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STC10776-2022
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
STC10776-2022
Radicación n.° 11001-02-03-000-2022-01840-00
(Aprobado en sesión virtual de diecisiete de agosto de dos mil veintidós)
Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022).
La Corte decide la acción de tutela promovida por Daniela López Magallán, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad1, coadyuvada por los señores Alejandro López Blades y Berta Alicia Magallán Flórez, en contra de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Popayán y el Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Tejada. Al trámite se dispuso vincular a Israel Felipe Orozco Robles, la Comisaría de Familia de Puerto Tejada, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional Cauca, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres, la Defensoría del Pueblo y las demás partes e intervinientes del proceso de radicado 2022-00031.
I. ANTECEDENTES
1. La gestora, en nombre propio y de sus dos hijos de cinco y dos años2, procura la salvaguarda de su derecho fundamental al debido proceso.
2. En sustento de su reclamo narró, en síntesis, lo siguiente.
2.1. El 25 de febrero de 2015, en Panamá, conoció al señor Israel Felipe Orozco Robles e iniciaron una «relación sentimental», fruto de la cual nacieron sus dos hijos, quienes ostentan doble nacionalidad, panameña y colombiana. La pareja contrajo matrimonio en 2021, en dicho país.
2.2. Por invitación de su hermana, quien les «mandó los tiquetes», la familia viajó a Colombia, «de mutuo acuerdo», con dos fines: «el matrimonio de mi hermana y conseguir empleo porque en Panamá estábamos desempleados y pasando una grave situación económica, lo que afectaba a nuestros hijos menores; a pesar de que nuestra familia siempre nos venía apoyando económicamente».
2.3. La tutelante sostuvo que su «retorno a Panamá se fue postergando porque Israel Felipe Orozco consiguió trabajo y mi persona también, de ahí que decidimos regresar en principio en enero de 2022 para aprovechar tanto el trabajo como la época de navidad con mi familia» y que, por los «hechos de violencia» ocurridos con el señor Orozco, tuvo que acudir a la Comisaría de Familia de Puerto Tejada, donde ella puso de presente que «una vez me agredió físicamente en Panamá, me humillaba y me ridiculizaba delante de la gente, cuando llegamos en el mes de mayo a Colombia, llegó con una actitud arrogante, si le decía algo me refutaba. Empezó con unos celos con los miembros de mi familia, una vez mi mamá le llamó la atención porque nos siguió, él se exaltó demasiado yo lo tranquilice, pero el ambiente se volvió demasiado tenso por las diferentes discusiones hasta llegar al punto de coger la comida y tirarla, dice que maltratamos a los niños»; por ello, dicha autoridad emitió una medida preventiva, conminando a su pareja a no realizar «actos de maltrato físico, verbal, o cualquier otra conducta similar al hecho motivo de queja que afecte al señor Alejandro López y su grupo familiar» y le ordenó desalojar la vivienda donde estaban, que era de la familia de la accionante.
2.4. En ese orden, afirmó que el retorno del señor Israel a su país fue por los actos de violencia contra ella, su grupo familiar y, especialmente, contra su padre de 62 años (Alejandro López Blades), al punto que Migración Colombia lo deportó, de manera que, en su criterio, las autoridades judiciales se equivocaron al afirmar que esa circunstancia fue solo un inconveniente familiar.
2.5. Fruto de esa situación, su cónyuge promovió, a través del ICBF y «como mecanismo de presión», una «demanda de restitución internacional de los niños que son menores de edad», que fue fallada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Tejada, el 20 de abril de 2022, accediendo a lo suplicado y, en consecuencia, ordenó la «restitución internacional de los dos menores», bajo el argumento de que ella no acreditó haber denunciado -en Panamá o en Colombia- los presuntos actos de violencia ni que el señor Israel pudiera «generar un riesgo para ella como para la integridad y desarrollo integral de sus menores hijos no se acredita haber acudido ni en Panamá a lo ente judicial para denunciar».
2.6. Apelada esa determinación por su representante judicial, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán la confirmó el 26 de mayo de los corrientes.
3. La gestora tacha de irregular las decisiones de fondo adoptadas en ambas instancias, por cuanto, los jueces «desconocieron todas las pruebas que se presentaran en la demanda, interpretaron mal [sus] aseveraciones en las audiencias, no tuvieron en cuenta la prueba testimonial, ni tuvieron en cuenta lo señalado en el acta de la Comisaría de Familia de Puerto Tejada, tampoco, lo que [su] padre y yo dijimos tanto en medicina legal como en la Comisaría de Familia de Familia, le dieron toda credibilidad a lo que les dijo la perito en una ‘visita virtual’ disque (sic) a Israel Felipe, dieron credibilidad a que Israel Felipe está en capacidad de proveer toda la manutención de [sus] hijos, cuando ni él, ni la perito, entregaron pruebas documental[es] sobre este importante aspecto, solo con el testimonio del demandante quien mintió dentro del proceso (…)». Sostuvo que sus hijos también eran colombianos, lo cual debió ser tenido en cuenta para decidir el asunto.
Asimismo, indicó que los accionados soslayaron que: i) la Comisaría de Familia le otorgó a ella la custodia de los menores de edad; ii) en Panamá vivían precariamente (dormían en un colchón) y las fotos que él allegó para demostrar las condiciones de la vivienda en ese país o que mostraban que el niño vendía piñas estaban recortadas; iii) Israel Felipe era una persona violenta y no contaba con la capacidad de mantener y cuidar a los infantes, ni de brindarles cariño y comprensión; iv) no acreditó que tenía condiciones en el lugar de su residencia para recibir a sus hijos, pues en la audiencia practicada para el efecto no se pudo ver el apartamento, dado que «mostró otro (…) y eso quedó claro para los jueces»; v) no probó, con documentos idóneos, que estuviera trabajando, que devengara un sueldo de 700 US y enviara dinero para la manutención de sus hijos ni que tuviera seguridad social en Panamá; vi) el motivo de la separación fue la conducta agresiva de su pareja; vii) no se configuró retención ilegal alguna; viii) de acuerdo con la «prueba pericial» practicada, la hija sentía miedo hacia su padre y no quería volver a hablar con él; ix) conforme con la experticia rendida, se determinó que en Colombia los pequeños tenían todas sus necesidades satisfechas; y x) Israel Felipe fue deportado de Colombia por su comportamiento violento con ella y sus hijos, según se evidenció con testimonios, lo cual los ponía en riesgo3.
4. De lo relatado en el escrito de tutela, se extrae que se pretende que se dejen sin efectos los fallos emitidos en el trámite cuestionado. Y, en su lugar, que se desestimen las súplicas de la restitución internacional de sus hijos.
II. RESPUESTAS RECIBIDAS
1. El Colegiado convocado defendió la legalidad de su gestión, precisando que en el fallo se «estableció que la señora Daniela López Magallán v[enía] ejerciendo una retención ilícita sobre los menores de edad (…) y no configurándose ninguna de las excepciones previstas en los artículos 12 y 13 del Convenio de la Haya para negar la restitución de los niños, result[ó] procedente confirmar la sentencia apelada».
2. El Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Tejada solicitó desestimar el ruego, pues se acreditaron todos los requisitos normativos y fácticos para acceder a la restitución internacional de los menores de edad, cuya finalidad no era discutir cuál era el padre más apto para ejercer la custodia de los niños sino el «restablecimiento del statu quo de los menores». Indicó que la «retención ilegal» sí se configuraba, en tanto (i) los niños tenían 4 y 2 años de edad; (ii) ambos padres gozaban de la custodia; (iii) su domicilio o residencia habitual estaba en Panamá; (iv) se acreditó que la «Autoridad Central» de ese país agotó la etapa de restitución voluntaria; (v) los infantes estaban en Colombia; (vi) la solicitud se presentó en el año siguiente a la retención; y (vii) no se demostró causal alguna de excepción; de manera que estaban reunidos los requisitos establecidos en la Convención de la Haya de 1980.4
Posteriormente5, informó que la madre no ofreció su concurso para el traslado de los niños. Por esta razón, se sostuvo, no fue posible que éstos se desplazaran a Panamá el 22 de junio del presente año -fecha programada para su viaje-. A su vez, adujo que el pasado 8 de julio, en procura de hacer efectivo lo dispuesto en las sentencias emitidas, profirió un auto adoptando diversas medidas, como requerir apoyo de policía para ubicar a la madre y a los menores de edad, ICBF, Defensoría de Familia y a la Policía de Infancia, para que informaran las gestiones realizadas para materializar el retorno de los niños al vecino país.
3. El defensor público de Israel Felipe Orozco Robles solicitó desestimar la salvaguarda, destacando que no era cierto que los tiquetes desde Panamá a Colombia hubieran sido sufragados por la hermana de la peticionaria, sino por un hermano del señor Orozco Robles, y que el matrimonio de la cuñada fue unos días antes de venir a Colombia. Además, que el motivo del viaje no fue quedarse en este país; y que durante el tiempo que vivieron en Panamá fueron auxiliados por la familia de éste. Aseveró que en el procedimiento administrativo que se adelantó ante la Comisaría de Familia no intervino el cónyuge de la tutelante, con lo cual se vulneró su derecho fundamental al debido proceso; así como que no estaba probado que los niños estuvieren en riesgo o corrieran algún tipo de peligro con su padre y que aquél se encontraba laborando y tenía cómo mantenerlos.
4. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Cauca detalló las actuaciones surtidas y el acompañamiento y valoración profesional prestados a la madre y a sus hijos, resaltando que, según el informe profesional realizado6 para el cumplimiento de la orden judicial de restitución, se le ha indicado a la madre «de la pertinencia del reintegro internacional soportado en el convenio de la Haya, por lo cual era imperativo el retorno de los NNA en cumplimiento de lo estipulado en la norma [y] se le sugiere a la señora Daniela López mantener la comunicación entre los NNA y su Progenitor», dado que expresó que no quiere regresar a Panamá y que el progenitor no ha «comprado pasajes o le ha manifestado fecha de viaje».
A su vez, destacó que la tutelante, en entrevista7, manifestó que no quería hablar con el padre sus hijos, que la niña estaba triste, porque se quería quedar en Colombia con sus abuelos y que asistían al colegio y al jardín; la niña, por su parte, dijo que estaba contenta con sus familiares, que no quería volver a Panamá a vivir con su padre, porque «le pega a mi mamá yo lo vi, también le pego a mi abuelo y dice muchas mentiras de mi mamá y a mí me trato de mentirosa, me pega y me deja ronchas» y que le pega «cuando no hago caso». En dicho informe, la psicóloga registró: se les educa a los niños sobre los valores, especialmente, a la niña, en el compartir; se refuerza la importancia de tener buenas relaciones con los padres y hermanos; se indica a la madre que, ante cualquier conflicto o situación presentada con su pareja debe acudir «a las autoridades de ese país y ponerlos en conocimiento, pero que es muy importante que ella esté con sus hijos», así como la importancia de no incluir a los menores de edad en el conflicto entre sus progenitores, quienes debían tratar de tener buen relacionamiento. Y refirió que la madre no colaboró con el traslado de los niños al aeropuerto, para efectos de su remisión al vecino país.
5. El 23 de junio de los corrientes, la Defensoría de Familia -Regional Cauca- allegó unos documentos e informó que requirió a la madre -aquí accionante- para que facilitara el traslado hacia Panamá de los dos niños.
III. CONSIDERACIONES
1. La gestora procura que se revoquen los fallos dictados en el proceso cuestionado, en tanto los juzgadores accionados vulneraron su derecho y el de sus hijos al debido proceso, por cuanto no valoraron, en debida forma, los elementos de juicio decretados y practicados en el litigio respectivo. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia que, aunque el ataque se enfile contra la decisión de primera instancia, en sede constitucional se debe hacer el estudio sobre la providencia del ad quem, por ser el pronunciamiento definitivo8.
2. En ese orden, se observa que el Tribunal accionado, al decidir el recurso de apelación, estableció que los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes: «(i) Si la demandada DANIELA LÓPEZ MAGALLÁN se encuentra ejerciendo una retención ilícita sobre los menores de edad (…); y en caso afirmativo, ii) Si es procedente ordenar la restitución internacional de los menores de edad (…) al país requirente – Panamá, o si por el contrario, se configura alguna de las excepciones previstas en los artículos 12 y 13 del Convenio de La Haya para negar la referida restitución internacional». Seguidamente, precisó el marco jurídico aplicable al caso concreto, haciendo referencia a los artículos 112 del Código de Infancia y Adolescencia, a la Ley 173 de 1994, que aprobó el Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños de 1980, cuyo fin es «asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado» vinculado y «hacer respetar efectivamente en los otros Estados [Contratantes] los derechos de guarda y de visita existentes en un Estado [Contratante]».
De otro lado, destacó lo referido por la Corte Constitucional en la T-891 de 2003, en el sentido que el procedimiento de restitución debe tener una fase administrativa y otra judicial y que la decisión definitiva se debe tomar en esta última, en la cual la autoridad jurisdiccional está obligada a hacer una serie de verificaciones y debe «ordenar la restitución, a partir de los presupuestos mínimos para el efecto, y solo puede negar la solicitud cuando se presenten las hipótesis exceptivas especialmente previstas en el artículo 13 y que el debate probatorio en torno a las condiciones que permitan negar la restitución debe hacerse fundamentalmente a partir de las alegaciones del padre requerido, sin que en principio, quepa hacer indagaciones generales sobre las condiciones del menor en su Estado de residencia habitual, si de la declaración del padre requerido no se desprende que exista una específica condición de riesgo o de peligro» (Se subraya).
También resaltó lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-202 de 2018, frente a los fines del convenio, la competencia para resolver el asunto, los presupuestos para aceptar la restitución, las excepciones contempladas en los artículos 12 y 13 para acceder a la medida y lo relativo a la excepción de arraigo de los niños en el país donde se diera la presunta retención, en tanto en dicha providencia, la Corte precisó que el análisis de ese aspecto se «encuentra constreñido al cumplimiento de una condición de orden temporal. En caso de no haber transcurrido el plazo de un año estipulado en el artículo 12 del Convenio, quien pretenda invocarla, no cuenta con la posibilidad de hacerlo, y en consecuencia, la autoridad competente no está llamada a analizar la posible integración del menor a su nuevo entorno». Aclarado lo anterior, procedió a analizar los reproches esbozados en la alzada.
2.1. Frente al argumento del arraigo o integración de los menores de edad en Colombia y con el grupo familiar de su progenitora en este país, también puesto de presente en esta tutela, el Tribunal consideró que no se cumplía el requisito temporal previsto en el artículo 12 del Convenio de la Haya, dado que desde la fecha de la retención ilegal (18 de noviembre de 2021) y la de presentación de la solicitud ante la autoridad judicial competente (18 de febrero de 2022), transcurrió mucho menos del año previsto en esa norma.
2.2. En torno a la «inexistencia de retención ilegal menos secuestro de los menores de edad», dado que la parte interesada insistió que «los mismos llegaron a Colombia en compañía de sus dos padres, y fue el señor ISRAEL FELIPE quien se alejó por miedo a ser denunciado penalmente ante la conducta agresiva contra su suegro, y la orden emitida por la Comisaria de Familia», luego de sintetizar lo relevante de las declaraciones de las distintas personas que intervinieron [Isabel Benítez (vecina de la familia de Daniela), Alejandro López (padre de Daniela), Augusto Felipe Manzano Abril (cuñado de Daniela), Leidy Esther Escobar Tejeiro (amiga de Daniela), Daniela López Magallán, de la asistente social del juzgado y del propio Israel Felipe Orozco Robles (padre de los niños)] y de los informes rendidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en concreto, el de «valoración psicológica de verificación de derechos», que contenía una «entrevista» a los hijos de la pareja, y de las actas de una «visita social»), concluyó que tales defensas no se estructuraban9.
2.2.1. Del análisis conjunto de esas probanzas concluyó que estaba acreditado «que los menores (…)[,] de nacionalidad Panameña (sic), ingresaron a Colombia en compañía de sus padres (…), el 22 de mayo de 2021, quienes de mutuo acuerdo decidieron pasar una temporada en este país, habiendo llegado a la Vereda Perico Negro de Puerto Tejada-Cauca, alojándose en la residencia de los padres de la señora Daniela López Magallán, e igualmente, planearon su regreso para el mes de julio de 2021, pero con ocasión del conflicto que se suscitó entre Israel Felipe (…) y Alejandro López Blades [padre de Daniela], el demandante abandonó la vivienda en la que se encontraba junto a su familia, regresando a Panamá el 18 de noviembre de 2021». Y que fue Daniela López quien «decidió que ella y los menores, no regresarían a Panamá (…) [según formato de diligencia de persuasión a retorno voluntario de fecha 15 de febrero de 2022, celebrada (…) ante el Centro Zonal Norte de la Regional Cauca del ICBF, ésta se opone al retorno voluntario], razón por la que ISRAEL FELIPE OROZCO promovió solicitud de restitución internacional de los menores, ante la Autoridad Central Panameña, quien a su vez, elevó la correspondiente solicitud ante la Autoridad Central Colombiana – ICBF (…)»10.
2.2.2. En segundo lugar, el Colegiado advirtió que, aun cuando se probó, con el informe valoración psicológica de verificación de derechos realizado el 15 de febrero de 2022, por una psicóloga del ICBF, que la niña de «4 años y 10 meses» no quería regresar con su padre, estaba escolarizada, deseaba vivir con sus abuelos, mamá, tíos y hermanos y que su progenitor le «pega[ba] con la correa, [le] grita[ba] y estaba peleando con mi abuelo Luis y le sacó sangre», lo cierto era que ello no truncaba la súplica restitutoria, ya que «no [contaba] con la edad y madurez necesaria para fincar su oposición al regreso al país» requirente. En ese sentido, el Tribunal destacó:
«(…) tales asertos a juicio de esta Sala, no resultan suficientes por sí solos para negar el regreso de la niña a Panamá, pues si bien, los niños tienen la facilidad de adaptarse a los cambios, y muy seguramente están felices junto a sus abuelos y demás miembros de su familia extensa materna, aunada la novedad del nuevo entorno, lo cierto, es que se está en presencia de una niña de 4 años, que no ha alcanzado la edad ni madurez necesaria para comprender el alcance de su decisión, y por lo tanto, vana resulta la insistencia del apelante, cuando aduce que ‘no se valoró la negativa de la niña de regresar a Panamá’, pues la infante movida por la inocencia, exterioriza su preferencia por permanecer en Colombia junto a la familia de su madre, sin comprender realmente que se encuentra en Colombia por ‘voluntad’ de su progenitora, quien se niega a regresarla a Panamá, lugar en el que la menor A.O.L. nació y vivió durante varios años, junto a su padre y demás miembros de su familia paterna.
En este preciso punto, la Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-202 de 2018, refirió:
(…) la aplicación de la excepción contenida en el literal b) del artículo 13 solo sería posible cuando la manifestación de la voluntad del menor sea cualificada, es decir, cuando no se observe limitada a la exteriorización de la preferencia por vivir con uno u otro de los progenitores, sino al reintegro al país de residencia habitual. Por tanto, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar (…)».
En concreto, sobre las presuntas medidas que el padre usaba, según dijo la niña («[me] pega con la correa, me grita»), consideró que tal proceder no indicaba per se que ella estuviere en peligro, como lo contemplaba la normativa aplicable, que exige que exista «un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable», dado que el padre podía ejercer una «actividad correctiva» frente a sus hijos, «distinto, es el método que emplee para tal efecto, que lejos debe estar del castigo físico a los NNA, y además, lo mismo podría predicarse de la progenitora, quien en palabras de la menor, dice, que cuando la castigan ‘me dan fuete con la rama’, método que resulta igualmente reprochable, y exige de ambos padres reforzar ‘las pautas de crianza, límites y castigos para los menores de edad’, porque como acertadamente lo indica el informe de valoración psicológico, del relato de la niña se observa ‘que en ocasiones implementan métodos correctivos no adecuados como el castigo físico, a lo que se indica que estas pautas de crianza deben ser basadas en el amor y el respeto, sin que haya maltrato físico y psicológico los cuales cuando se ejercen dejan afectaciones de por vida’».
Resaltó, además, que no se podía establecer que existiera «un grave riesgo para la menor (…) o un peligro físico o psíquico que pueda llegar a afectarla al momento de su regreso a Panamá, por el contrario, su padre (…), según el informe rendido por la Asistente Social del Juzgado el día 18 de abril de 2022, es ‘una persona con deseo de estabilidad familiar’, que en la actualidad está acondicionando el apartamento con la ayuda de su hermano ‘para que se vea más bonito y sea más agradable para los niños’, tiene un trabajo de transporte escolar de niños en el que devenga 700 USD mensuales que le alcanzan para cubrir sus gastos personales y los de sus hijos, por lo que ‘tiene la esperanza de que matrimonio vuelva a ser bueno, para darle tranquilidad a A. y P.’, siendo bien acogida su esposa, quien también tiene un tío que vive en Panamá desde hace 12 años. Así, se concluye en el mencionado informe que ‘el señor Israel es una persona con deseo de estabilidad familiar, de demostrar amor a los diferentes integrantes de su grupo familiar. Puede y desea garantizar la salud de sus hijos menores. En el aspecto laboral trabajará duro para continuar cubriendo los gastos que se requieren día a día, pensando en el mejor bienestar de los niños’»11 (Se subraya).
2.2.3. También destacó que, aunque la interpelada y aquí tutelante insistió en «invocar la existencia de amenazas verbales» propiciadas por su esposo, otras probanzas, en particular lo consignado en la «diligencia de persuasión a retorno voluntario» de 15 de febrero de 2022, indicaban que la señora Daniela López «no refirió ningún antecedente de violencia en Panamá», por el contrario, afirmó que su vida familiar allí «transcurría con normalidad», incluso dijo que «‘mientras nosotros estuvimos viviendo en Panamá, no teníamos conflictos, únicamente los normales entre una pareja, él se comportaba muy amable y todo, nosotros nos casamos el 28 de abril de 2021 y pues todo fluía bien, pero él luego de me dijo que desde que se había casado, todo había cambiado, que no era lo mismo, entonces yo ignore ese comentario, por mis hijos, me casé con él pensando formar una familia, la idea mía era que la niña mía de 9 años de edad (…) se fuera a vivir con nosotros a Panamá, teníamos un apartamento y había espacio para vivir con los tres, ella estaba ilusionada (…) nunca mis hijos se acostaron sin comer (…) a Panamá sólo había ido mi prima y hermana Diana Juvinao y Mercedes López, y pues ellas se vinieron con una buena imagen de él», por lo que el Tribunal concluyó que el diario vivir en pareja era tranquilo, al margen de los conflictos normales en una relación «[en palabras de la demandada]», lo cual ratificó Leidy Esther Escobar Tejeiro, residente en Ciudad de Panamá, amiga de la entonces convocada y quien la conocía hacía aproximadamente ocho años, pues dijo que fue la niñera de su hija, «ratificando, que durante el tiempo que la pareja Orozco Robles estuvo en Panamá ‘no conoció de situaciones de maltrato de Israel, o su familia, hacia Daniela, pues en Panamá sólo le comentó ‘de peleas que tiene toda pareja’» (Se subraya).
El Tribunal enfatizó que fue la propia señora López la que, en la diligencia adelantada por la asistente social del Juzgado el 11 de abril de 2022, dijo que, ante las dificultades que afrontaba la pareja en Panamá por la pandemia, fueron «‘la suegra y su cuñado quienes ayudaban con el sustento familiar’, y aduce igualmente, que en Panamá residía junto con su esposo e hijos en una vivienda con tres habitaciones y con todos los servicios ‘agua, energía e internet, que pagaban en compañía con el tío paterno de los menores’, e incluso, el propio ALEJANDRO LÓPEZ BLADES asegura ‘que los niños en Panamá estaban bien’»12.
Y, en concreto, sobre la discusión que se presentó entre el padre de los niños y el de la tutelante, el Tribunal consideró:
«Al parecer, el traslado de la pareja hacia Colombia, concretamente, a la residencia de la familia LÓPEZ MAGALLÁN [padres de Daniela], conllevó un cambio en la dinámica familiar de ISRAEL FELIPE y Daniela, que afectó su convivencia, no sólo por la calidad de inmigrante de ISRAEL FELIPE, sino también por el cambio o ‘choque’ cultural, aunada la falta de recursos económicos para atender los gastos de los niños [que pusieron de presente ambos padres en la diligencia de interrogatorio de parte], e incluso, la influencia de la familia extensa materna en las relaciones de pareja, al punto, que el 7 de noviembre de 2021 [a escasos días del retorno de la pareja a Panamá, previsto para el 21 de noviembre del mismo año] se verificó un altercado entre ISRAEL FELIPE y ALEJANDRO LÓPEZ [padre de Daniela], luego de que éste último le llamara la atención a su yerno por dirigirse a su hija ‘con gritos’, incidente en el que terminó golpeado ALEJANDRO LÓPEZ; situación que dio lugar a una valoración médico legal por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense, practicada el 9 de noviembre de 2021, en la que se otorgó una incapacidad médica al señor LÓPEZ por 10 días, y a su turno, en virtud de la querella presentada por ALEJANDRO LÓPEZ contra ISRAEL FELIPE, la Comisaria de Familia del municipio de Puerto Tejada emitió una medida definitiva de protección el día 11 de noviembre de 2021, conminando al señor ISRAEL FELIPE OROZCO ROBLES, para que se abstenga de ejecutar actos de maltrato físico, verbal, o cualquier otra conducta similar al hecho motivo de la queja que afecte al señor ALEJANDRO LÓPEZ ‘y su grupo familiar’.
Tal desavenencia, fue precisamente el motivo por el que DANIELA LÓPEZ se negó a regresar a Panamá junto con su esposo e hijos, pues así lo expresó la demandada en la diligencia de Persuasión a retorno voluntario realizada el 15 de febrero de 2022 ante la Defensora de Familia Regional Cauca, cuando adujo: ‘…mi papá me crio, por ningún motivo voy a permitir que le falten al respeto,…mi mamá me pidió que le sacara la maleta, a él lo hospedaron al frente de la casa, y luego él viajó solo el 18 de noviembre de 2021, yo no quise viajar con él por esa situación’ aserto que reitera en la Visita social domiciliaria realizada por la Asistente social del Juzgado el 11 de abril de 2022, en el que se puede leer: ‘Con relación al motivo de no regresar fue el hecho de que hubo problemas entre Israel y su padre, el señor Alejandro; negativa que respaldó en su momento ALEJANDRO LÓPEZ, quien según consta en la Resolución de medida de protección emitida el 11 de noviembre de 2021, sin ambages manifestó: ‘no quiero que ella se vaya nuevamente para Panamá’. De ahí, que infortunadamente para la pareja, tal situación llevó a la ruptura de la unidad familiar, pues ISRAEL FELIPE se vio compelido a regresar solo a Panamá, ante la decisión de su esposa de permanecer en Colombia con sus hijos»13.
Así, consideró que el motivo de la separación de la pareja fueron los conflictos acaecidos en este país y en particular el «incidente» suscitado el 7 de noviembre de 2021 entre Israel Felipe y el padre de Daniela (Alejandro López), lo cual produjo el regreso ulterior de Israel Felipe, en solitario, a Panamá.
2.2.4. De cara a lo aducido por la tutelante, sobre el actuar doloso de su esposo al editar una fotografía del menor A.O.L para hacerlo pasar como un vendedor de piñas, el Colegiado sostuvo que «tal yerro fue reconocido por el demandante, y aunque su conducta resulta[ba] reprochable, no desvanec[ía] la buena fe que al tenor del artículo 83 de la Carta Política, se presume de las actuaciones que los particulares adelantan ante las autoridades públicas (…)».
2.3. Sobre la capacidad del padre para sostener a sus hijos en Panamá, indicó que, según las verificaciones adelantadas por el juzgado a quo, el demandante se encontraba laborando como transportista de niños, «devengando un salario [de 700 dólares] que resulta[ba] suficiente para atender los gastos de los hijos»; igualmente, dio por demostrado que el apartamento donde residía lo estaba «acondicionando» y que su localización era adecuada para el desarrollo social de los niños, al estar en las inmediaciones de un parque. A las anteriores conclusiones llegó tomando en consideración el informe de la visita social llevada a cabo (por videollamada) el 18 de abril de los cursantes y lo narrado en el interrogatorio de parte por él rendido; además, se refuerza al constatarse, en las grabaciones de la audiencia adelantada por el juzgado a quo el 20 de abril pasado (mins. 2:25:00 y ss.), que Israel Felipe le hizo un recorrido general al inmueble donde sostuvo que iba a residir con sus hijos, apenas éstos retornaran a Panamá.
2.4. Precisó, luego, que en este tipo de procesos «no se trata[ba] de establecer cuál de los padres e[ra] el más apto para ejercer la custodia, cuidado y tenencia de los menores, ni cuál de ellos tiene mejores ingresos para satisfacer sus necesidades básicas», como tampoco para «solucionar conflictos interpersonales entre la pareja», sino, por el contrario, de restablecer el «statu quo de los NNA»; de allí que adentrarse en «discusiones sobre la situación económica de Israel Felipe, y las condiciones de la vivienda o su habitabilidad, entre otros aspectos, resulta[ba] innecesario atendiendo al objeto mismo del presente asunto, y menos aún, cuando quedó ampliamente demostrado que la familia extensa paterna siempre ha estado atenta a brindar su apoyo económico a los menores, al punto que a[ú]n estando en Colombia, reciben el apoyo económico de los mismos [como lo expresó Daniela en la diligencia de interrogatorio de parte]» (Se subraya). De otra parte, puntualizó que el «interés superior del niño consist[ía] en ser devuelto a su centro de vida sin dilaciones».
2.5. De todo lo anterior concluyó que «los menores (…) nacieron en Panamá, lugar en el que vivían junto a la familia extensa de su padre, quien prove[ía] la satisfacción de las necesidades de los mismos, con su propio esfuerzo y con la colaboración de su madre y hermanos, sin que exist[iera] ningún antecedente de agresión física o verbal, o cualquier otra conducta constitutiva de maltrato contra sus menores hijos y su esposa (…), pues ninguna prueba allegó la demandada en tal sentido, esto es, dando cuenta de la existencia de actos de violencia intrafamiliar acaecidos en Panamá, o en Colombia, pues recuérdese, que la agresión denunciada el 7 de noviembre de 2021 (…) se verificó sobre Alejandro López. De ahí, que como se explicó con anterioridad, la vida de la familia Orozco López transcurría con normalidad en Panamá, y fue en Colombia donde se verificaron algunas desavenencias que alteraron la paz y armonía familiar, sin que ello sea suficiente para estructurar la existencia de un riesgo o peligro físico o psíquico para los menores al tenor del literal b) artículo 13 de la Convención de la Haya, y aunque los deponentes dan cuenta de la existencia de tensiones a nivel familiar, e incluso, de conductas agresivas por parte de Israel Felipe contra los diversos integrantes de la familia López Magallán, tales situaciones se verificaron por la dinámica misma en que [se] desarrolló la convivencia de la pareja (…), tornándose tenso y agresivo el ambiente familiar, sin que en todo caso, tales situaciones sean suficientes para negar el retorno de los menores a Panamá, país de origen de los mismos, y en tal virtud, acogiendo los razonamientos efectuados por la funcionaria de primer grado, se procederá a confirmar la sentencia apelada».
3. Así, con base en las actuaciones procesales surtidas y las pruebas practicadas, no luce irracional que se haya dispuesto la restitución internacional de los menores de edad a su país de origen, tras hallar acreditados los requisitos contemplados en el Convenio de la Haya de 1980, dado que la retención por parte de su progenitora fue ilícita y que se descartó la existencia «grave riesgo [o] peligro físico»; de manera que no merece reproche la determinación objeto de control constitucional, pues se evidencia que el Colegiado sí estudio y se pronunció, motivadamente, sobre los alegatos de la actora y que las censuras expuestas por la tutelante en esta sede no abren paso al amparo invocado, como se entrará a analizar.
3.1. En efecto, se observa que el Tribunal accionado analizó de forma detallada los argumentos planteados por la entonces recurrente y ahora tutelante, en cuanto a que, aunque los hijos estaban en buenas condiciones y contentos de permanecer en este país, lo cierto era que el presupuesto del arraigo no podía ser analizado en el juicio surtido, toda vez que la solicitud se radicó dentro del año siguiente a la fecha en que se impidió que los menores retornaran a Panamá, lo cual está acorde con lo previsto en el artículo 12 del Convenio de la Haya de 1980 y lo referido por la Corte Constitucional en la sentencia T-202 de 2018.
3.2. Sobre las declaraciones de la niña, la Corporación valoró lo referido por el Tribunal Constitucional en dicha sentencia, a cuyas directrices se sujetó para establecer que aquella, por su edad (4 años para ese entonces), no contaba con la «madurez necesaria para comprender el alcance de su decisión». A este respecto, la Sala enfatiza, siguiendo la postura del Tribunal Constitucional (T-202 de 2018), que conforme lo exige el marco convencional, la ponderación de la opinión del niño no pasa por la indagación de su voluntad de residir o convivir con uno u otro de sus padres, pues la posibilidad del artículo 13 literal b) del Convenio sólo se abre paso ante una voluntad cualificada, no enfilada a la tenencia o a las visitas, sino al reintegro al país de residencia habitual, por lo que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una auténtica oposición, comprendida ésta como un rechazo vehemente y fundado a regresar, la cual puede verificarse únicamente cuando se tiene una edad suficiente para tener un concepto claro al respecto.
Nada de esto se constató en el sub examine. Se itera, la niña solo tiene 5 años. Esto es, de sus declaraciones no se puede deducir el grave riesgo exigido para poder negar la restitución al país donde tenía la residencia habitual, máxime que, según varios elementos de juicio allegados e incluso la declaración de la misma madre, se puede concluir que la relación que el padre tenía con sus hijos en Panamá era normal y que allí los niños estaban en buenas condiciones, sin perjuicio de los temores que pueda generar el traslado, para lo cual el ICBF viene brindando el acompañamiento respectivo.
3.3. El Tribunal también se refirió a las condiciones del padre para recibir a sus hijos, quien sostuvo que tenía cómo mantenerlos. En videollamada mostró a la psicóloga su residencia y afirmó que trabajaba como transportista de niños. Además, destacó que la propia tutelante dijo, ante el Juzgado y, en particular, en la visita social adelantada el 11 de abril de 2022, que en Panamá residían en un apartamento (arrendado, donde pagaban 80 dólares) que constaba de una sala comedor, un pasillo, una cocina, un baño con ducha, tres habitaciones, servicios de agua, energía e internet y que no se reportaron situaciones de riesgo cuando ellos vivían en Panamá.
Sobre esto conviene precisar que el interés superior del niño en el marco del Convenio tiene un contenido puntual, esto es, el derecho a no ser sustraído o retenido ilícitamente del país donde tenían su residencia habitual y, por tanto, quedan excluidas las interpretaciones de aquél postulado que, en nombre de ese interés, tiendan a sustraer al menor de dicha jurisdicción. De allí que las condiciones económicas o laborales del padre, aún en el evento de ser precarias -que no es el caso, según lo probado-, no son, como lo indicaron los falladores accionados, en línea de principio, susceptibles de ser invocadas como riesgo, con las necesarias notas de grave e intolerable en que la Convención lo requiere (cfr. art. 13 literal b).
Ahora, como se indicó, la causal de no restitución a que hace alusión el literal b) del artículo 13 del Convenio es de interpretación restrictiva y estricta. En una palabra, debe acreditarse de manera contundente alguna de las situaciones que allí se enuncian, para que el juez quede autorizado a desestimar la solicitud de restitución. En el caso de autos, iterase, que ni el juzgador de primer nivel ni el Tribunal hallaron esa prueba fidedigna, deducción a la cual llegaron luego de sopesar y ponderar los medios de convicción allegados y practicados en el plenario, incluso de los propios dichos de la progenitora y de familiares que no conocían los conflictos que, según indica la tutelante, se presentaron en Panamá, de los cuales tampoco hay registro de denuncia ante las autoridades competentes.
3.5. Acerca de que no se evaluó que sus hijos también eran colombianos, es preciso señalar que esa circunstancia no era relevante para la definición del asunto, en tanto el eje sobre el cual se cimenta la restitución de menores en el marco de la Convención de 1980 gira en torno a cuál es la residencia habitual o centro de vida de los menores de edad, para, a partir de allí, tutelar su interés superior a no ser sustraído o retenido ilícitamente fuera de ella (cfr. art. 3 lit. a).
3.6. La gestora, de otra parte, alega que Israel Felipe fue deportado del país con ocasión de las agresiones propiciadas a su suegro Alejandro, lo cual era indicativo de su actuar violento. Frente a ello, hay que decir que la prueba rendida por Migración Colombia el 8 de abril de 2022, en lo pertinente se limitó a indicar que aquél contaba con una «deportación vigente» y que se le «expidió un salvoconducto por 30 días para que saliera del país», nada más; por tanto, esa probanza carece de la fuerza demostrativa que la actora le pretende atribuir, máxime que varios elementos de juicio aportados indican que él decidió regresar a su país y que la tutelante no quiso volver ni permitir que sus hijos regresaran, por el conflicto familiar ocurrido entre él y su padre mientras estaban en Colombia.
3.7. La accionante refiere, asimismo, que la Comisaría de Familia de Puerto Tejada le otorgó la custodia de los menores de edad14 y que ese aspecto no se tuvo en cuenta, no obstante, se observa que el Tribunal negó la incorporación de dicha probanza, en auto de 16 de mayo de 2022, por cuanto, pese a ser anterior, no fue allegada con la contestación de la demanda15 y no se acreditaron los requisitos para su admisión en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 327 del Código General del Proceso, decisión que no fue recurrida por la parte interesada; lo anterior, acorde con lo previsto en el artículo 164 del Código General del Proceso, norma ésta que establece que «[t]oda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (…)».
Adicionalmente, es preciso indicar que el artículo 16 del Convenio de la Haya contempla que las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante donde haya sido trasladado o retenido ilícitamente el menor de edad no cuentan con la capacidad de decidir sore la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se hubiere establecido que no se reúnen las condiciones del Convenio para la restitución del niño, niña o adolescente o hasta que haya transcurrido un lapso temporal razonable sin que se hubiere presentado la reclamación respectiva; y el artículo 17 del mismo instrumento preceptúa que la sola circunstancia de que se hubiese dictado una decisión relacionada con la custodia del menor o que esa decisión pueda ser reconocida en el Estado requerido no podrá, per se, justificar la negativa para restituir a un niño, niña o adolescente.
3.8. De lo dicho se concluye que, en el caso, se acreditaron la totalidad de los presupuestos necesarios para ordenar la restitución de los dos niños involucrados en las diligencias, esto es, que eran menores de 16 años, que su residencia habitual estaba en Panamá y que, además, no volvieron a ese país por decisión unilateral de su progenitora.
4. De lo transcrito, esta Corte -en su calidad de juez constitucional- advierte que la acción carece de toda vocación de prosperidad. En efecto, con independencia de que se compartan o no todas las conclusiones del funcionario de segundo nivel atacado, para esta Corporación, la decisión cuestionada no podría recibirse como irrazonable; ello pues, fue proferida por el juzgador natural, sirviéndose de un análisis jurisprudencial y normativo del tema y de una valoración razonable de los medios de convicción incorporados al plenario y practicados con ocasión de él.
En ese orden, debe destacarse que el juez constitucional no es el llamado a intervenir a manera de juez de instancia, para establecer cuáles de los planteamientos expuestos resultan ser los más acertados y tampoco para ordenar una determinada apreciación o valoración de los elementos demostrativos obrantes en el expediente. Al respecto, esta Corporación ha sostenido reiteradamente16 que el juez de la acción de tutela, en principio, no se ocupa de la valoración y apreciación de las probanzas, pues, se insiste, ello atañe al operador judicial natural -dotado de autonomía e independencia-. A su vez, jurisprudencialmente se ha establecido que:
el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo (…) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia17.
4.1. Ahora bien, es pertinente mencionar que, aunque esta Sala en algunas oportunidades ha considerado que la restitución internacional no procede cuando se han evidenciado conflictos entre la pareja, los supuestos entonces analizados eran diferentes de los planteados en esta oportunidad.
En efecto, en el fallo CSJ STC4970-2020, se estimó razonable la decisión de negar la restitución pretendida, porque: la madre sí había puesto en conocimiento de las autoridades la situación de violencia familiar (amenazas y agresiones físicas) en el país de origen (Brasil), al punto que los jueces de ese Estado le otorgaron una medida de protección, cosa que también hizo cuando regresó a Colombia; las declaraciones de los terceros indicaban que ya en la nación contigua esa violencia existía; y, el 20 de agosto del 2019, el Consulado de Brasil informó al de Colombia que ella había salido del país por el riesgo de violencia al que allí estaba expuesta.
Fue con base en esa plataforma fáctica que esta Sala de Casación, en determinación mayoritaria18, dedujo que la decisión adoptada por los jueces nacionales de negar la restitución debía mantenerse, pues los conflictos acreditados que de tiempo atrás venía afrontando la familia y por los que la madre decidió abandonar el país de residencia habitual en compañía de sus hijos implicaban un riesgo para los menores de edad.
De otro lado, en la providencia CSJ STC9045-2021, esta Corporación revocó la decisión del Tribunal, que había dispuesto la restitución internacional de dos menores de edad, por considerar que la conflictiva relación de los padres y la violencia que el progenitor ejercía sobre la madre estaban plenamente acreditadas, toda vez que previamente las autoridades de Londres habían prohibido a aquél acercarse y ordenado que las visitas con sus hijos fueran vigiladas, habiendo sido los niños, por esa causa, objeto de intervención por profesionales de trabajo social, de manera que los hechos anteriores sí tenían la entidad suficiente para poner en grave riesgo la vida, la integridad y el desarrollo de los infantes, sumado a que la mamá ejercía la custodia material de los niños estando en Londres, por las circunstancias descritas y porque los padres estaban separados.
Las situaciones analizadas en esos casos, como se advierte, difieren de las evidenciadas en el asunto que en esta oportunidad estudia la Sala, pues el Tribunal accionado soportó su decisión en que no había prueba de situaciones de violencia, maltrato o conflicto entre la pareja mientras vivieron en Panamá, por el contrario la madre y algunas declaraciones evidenciaban una buena relación de familia y condiciones normales de vida entre ellos, sumado a que no había denuncia alguna ante autoridad competente, el conflicto familiar se suscitó concretamente con el suegro del progenitor de los niños y las distintas manifestaciones de la señora Daniela corroboraban las conclusiones a las que arribó el Colegiado accionado, lejos de ser prueba suficiente del conflicto entre ellos. Así las cosas, como quiera que el riesgo aludido y los actos de violencia o maltrato entre la pareja no se acreditaron, la protección invocada no es procedente.
5. Por otra parte, de las argumentaciones de la tutelante, se vislumbra que los ataques no están propiamente dirigidos contra los presupuestos para ordenar la restitución internacional de los menores de edad, sino sobre la idoneidad y capacidad requerida para el cuidado y custodia personal de los niños en cabeza de su padre, cuestión que no puede definirse a través del procedimiento que se promovió por parte del ICBF y tramitado ante los juzgadores accionados, pues, para el efecto, lo pertinente es acudir ante el juez natural competente, «quien deberá pronunciarse sobre los reparos expuestos en este mecanismo excepcional, por cuanto de admitirse aquí, implicaría reemplazar los instrumentos ordinarios a través de los cuales se puede buscar la protección de tales prerrogativas dentro de la causa, pues aquellos ‘no pueden sanearse con la subsidiaria acción de tutela’ (STC3579-2020)» (CSJ STC6196-2022).
En ese sentido, vale la pena resaltar que no desconoce la Sala que a los niños, niñas y adolescentes se les debe garantizar el derecho a crecer en el seno de una familia y a no ser separados de ella, de manera que puedan, salvo si ello es contrario a sus intereses superiores, mantener relaciones y contacto directo con ambos padres en forma regular, así como con sus abuelos, tíos y demás integrantes de las familias de sus progenitores, superlativa fundamental que no podrá desconocerse por razón de la restitución a su país de origen.
Por tanto, la orden judicial emitida por las autoridades accionadas no conlleva que la madre pierda la custodia definitiva de sus hijos ni que ellos deben ser privados del relacionamiento con ella, que es, en principio, una de las personas que mayor afecto y atención le puede brindar. Lo anterior, refulge claramente de lo establecido en el propio Convenio de la Haya, pues este contempla, en forma expresa (art. 19), que «[u]na decisión acerca del regreso del niño dada en el marco del Convenio no afectará el derecho de guarda en cuanto al fondo».
Empero, para discutir lo relativo a la custodia y a las responsabilidades de los padres sobre su cuidado y capacidad económica, entre otros aspectos relacionados con su desarrollo y bienestar, la madre debe acudir a los instrumentos legales ante las autoridades competentes, para que, surtido el procedimiento respectivo, se profiera una decisión definitiva en torno al tema.
6. En una palabra, se negará el auxilio implorado.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA el amparo reclamado.
Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
(Ausencia Justificada)
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 En virtud del Acuerdo 034 de 16 de diciembre de 2020, emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y como medida de protección a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, se profieren dos versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares), para efectos de publicación, y otra con la información real y completa de las partes, para la correspondiente notificación.
2 Los niños nacieron el 20 de abril de 2017 y el 14 de enero de 2020, según certificados de los registros civiles de nacimiento del 29 de noviembre de 2021.
3 Adicionalmente, aseveró que las autoridades judiciales no apreciaron la prueba pericial, que daba cuenta del «temor o miedo de mi hija y su negativa para volver a Panamá, que hoy a sus 5 años fue expresado por la misma perito del juzgado, lo que nos lleva a concluir, que la violencia que ejerció Israel Felipe contra mi familia contra mí y mis hijos, marcó gravemente la psiquis de mi hija, al punto de no querer ver ni hablar con el padre» y tampoco se acreditó en el proceso, con la experticia practicada en la casa donde vivía con sus padres e hijos en Colombia, que la profesional indicó que «mis hijos tienen bienestar en todo sentido».
4 Frente a las supuestas agresiones del padre, afirmó que «en ningún momento la madre acudió ante las autoridades competentes» en Panamá ni en Colombia a denunciar ello, por el contrario, ante el ICBF declaró que no tenían conflictos antes de venir a este país. A su vez, precisó que lo relativo a la nacionalidad de los niños era irrelevante, de cara a la definición del caso, no solo porque el registro en Colombia se efectuó con posterioridad (29 de noviembre de 2021), sino por cuanto lo trascendente era que los «menores [eran] Panameños (sic) de nacimiento, país donde ha[bían] permanecido desde ese entonces».
5 En memoriales remitidos el 28 de junio y el 11 de julio de 2022.
6 Valoración del 5 de junio de 2022, suscrita por una trabajadora social de la entidad, anexa al informe de respuesta a la acción constitucional.
7 Según informe de atención adjunto al informe de respuesta a la acción constitucional del 3 de mayo de 2022, suscrito por una psicóloga de la entidad.
8 CSJ STC, 2 may. 2014, rad. 00834-00, reiterada en STC2242-2015 y en STC7230-2022.
9 En ese sentido, Israel Felipe Orozco Robles aceptó que viajaron a Colombia el 22 de mayo de 2021, con el fin de asistir a la boda de la hermana de su esposa y «hacer el proceso» de «Diana Marcela Gómez López», su hijastra y descendiente de Daniela, a quien buscaban trasladar a Panamá, así como que: desde febrero de este año trabajaba en transporte de niños, devengando un salario de 700 dólares mensuales y vivía en ese país en un apartamento; en Colombia se hospedaron en la casa de los padres de Daniela; el período por el cual se iban a quedar era de aproximadamente tres meses; en Colombia no tenían buena situación económica y carecían de ingresos; regresó solo a su país de origen, el 18 de noviembre de 2021, dado que Daniela no «quiso» retornar con él, ni le «dejó viajar con [sus] hijos tampoco»; enviaba una suma mensual de 50 dólares para la manutención de los menores de edad; en este país laboró, pero por ser ilegal se terminaban los trabajos; se fue «deportado» de Colombia y que la razón de su retorno a la vecina nación, donde vivían, fue por la situación económica; y que su pareja fraguó en contra de él un engaño, para impedir la vuelta de los menores de edad a Panamá.
Daniela López Magallán refirió que el 22 de mayo de 2021 viajó a Colombia con su esposo y sus dos hijos de común acuerdo; la finalidad del desplazamiento fue la de asistir a las nupcias de su hermana, como también, buscar trabajo, dada la difícil situación económica que atravesaban en Panamá, «‘mientras que se normalizaba todo en Panamá para poder regresar’»; los tiquetes de retorno los compraron para el 18 de julio de 2021; en Panamá su pareja tenía buena relación con sus hijos, pero cuando había alguna situación con ella «‘tendía a desquitarse con ellos’»; él regresó solo a Panamá el 18 de noviembre siguiente, por las amenazas constantes que le hizo a solas y en presencia de otras personas, por la agresión a su padre y porque él le afirmó que ya no le interesaba estar con ella; por el comportamiento violento de su cónyuge lo denunció ante la Comisaría de Familia de Puerto Tejada, que le dio a la progenitora la custodia de los niños; forzadamente aquél enviaba algún dinero para la manutención de sus hijos; los niños estaban en excelentes condiciones en Puerto Tejada; ni ella ni los infantes han vuelto a Panamá por el «miedo» que siente hacia él y su familia y dado que allá ella no tenía familiares; él la maltrató físicamente estando ella embarazada; en Panamá no denunció a su esposo, porque «estaba sola»; la residencia habitual de los niños estaba en Panamá; Israel Felipe era un peligro para sus hijos, ya que era una «persona inestable emocionalmente»; el ingreso a Colombia desde Panamá era «temporal»; él, durante un buen tiempo antes de viajar a este país, no laboró; y que el día en que Israel Felipe atacó a su padre Alejandro también iba a lesionarla a ella, por cuanto, antes de precipitarse sobre aquél, expresó que «a vos también te voy a pegar».
Isabel Benítez narró que conocía a Daniela hacía muchos años, pues era vecina suya; afirmó que la familia Orozco-López viajó a Colombia con motivo de la boda de la hermana de Daniela; sobre la relación de Israel con los niños dijo que «‘los veía tranquilos’» y que con su esposa «veía que ‘se llevaban aparentemente bien’», pero que él «‘de pronto’» se enfadaba de una «manera fuerte», según ella escuchaba por las paredes; que Israel Felipe le gritaba y le «hablaba duro» a la niña; que fue testigo de la «pelea» entre él y su suegro, también presenciada por los niños; y que él regresó sólo a Panamá, dado el miedo que le generaba a Daniela, por su comportamiento, según ella le comentaba.
Alejandro López Blades dijo que su hija Daniela y sus nietos no viajaron a Panamá dado el incidente sucedido entre él y su yerno el 7 de noviembre de 2021, lo cual, sostuvo, era indicativo de lo que iba a sucederle a su hija si regresaba al país vecino. Relató, asimismo, que aquél era una persona agresiva con los niños y que le pegó «durísimo» a la pequeña, a veces con una «correa» y que también a su hija «‘trataba como de tratarla mal’», a quien incluso amenazó «‘cuando fuera a Panamá allá se la iba a cobrar’», hechos que lo motivaron a sugerirle a ella que no regresara a Panamá porque aquí «no le faltaba nada»; y relató que la relación de ambos padres era buena antes de llegar a Colombia, cuando él «cambió» y que sabía «que los niños en Panamá ‘estaban bien’». Similar declaración rindió Luis Eduardo Cuero Mancilla, quien también precisó que la pareja vino por un tiempo a Colombia, para luego regresar a Panamá, aunque no sabía la fecha de retorno y que no le constaba si en Panamá la familia tenía conflictos.
Leidy Esther Escobar Tejeiro refirió que conocía a Daniela hacía aproximadamente ocho años y a su esposo unos cuatro, porque aquella fue «niñera» de su hija; dijo que la familia viajó a Colombia, a un evento social, y también por cuanto «no estaban muy bien en Panamá», por asuntos laborales propiciados por la «pandemia»; que Daniela le comentó que regresarían a Panamá en «julio», sin embargo, no volvieron en esa fecha porque a Israel Felipe «le salió un trabajo» y, en razón de ello, se iban a quedar unos meses más; dijo que Daniela le comentaba de «peleas» que tenían en Panamá, normales en una pareja, pero ya lo que ella le contó que pasó en Colombia «era como diferente de lo que yo conocí acá de ellos»; que la información relatada era por lo que Daniela le decía y que nunca supo que en Panamá se hubiera presentado alguna queja ante ninguna entidad estatal.
10 La solicitud de la autoridad central de Panamá (Ministerio de Relaciones Exteriores) es de 27 de diciembre de 2021 y obra en los folios 8 a 9 del expediente. La petición de restitución que ante esa autoridad elevó el padre de los menores se encuentra en los folios 17 a 18 ibidem.
11 Folios 147 a 151 del expediente.
12 Esto lo ratificó, en el marco de esa diligencia, la asistente social del juzgado convocado.
13 Véase el acta de la «diligencia de persuasión» visible a folios 39 a 40 del expediente; como también la de la visita social domiciliaria realizada el 11 de abril de los cursantes, obrante a folios 119 a 122.
14 Corresponde a un acta de entrega de los niños a la accionante, firmada por ella y la Comisaria, en la que se indica que la madre recibe a los menores para custodia y cuidado personal el 27 de diciembre de 2021. En el segundo folio, el documento indica que se aprueba el anterior acuerdo al que han llegado las partes (el documento solo contiene 2 folios).
15 Enviada el 23 de marzo de 2022.
16 CSJ STC 12201-2021, CSJ STC 11453-2021, CSJ STC 1218-2021, CSJ STC 9218-2021, CSJ STC2870-2021, CSJ STC 1551-2021, CSJ STC 11453-2021, CSJ STC 10575-2021, CSJ STC 8446-2021, CSJ STC 8187-2021, entre otras.
17 CSJ STC7065-2019, reiterada en STC8884-2020 y STC 2462-2021.