del Tribunal, la «escritura pública suscrita ante notario» era la «única prueba conducente y legalmente admisible para demostrar la ratificación del consentimiento o poder especial conferido a la fiduciaria».
4.3. Otro tanto se observa en el tercer embate contra la sentencia por «error de hecho manifiesto y trascendente» producto de la «valoración errónea» de una de las cláusulas del contrato de fiducia mercantil a la que el juez colegiado «restó valor material demostrativo» para atribuírselo a otras pruebas que, en palabras de la recurrente, eran «inconducentes» e «impertinentes» y otras «absolutamente inútiles» para acreditar la existencia de la «instrucción formal y solemne» que requería la demandada para hipotecar los bienes fideicomitidos.
Tal aseveración que se replica frente a la «escritura pública Nº 4393 otorgada el 23 de noviembre de 2012 en la Notaría 62 del Círculo de Bogotá», el «pagaré Nº 2204277290101», los «documentos que acreditan la composición accionaria de las fideicomitentes», las «actas de asamblea de las sociedades fideicomitentes» y las «rendiciones de cuenta de la Fiduciaria», pone en evidencia el inadecuado cuestionamiento de aspectos relacionados con el error de iure, al punto que concluye el desarrollo de este específico cargo asegurando que ninguna tiene la «aptitud de demostrar el hecho probatorio que constituyó el eje central del debate fáctico del presente proceso».
Fuera de la anterior imprecisión técnica, le correspondía a la disidente el deber de señalar con claridad y precisión en qué consistían los errores de hecho manifiestos y trascendentes derivados de la «tergiversación» y la «falta de valoración y de apreciación» de los medios de convicción analizados por el juzgador de segundo grado para desestimar la acción invocada.
No bastaba para ese fin, la singularización de las pruebas sobre las que recaían las críticas de la censora, era ineludible el deber de confrontar en forma específica y objetiva lo que cada uno de esos medios suasorios decía y lo que el fallador de instancia no advirtió, tergiversó o distorsionó al momento de emitir sentencia. Justamente, como en reciente oportunidad lo recordó la Corte,
4.4. Centrada la atención en el cuarto cargo, en el que se acusa la sentencia por violar de forma «indirecta» la ley sustancial, la casacionista alude la existencia de un «error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de la demanda», empero el único fundamento de esa acusación se encuentra en la «omisión» de un pronunciamiento expreso por parte del Tribunal «acerca de las pretensiones [subsidiarias] de nulidad, inexistencia e inoponibilidad de la hipoteca», inconformidad que se ajusta más a las previsiones del numeral 3º del artículo 336 del Código General del Proceso que a la causal elegida por la recurrente.
Al respecto conviene reiterar que tratándose de este recurso extraordinario, la carga de nitidez, cabalidad y exactitud del líbelo es de irrestricto cumplimiento (cfr. art. 344, num. 2º, CGP), debido a la disimilitud de las causales de casación, cada una de ellas destinada a disputar tópicos particulares de la sentencia criticada, que torna incompatible su integración, según se advirtió en la providencia AC982-2019, reiterada en AC3017-2020, donde se precisó que,
[l]os diferentes reproches que se tengan respecto de la sentencia impugnada, debe proponerlos el recurrente en cargos separados, caracterizados por ser autónomos e individuales, lo que igualmente se infiere del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil [actual 336 del Código General del Proceso], premisas que le impiden entremezclar acusaciones de diferente naturaleza o confundir, al interior de una, el error de hecho con el de derecho (AC6341, 21 oct. 2014, rad. n° 2007-00145-01).
Y aunque se pasara por alto la ambivalencia en la formulación del cargo, lo cierto es que más allá del genérico reclamo sobre la «interpretación errónea el petitum», ningún esfuerzo realizó la censora para demostrar, -no la presunta omisión del juez plural-, sino el error interpretativo que le enrostró frente a sus pretensiones de «inexistencia, nulidad o inoponibilidad de la hipoteca por inexistencia del consentimiento» y que consideraba «suficientemente [acreditadas] en las instancias».
4.5. Asimismo, todos los ataques que se han analizado son abstractos y confusos porque parten de generalidades en aras de que se vuelva a ponderar la evidencia acoplada al plenario y, como si se tratara de un alegato de conclusión, sugieren una nueva lectura probatoria en la forma y hacía la dirección que anhela la recurrente, esto es, el reconocimiento de «todas y cada una» de las pretensiones de «resolución» del contrato de fiducia mercantil, «nulidad absoluta», «inexistencia», «inoponibilidad» y «nulidad relativa y rescisión» del contrato de hipoteca, por la aparente ausencia de vicios de solemnidad propia de esos negocios.
Esta vía no sirve para provocar una lectura de la prueba en sentido opuesto a la del ad quem, sino para hacer ver yerros palmarios y trascendentes en que aquél haya incurrido al fundamentar la decisión impugnada, toda vez que no se trata de una instancia adicional, sino de un medio de control de legalidad del veredicto fustigado, lo que exige que la labor del recurrente apunte a colmar ese específico objetivo antes que a ensayar una propuesta alterna sobre los ingredientes fácticos o demostrativos que sustentan sus premisas, porque tal variable, por más refinada y persuasiva que sea, se sale del ámbito de la casación.
Al respecto, en CSJ AC760-2020 se reiteró que en casación no es admisible el cargo que se limita a presentar «un nuevo criterio de apreciación de las pruebas, o unas conclusiones diferentes de las que obtuvo el juzgador, pues el recurso aludido no constituye una tercera instancia, al punto que la Sala, en estrictez, no es juez del asunto litigioso, sino de la legalidad del fallo que le puso fin al conflicto» (CSJ AC 18 dic. 2009, rad. 1999-00045-01 y AC2195-2016).
4.6. En lo que toca al último ataque que propuso la recurrente por senda de la causal tercera de casación, la sustentación del cargo resulta incompleta, en tanto se limita a enrostrarle al ad quem la ausencia de valoración probatoria y de razonamientos jurídicos relacionados con la «procedencia de la declaración de los vicios del contrato por incumplimiento de las solemnidades exigidas por las leyes sustanciales para su existencia o validez», «las nulidades sustanciales, la inexistencia y la inoponibilidad de los actos y negocios jurídicos, en general, y de la hipoteca en particular», que en palabras de la censora denotan un ostensible «error de incongruencia» perceptible al «comparar la motivación de la sentencia acusada con las pretensiones y hechos de la demanda».
Esa escueta manifestación plasmada en el escrito de sustentación no es suficiente para demostrar la disonancia alegada, pues la impugnante dejó de lado la comparación objetiva de otras circunstancias relevantes en la definición del pleito, como los medios de defensa invocados por sus contradictores y los precisos límites que le fijó al ad quem cuando apeló el fallo dictado por el Juzgado Noveno Civil del Circuito.
Sobre ese último particular, se observa que denegadas «todas y cada una de las pretensiones que la demandante Puerta de Rosales S.A. planteó en el asunto de marras», dicha sociedad dirigió su embate a cuestionar las conclusiones de la juzgadora de primer grado en torno a la conducta contractual de las partes, su decisión de «inaplicar la cláusula 9.5 del contrato [de fiducia]», el aparente desconocimiento de la «presunción de culpa» que recaía sobre las demandadas y de los límites legales y convencionales de la «propiedad fiduciaria», así como la valoración de las pruebas documentales y los interrogatorios que daban cuenta de la «contravención del contrato» por parte del Banco y la Fiduciaria accionados (cfr. Audiencia 8 de octubre de 2019, mín. 23:46 a 30:07 aprox.), motivos de inconformidad sobre los que versó su posterior intervención ante el Tribunal (cfr. Audiencia 10 de marzo de 2020, mín. 04:53 a 20:25 aprox.), quien abordó el estudio de cada uno, para desvirtuarlos y convalidar la determinación opugnada (cfr. mín. 58:49 a 1:22:03 aprox., ibíd.), sin desbordar, ni obviar los precisos contornos de la alzada.
Es necesario reiterar que cualquier cuestionamiento por incongruencia de una sentencia supone para el interesado la necesaria demostración de la distorsión alegada, a partir del ejercicio objetivo y completo de comparación o contraste entre el contenido de esa decisión judicial, las súplicas del actor y su fundamento fáctico, las excepciones invocadas por su contradictor y de aquellas circunstancias que ameriten el forzoso reconocimiento judicial, en síntesis, de todos y cada uno de los elementos que fijan los linderos de la controversia trazada por las partes (Cfr. CSJ AC4573-2019, SC11331-2015, AC4125-2015, entre otros), que sin duda también se encuentra determinada, en lo que respecta al juzgador de segunda instancia, por los «argumentos expuestos por el apelante» (cfr. art. 328 CGP).
Justamente, en la providencia SC5252-2021, la Sala precisó que
Atendiendo a la naturaleza eminentemente dispositiva del proceso civil y lo reglado en el artículo 305 del Código General del Proceso, los planteamientos contenidos en la demanda, su contestación y demás oportunidades en que es viable exponer hechos y formular pretensiones constituyen los hitos entre los que el juzgador puede desplegar su actividad, salvo los casos especiales en que la ley lo autoriza u ordena resolver de oficio, so pena de incurrir en incongruencia.
Vicio que asume carácter «fáctico» cuando el sentenciador realiza una «sustitución arbitraria de los supuestos aducidos por las partes en sustento de sus aspiraciones», es decir, altera la causa petendi; o de índole objetiva en los eventos que al estimar las pretensiones «peca por exceso o por defecto (extra, ultra o mínima petita)», según que, en su orden, «…se pronuncia sobre objeto distinto del pretendido…., o desborda las fronteras cuantitativas de lo que fue suplicado…, o deja de resolver aspectos que le fueron demandados…», CSJ SC 4 sept. 2000, reiterado en SC 27 sept. 2013, exp. 2005 00488 01.
Un segundo nivel de incongruencia aceptado por la jurisprudencia emerge cuando al desatar su instancia el ad quem desatiende en principio tantum devolutum quantum appellatum, bien porque omite resolver todos los aspectos que fueron materia de reparo por el apelante o se pronuncia en torno a puntos que sobre los que este guardó silencio y no tenía la obligación de hacerlo.
Lo anterior resulta comprensible porque de acuerdo con en el diseño actual de la alzada, su simple interposición no faculta al juez de segunda instancia para resolver panorámicamente, salvo que ambas partes la propongan, por lo que «…deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley» (num. 1, art. 328 idem).
En tal sentido, la Sala ha explicado que «…la incongruencia no se presenta solo cuando existe una disonancia entre lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentación del recurso que, indudablemente, corresponde a una pretensión del derecho sustancial controvertido» (SC14427-2016). (Subrayas fuera del texto original).
5. En consecuencia, al no ceñirse los ataques propuestos a los requerimientos formales de esta extraordinaria senda de impugnación, resultan inadmisibles, sin que se aprecien razones que justifiquen darles vía en los términos del inciso final del artículo 336 del Código General del Proceso o el artículo 7º de la Ley 1285 de 2009, reformatorio del 16 de la Ley 270 de 1996, pues, no se advierte vulneración de derechos superiores, una afrenta al principio de legalidad de los fallos, ni que se comprometa gravemente el orden o el patrimonio público.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,
RESUELVE:
Primero: Declarar inadmisible la demanda de casación que interpuso Puerta Rosales S.A., En Reorganización, para sustentar el recurso extraordinario de casación frente a la sentencia de 10 de marzo de 2020, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso referenciado.
Segundo: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE
(Con Impedimento Aceptado)
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
(Con Impedimento Aceptado)
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS