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STC12624-2022
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC12624-2022
Radicación n.° 11001-02-03-000-2022-02901-00
(Aprobado en sesión de veintiuno de septiembre de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
Se decide la acción de tutela instaurada por Biomet International INC., contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Treinta y uno Civil del Circuito de la misma ciudad, a cuyo trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso objeto de la queja constitucional.
ANTECEDENTES
1. La sociedad promotora del amparo reclama por intermedio de apoderado judicial, la protección de sus prerrogativas al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la defensa y a la contradicción, que dice vulneradas por las sedes judiciales accionadas.
Pidió, entonces, que se ordene «dejar sin valor ni efecto los autos de treinta (30) de julio de 2021 y primero (1º) de septiembre de 2021, proferidos por el Juzgado accionado, para en su lugar, ordenar que el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá se pronuncie sobre la excepción previa de “falta de jurisdicción/cláusula compromisoria” presentada por la sociedad Biomet, analizando las pretensiones y hechos de la demanda, junto con las pruebas pertinentes y motive su determinación, con apego a lo dispuesto por el artículo 42 del C.G.P.».
Así mismo, «declarar que el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil vulneró [los derechos fundamentales antes señalados] al proferir (…) el auto de diecinueve (19) de noviembre de 2019, por el que [se] declaró inadmisible el recurso de apelación contra el auto del Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito Bogotá, que declaró infundada la excepción previa de falta de jurisdicción/cláusula compromisoria, y, el auto de veintiocho (28) de febrero de 2022, por medio del cual [se] resolvió el recurso de súplica».
2. Son hechos relevantes para la definición del presente asunto los siguientes:
2.1. Ortomac S.A.S. presentó demanda contra la aquí accionante, en proceso verbal para declaración de existencia de un contrato de «agencia comercial de hecho», frente a lo cual ésta interpuso la excepción previa de «falta de jurisdicción/cláusula compromisoria», fundamentada en que según el contrato denominado «Distribution Agreement», el asunto debía ser conocido por la justicia arbitral, y ser los mismos árbitros los que decidieran si tenían la atribución, sin que fuera posible para las partes sustraerse del pacto «alegando que el contrato realmente celebrado o ejecutado entre ellas fue otro distinto al que accede el pacto y que, sería muy fácil eludir el pacto arbitral alegando que el contrato que lo contiene tiene una naturaleza distinta o, como alega Ortomac en sus pretensiones, que es un “contrato de hecho”», además porque una cosa es la jurisdicción que debe resolver el conflicto y otra la ley aplicable; Biomet presentó demanda arbitral antes contra Ortomac, al conocimiento de árbitros en los Estados Unidos de Norte América, que se encuentra pendiente de pronunciamiento y; el contrato donde se hizo el pacto arbitral no terminó en marzo del año 2012 sino en el 2017 por vencimiento de su plazo.
2.2. El 30 de julio de 2021 el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá negó la excepción previa, bajo el argumento que «”la cláusula compromisoria solo cobija diferencias posteriores a su celebración, o lo que es lo mismo, no cobija aquellas controversias anteriores a su pacto”; porque “la excepción prosperaría solo si el pretendido contrato de agencia tuviese la misma identidad temporal que el de distribución”».
2.3. La precitada decisión fue atacada por la aquí accionante mediante los recursos de reposición y en subsidio de apelación, pero fue mantenida el 1º de septiembre de 2021 por el juzgado accionado, tras considerar que el contrato de distribución contentivo de la cláusula arbitral, «es tan solo un hecho más dentro de los que se narraron en la demanda, no la base de esta», conclusión a la que, según el actor, dicha autoridad arribó sin motivación, porque para su obtención no reparó en las citas jurisprudenciales en que se sustentó la inconformidad, ni analizó las pretensiones de la demanda, las que se fincan en el contrato denominado «Distribution Agreement», e incluso apuntan a la nulidad del mismo, pese a contener el pacto arbitral, bajo el argumento de que fue impuesto por Biomet a Ortomac en el año 2009, para poder continuar con la relación comercial, además de que en dicho contrato se pactó el reemplazo de «todos los acuerdos previos entre las partes, ya sean escritos u orales, relacionados con dicho objeto».
2.4. Agregó el gestor que se concedió el recurso subsidiario de alzada, pero el mismo fue declarado inadmisible el 19 de noviembre de 2021 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, decisión que atacó mediante súplica, pero fue confirmada el 28 de enero del presente año por el siguiente Magistrado en turno, con el argumento que «el auto no se encuentra como apelable en el artículo 321 ni en otro artículo del C.G.P.», sin sopesar que según la doctrina y la jurisprudencia, las excepciones previas son un «arquetípico incidente» y por ende le son aplicables las previsiones del artículo 321 numeral 5º del Código General del Proceso que habilita la apelación del auto que resuelve un incidente, como lo han considerado otros Magistrados de la misma Colegiatura, lo que vulnera su prerrogativa superior a la igualdad.
RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, por intermedio del Magistrado que declaró inadmisible la alzada contra la decisión objeto de reproche, expuso que tomó resolvió así, en aplicación de las normas que regulan la materia, por lo que se remitió a lo que allí consideró.
Agregó que la queja no cumple con el requisito de la inmediatez, porque la inadmisión de dicho recurso la decidió el 19 de octubre de 2021.
2. El Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá se opuso al amparo, tras considerar que «cualquier providencia judicial debe defenderse por sí misma», por lo cual se remitió al contenido de los autos de 30 de julio y 1º de septiembre de 2021, donde se pronunció sobre la excepción previa de «falta de jurisdicción/cláusula compromisoria» presentada por la aquí accionante.
3. Ortomac S.A.S. señaló que lo pretendido por la gestora es que el juez de tutela actúe como «tercera instancia» para reabrir un debate cerrado, sin explicar en qué consistió la vulneración de derechos fundamentales alegada.
Se manifestó frente a cada uno de los fundamentos fácticos del reclamo constitucional; resaltó que dentro del proceso cuestionado el juzgado accionado resolvió todas las inconformidades que le fueron expuestas; indicó que la queja de la actora carece de relevancia constitucional porque apunta a una discusión «meramente legal, de connotación patrimonial o privada, busca reabrir un debate ya concluido en la jurisdicción ordinaria, en el que no se advierte a primera vista una actuación arbitraria o ilegítima por parte de las autoridades judiciales».
Añadió que el amparo incumple el requisito de la inmediatez porque fue promovido más de un (1) año después de decidida la excepción previa, en cuya definición no se observa defecto procedimental absoluto, falta de motivación, defecto orgánico o alguna otra irregularidad que justifique la intervención del juez de tutela.
4. Al momento de someterse al conocimiento de la Sala el presente asunto, no se habían recibido respuestas adicionales.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad o, en determinadas hipótesis, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
De la misma forma, se ha señalado que, en línea de principio, esta acción no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, a tal extremo que configure el proceder denominado «vía de hecho», situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer los derechos fundamentales conculcados, siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa judicial, dado el carácter subsidiario y residual de la tutela y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. La queja de la accionante por la inadmisión del recurso de apelación que interpuso contra el auto de 30 de julio de 2021 del Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, fue abordada por la Sala Civil del Tribunal Superior de la misma ciudad en proveído del 19 de octubre siguiente, confirmado en sede de súplica el 28 de febrero de los corrientes por el siguiente Magistrado en Turno.
3. Se observa que, en la decisión del Tribunal antes individualizada, se declaró «inadmisible el recurso de apelación que la sociedad demandada interpuso contra el auto de 30 de julio de 2021 proferido por el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá D.C., mediante el cual declaró infundadas las excepciones previas de “falta de jurisdicción” e “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, que dicho extremo procesal instauró, pues ni el artículo 321 del C.G.P., ni ninguna otra norma especial, contemplan como apelable tal determinación; obsérvese que el actual estatuto procesal civil, a diferencia de lo que preveía el numeral 13° del artículo 99 del C.P.C., no consagró como pasible de alzada la providencia que decide sobre las excepciones previas (contempladas actualmente en el artículo 100 del C.G.P.), y tan solo estipuló como susceptible de alzamiento la providencia que “rechace de plano las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo”(art. 321, núm. 4° C.G.P.), sin que esa hipótesis resulte aplicable al presente asunto.
En ese orden de ideas, dicha determinación, valga decir, la que resuelve sobre las excepciones previas, no admite apelación porque no se encuentra enlistada en el precepto que viene de citarse (artículo 321 del C.G.P.) ni en ninguna otra disposición, siendo del caso precisar que en materia de la doble instancia rige el principio de numerus clausus, conforme al cual solo son apelables las providencias expresamente señaladas por el legislador, de manera que quedan proscritas interpretaciones extensivas a casos no regulados por aquel.
La decisión fue refrendada por el siguiente Magistrado en turno, que al resolver el recurso de súplica expuso que «el recurso de apelación procede contra las decisiones judiciales enlistadas de modo taxativo en el artículo 321 del Código General del Proceso y en las demás normas especiales, ya sea de la misma ley o de aquellas otras. Y en el numeral 5 del citado canon, con toda claridad se relacionó únicamente la providencia que “rechace de plano un incidente y el que lo resuelva”. En ese orden, la literalidad de la norma no reviste ambigüedad, ni soporta forzadas hermenéuticas que intenten ampliar al ámbito fijado por el legislador. Así que, al no estar incluido como apelable el auto que resuelve sobre las excepciones previas, ni en el artículo 321 ni en otro del mencionado cuerpo normativo, es claro que carece de soporte jurídico la reclamación de la inconforme.
No está demás advertir que las discusiones dadas en el proceso de creación de la norma son útiles para entender lo que allí se quiso regular, cuando se trata de un evento en el cual se genera dificultad para dar aplicación a la norma; pero eso no acontece aquí.
A lo que agregó que «no se puede acoger la equiparación del trámite de las excepciones previas al de los incidentes, como plantea la recurrente, por dos razones básicas: la primera es que aquellas tienen un trámite propio, claro y expreso en el artículo 101 del Código General del Proceso; y esa es norma de imperativo acatamiento, dada su naturaleza de orden público, según lo manda el canon 13 ejusdem; luego, no pueden ser de aplicación supletiva ni discrecional. La segunda es que los asuntos que se tramitan como incidentes no son los propios del proceso, sino aquellos accidentales, accesorios o extraños que, por alguna razón, llegan a tener vínculo con lo debatido en el juicio. Por eso el precepto 127 ibidem categóricamente ordena que “s]olo se tramitarán como incidente los asuntos que la ley expresamente señale;”. En cambio, las excepciones previas tienen una función procesal propia y precisa: la legalidad y el saneamiento del proceso para evitar sentencias inhibitorias y nulidades».
Así las cosas, se concluye que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, al margen de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que la queja de la gestora no encuentra recibo en esta sede excepcional.
Y es que, en rigor, lo que aquí se planteó es una diferencia de criterio acerca de la forma en la que el Tribunal determinó a partir del análisis de las normas procesales llamadas a regir en el caso particular, que el proveído con que se resuelve una excepción previa no es susceptible de apelación, porque no hay norma que así expresamente lo autorice, sin que quepa ambigüedad en la interpretación del artículo que establece la apelación para la providencia que rechaza de plano un incidente de nulidad o lo resuelve, ni en todo caso se pueda equiparar a las excepciones previas con dicho trámite accesorio, porque las decisiones tienen trámite, materia y propósito disímiles.
4. En cuanto a la queja frente al auto de 30 de julio de 2021 del Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, mantenido en reposición el 1º de septiembre del mismo año, con que se negó la comentada excepción previa, se observa que en aquel proveído dicho estrado consideró que «a grandes rasgos en la demanda se solicita que se declare que en junio de 1992 se celebró entre BIOMET y ORTOMAC un contrato de agencia comercial, el cual se ejecutó sin solución de continuidad hasta marzo de 2017 y que, como consecuencia de ello, se condene a BIOMET a pagar a favor de la demandante las prestaciones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio.
Siendo esto así, no se entiende cómo una cláusula compromisoria pactada en el año 2009 para un contrato diferente podría sustraer la controversia de la jurisdicción ordinaria dada la diversidad temporal, esto es, 17 años después. En especial cuando de la redacción de la cláusula no se advierte que las partes hayan convenido incluir hechos anteriores al inicio del contrato, pues expresamente se dispone que incluye toda diferencia que surja con el contrato, o sea, que sea posterior a su celebración, expresamente reza: “toda controversia, exigencia, demanda, pleito, acción o causa de acción que surja o se relacione de alguna manera con este Contrato, el incumplimiento, la terminación o invalidez del mismo …”. (negrilla intencional)
De modo que, para este Despacho, un tribunal arbitral no podría pronunciarse sobre si existió o no un contrato de agencia en el año 1992 y resolver las diferencias que se originaron entre las partes con ocasión de este, por ser aquel anterior a la celebración misma del pacto arbitral, que como se dijo, tuvo lugar 17 años después, en especial, cuando versa sobre un contrato diferente, acuerdo de distribución. Debe tenerse en cuenta que la administración de justicia ejercida por particulares es la excepción a la regla general y, por ende, requiere habilitación expresa de las partes, lo cual en este caso no se da.
Si entre los dos negocios jurídicos existiera identidad temporal bien podría este Despacho considerar la teoría del excepcionante en cuanto dice que cualquier persona podría alegar la existencia de un contrato de hecho diferente al celebrado para sustraerse del cumplimiento de una cláusula compromisoria, pero este no es el caso, pues se itera que el contrato de agencia que según la parte demandante se celebró, abarca un espacio temporal muy superior y diferente al de distribución, que en principio, de acuerdo con su propio texto solo duró 3 años (cláusula 12.1), sin perjuicio de que en el curso del proceso se demuestre que ello no fue así y que se extendió hasta el 2017 como se alega, pues no es momento para emitir pronunciamiento definitivo sobre este asunto, en tanto es uno de los puntos álgidos de la disputa que se suscita entre las partes.
Así pues, el contrato de distribución en donde se pactó la cláusula compromisoria constituye apenas un hecho que da cuenta de la relación que se surtió entre las partes en un rango de tiempo. Para que pudiera prosperar la excepción de cláusula compromisoria se requería probar que hubo pacto expreso en relación con el contrato de agencia comercial o que aquel coincidiera con la duración temporal en la que se ejecutó el contrato.
En un caso similar en que la parte demandante pretendía que se declarara la existencia de un contrato de agencia comercial entre febrero de 1998 a mayo de 2003 y la parte demandada se oponía a que el asunto se conociera por la justicia ordinaria porque entre las partes se había pactado una cláusula compromisoria en un contrato de distribución celebrado en abril de 2001, la Corte Suprema se pronunció en los siguientes términos para indicar que no había nulidad por falta de jurisdicción:
“…de entrada aprecia la Corte que el pacto arbitral que sirve de pábulo para argüir el vicio procesal tiene su campo de acción en las diferencias de las partes atinentes exclusivamente al contrato de distribución que la demandada (Fagor) y uno de los demandantes, esto es, la sociedad Las Viviendas Sociedad Ltda., ajustaron el 21 de abril de 2001. Y muy otro es el conflicto que atendió la jurisdicción ordinaria, pues está referido, de un lado a un contrato distinto (de agencia y no de distribución) que se aduce haber comenzado antes de esta fecha (1º de febrero del año 1998), acordado entre una persona natural (demandante en esta causa), el señor Enrique Peña Gómez y Fagor Industrial S.A. Colombia. Esto es, ni el inicio, ni el tipo de contrato, ni las partes coinciden con las disputas a que se refiere la cláusula compromisoria base de la imputación de nulidad. En virtud de lo analizado, se descarta la existencia de «pacto arbitral» que habilitara a la «justicia arbitral» para dirimir la controversia sobre la que versó el proceso, y por ende, no podría alegarse y reclamarse la causal de «nulidad por falta de jurisdicción» en la que se basa este cargo”. (sentencia del 9 de mayo de 2017, SC6315-2017, expediente 2008-00247-01)».
Del mismo modo, en el auto con que se resolvió el mecanismo horizontal que la aquí gestora interpuso contra esa decisión, la precitada autoridad consideró que «el quid del asunto se circunscribe a determinar si es posible que una cláusula compromisoria pactada en un contrato de distribución que estuvo vigente durante 3 años (2009-2012) puede sustraer del conocimiento de justicia ordinaria la declaratoria de un contrato de agencia comercial de hecho que tuvo lugar entre junio de 1992 a marzo de 2017. Para el Despacho la respuesta es negativa.
La cláusula expresamente dice que se someterá a arbitramento: “toda controversia, exigencia, demanda, pleito, acción o causa de acción que surja o se relacione de alguna manera con este Contrato, el incumplimiento, la terminación o invalidez del mismo …”.
Infiere la parte demandada que al decir “o se relacione de alguna manera”, la demanda necesariamente debe someterse a arbitraje porque de asumirse el conocimiento del caso, el juez ordinario deberá analizar la relación jurídica que se suscitó entre las partes durante la vigencia del contrato de distribución, postura que no se comparte, pues el contrato de distribución es tanto solo un hecho más dentro de los que se narraron en la demanda, no la base de esta.
El contrato de distribución da cuenta de algunas de las actividades desarrolladas por el presunto agente comercial durante un lapso corto de tiempo, 3 años, respecto de una relación que perduró por 25 años. Por lo que la controversia que se suscita no tiene por qué concentrarse en los términos de aquel convenio ni resolver las demás disputas que se deriven de este, pues eso es asunto que le concierne al tribunal de arbitramento.
Al despacho, en su momento, le corresponderá determinar si hay pruebas o no de que la sociedad demandante durante la relación (25 años) actuó como agente comercial y no como distribuidor u otra calidad de la sociedad demandada, para lo cual no es necesario escudriñar a fondo el contrato ni cada una de sus cláusulas.
Debe quedar claro que la inaplicación de la cláusula compromisoria al caso no deriva exclusivamente de la diferencia temporal entre los hechos que se discuten y la suscripción de la cláusula, también lo es por la discrepancia de objeto o materia, pues la controversia que nos reúne no surge con ocasión del contrato de distribución ni tiene una relación inescindible con este, en tanto se invoca un contrato diferente por materia (agencia comercial de hecho) y vigencia (1992 a 2017).
En cuanto al laudo arbitral que resolvió las diferencias entre Distribuidora los Coches la Sabana S.A. vs General Motors S.A., es importante indicar que del aparte replicado no se puede inferir que se trate de una controversia idéntica a la que ahora nos toca y en todo caso aquella decisión no es vinculante para el Juzgado. Tampoco se citó o se hizo referencia a la decisión del Tribunal Superior de Bogotá a la que alude.
No hay lugar a la prosperidad parcial de la excepción, pues como se dijo este Juzgado no se va a pronunciar de la validez, terminación y cumplimiento del acuerdo de distribución celebrado en el año 2009. Lo hará respecto del contrato de agencia comercial, sin que corresponda dividir la competencia en fragmentos de tiempo, pues como se dijo, independientemente de lo que las partes hayan pactado en el mentado acuerdo, lo que corresponde determinar es si las actividades que fueron ejecutadas y probadas por la demandante, incluidas o no en aquel contrato, corresponden a la de un agente.
Respecto a la Sentencia SC6315- 2017 de fecha 9 de mayo de 2017 se utilizó de manera ilustrativa para esbozar la postura de la Corte Suprema de Justicia en una situación similar, por cuanto se pretendía la nulidad de un proceso en el que se solicitó la declaración de un contrato de agencia de hecho que empezó en el año 1998, en la medida que existía una cláusula compromisoria pactada en un contrato de distribución en el año 2001. Si bien es cierto, las partes de ambos contratos no eran las mismas, pues el contrato de distribución se celebró con más personas, no es necesario ahondar en dicha cita jurisprudencial dado que no fue ni es el eje de la decisión, por lo que incluso, si se prescinde de aquella, el resultado es el mismo».
5. Bajo el anterior contexto, se concluye la procedencia del resguardo impetrado, comoquiera que el juzgado acusado cometió un desafuero que amerita la injerencia de esta jurisdicción, porque al desatar la excepción previa formulada por la aquí accionante, no observó el contenido de la demanda y de las pruebas de la excepción de cláusula compromisoria propuesta, teniendo en cuenta los parámetros establecidos por los artículos 3º, 5º y 79 de la Ley 1563 de 2012, lo que de haberse verificado, imponía la prosperidad de dicha defensa, por estar sometida la controversia a la justicia arbitral.
5.1. En efecto, analizada la decisión cuestionada, allí el estrado accionado estimó que la controversia en ciernes debía seguir al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, tras concluir que la cláusula arbitral que los extremos del proceso incluyeron en el contrato que celebraron en el año 2009 denominado «Distribution Agreement», no cobijaba la discusión planteada en la demanda, ya que la misma recaía sobre un negocio jurídico diferente, ejecutado en un periodo de tiempo distinto, toda vez que se pidió la declaración de existencia de un contrato de agencia mercantil ejecutado entre los años 1992 y 2017, dentro del cual, aquel acuerdo de voluntades fue visto por el juzgado como una incidencia presentada en desarrollo del contrato que realmente rigió la relación comercial, más no como el objeto del litigio.
5.2. A efectos de determinar el real alcance del pacto arbitral, corresponde determinar primero si lo reclamado en la demanda tiene relación con su objeto, así, del análisis de dicho escrito se extrae que tiene como propósito la declaración de existencia de un contrato de agencia mercantil, desarrollado en el anotado lapso por Ortomac S.A.S. como agente y la aquí accionante Biomet International Inc. como agenciado (sociedad domiciliada en los Estados Unidos de América), para la comercialización en el mercado colombiano de las prótesis médicas fabricadas por ésta, negocio en cuyo desarrollo, según la demanda, en el año 2009 Biomet le impuso a Ortomac el contrato denominado «Distribution Agreement» como condición para poder continuar con la relación comercial, por lo cual, en el escrito inicial también se pretendió que, en caso de que el precitado acuerdo de voluntades se estimara vigente al momento de la terminación de la alegada agencia mercantil, parte de su contenido, incluida la cláusula 18 contentiva del pacto arbitral, debía declararse nulo, por haber sido predispuesto por la sociedad extranjera en abuso de su posición de dominio contractual.
De lo expuesto interesa resaltar que, según lo sostenido en la demanda, la celebración del contrato denominado «Distributión Agreement» fue un condicionamiento que la aquí accionante le impuso al demandante para poder continuar con la relación comercial que traían de tiempo atrás, precisión que se hace para dejar claro que no se trató de un acuerdo de voluntades con objeto sustancialmente diferente de la comercialización de las prótesis médicas que venía desarrollándose entre las mismas partes, cuestión diferente y que dependerá de las particularidades que se prueben sobre el desenvolvimiento negocial, es el tipo de contrato que realmente se ejecutó durante esa relación, llámese de agencia mercantil, de distribución u otro diferente, lo cual se busca determinar en el litigio.
Esta particularidad es patente en varios apartes de la demanda, y con indiscutible precisión en su numeral 4.2, donde se indicó que «el despacho deberá tener en consideración que el curso de la relación contractual entre Biomet y Ortomac, al igual que el documento – “Distribution Agreement” – bajo el cual se reguló esta misma relación entre 2009 y 2012, correspondió a un típico contrato de agencia comercial. De suerte que la falta de formalización escrita de la relación comercial ejecutada a lo largo de casi veinticinco (25) años, entre Biomet y Ortomac, así como cualquier exclusión de tipo contractual, en nada permiten desconocer que dicha relación corresponde a un contrato de agencia comercial en los términos de los artículos 1317 y 1331 del Código de Comercio».
Lo expuesto permite afirmar que, contrario a lo argumentado por el juzgado accionado en su decisión, el contrato contentivo de la cláusula compromisoria, aunque con denominación y fecha de celebración diferente al que se pide declarar en la demanda, tuvo por objeto, según el demandante, la misma relación comercial que las mismas partes venían sosteniendo de tiempo atrás para la comercialización de unas prótesis médicas, vínculo éste que impide escindir al pacto arbitral del litigio en ciernes, pues la demanda tiene como propósito definir el tipo contractual que corresponde a toda esa relación comercial, para a continuación establecer las consecuencias legales derivadas de su terminación.
5.3. De otro lado, si bien en la demanda se pide declarar nula la cláusula compromisoria, junto con otras estipulaciones del contrato que la contiene, la solicitud no afecta la autonomía de la misma, pues según el artículo 5º de la Ley 1563 de 2012 «la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente, aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido».
En igual sentido, establece el artículo 79 de la misma normatividad que le corresponde al tribunal arbitral decidir sobre «la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de arbitraje o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia».
De manera que, el hecho de que en la demanda presentada ante el juez ordinario se pretenda dejar sin efecto la cláusula arbitral o el contrato que la contiene, no tiene injerencia sobre los efectos legales que dimanan de la misma, pues corresponde únicamente al Tribunal Arbitral resolver sobre los mismos, cuestión sobre la cual se ha considerado que, «de conformidad con el principio de Kompetenz-kompetenz, el tribunal arbitral es el único competente para establecer su competencia, excluyéndose cualquier injerencia judicial en la materia. De igual manera, se observa que la lista de excepciones de incompetencia de las que pueden conocer los árbitros no es taxativa, pues el texto normativo hace alusión, entre otras, a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de arbitraje. Asimismo, menciona las excepciones de prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir el trámite arbitral. Señala también que las excepciones de incompetencia se pueden resolver como cuestión previa o en el respectivo laudo, siendo facultativo de los árbitros (T-288 de 2013)» (SC8453-2016).
5.4. Es entonces claro que, por el estrecho vínculo que tiene el contrato celebrado en el año 2009, con la relación contractual que según el demandante, las partes del mismo venían sosteniendo informalmente desde antes, al caso habrá de aplicarse el contenido del pacto arbitral incluido en aquel, y para determinar su alcance, deberá primero analizarse su texto, el cual, según la traducción realizada por la aquí accionante al proponer la excepción previa, indica lo siguiente:
«18. ARBITRAJE. 18.1. Toda controversia, exigencia, demanda, pleito, acción o causa de acción que surja o se relacione de alguna manera con este contrato, el incumplimiento, la terminación o la invalidez del mismo, o la relación entre las partes, ya sea en virtud de un contrato, un acuerdo extracontractual y otros, incluidas, entre otras, todas las demandas por fraude, demandas de base legal, demandas conforme a una ley de concesionaros o franquicias, demandas antimonopolo o cualquier otro tipo de demanda o causa de acción civil de cualquiera tipo de naturaleza (denominados, en conjunto, como litigios), que surjan en cualquier momento, se resolverán de forma completa y definitiva de acuerdo con los procesos de solución de disputas establecidos en este artículo 14, que son únicos y exclusivo para la resolución de todos y cada uno de los litigios.
18.2. Todos los litigios se iniciarán presentando un aviso de arbitraje de acuerdo con el Reglamento del Instituto Internacional de Prevención y Resolución de Conflictos para arbitrajes no administrados (Reglamento de CPR), que esté vigente en ese momento. Todo litigio y los litigios conexos que las partes puedan tener o poseer serán dirimidos por un solo árbitro, de conformidad con el Reglamento CPR vigente en ese momento. El arbitraje se regirá por los artículos 1 a 16 del título 9 del Código de EE.UU., Ley de Arbitraje de Estados Unidos, y el fallo sobre el laudo dictado por el árbitro podrá ser presentado por cualquier tribunal con jurisdicción competente. El lugar de arbitraje será South Bend, Indiana»
Al analizar este texto, el juez accionado consideró que el pacto arbitral cobijaba eventos únicamente de «este contrato», entendiendo por tal al celebrado en el año 2009, empero, como se evidenció en líneas anteriores, con tal razonamiento no solo omitió la estrecha relación de éste con toda la relación comercial expuesta en la demanda, sino también, que esa delimitación le corresponde hacerla únicamente al Tribunal de Arbitramento al interpretar la cláusula compromisoria y determinar su ámbito de competencia, sin perjuicio de que también tenga que resolver el eventual debate que pudiera suscitarse sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de arbitraje.
5.5. Lo anterior, sin que interese que la relación contractual cuya existencia se pide declarar, inició antes del nacimiento del pacto arbitral, ya que ninguna norma impide que éste se establezca para dirimir controversias sobre situaciones pasadas o en desarrollo, todo lo contrario, al respecto el artículo 3º de la Ley 1563 de 2012 especifica que «el pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas» (se subraya).
6. Los insatisfactorios argumentos de la decisión del juzgado del circuito censurado, dejan en evidencia la vulneración al derecho fundamental al debido proceso alegada por la accionante, por configuración del defecto procedimental, situación que habilita la intervención sobre el particular por parte del juez constitucional.
7. Así las cosas, se impone conceder el amparo impetrado, ordenándole a Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá que, tras dejar sin efecto la providencia emitida el 1º de septiembre de 2021, que resolvió el recurso de reposición contra el auto de 30 de julio anterior, y la actuación que de ella dependa, emita una nueva decisión atendiendo los razonamientos aquí condensados.
8. Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para acceder parcialmente a la protección pedida.
DECISIÓN
Primero: Ordenar al Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, que en un término no superior a diez (10) días, deje sin efecto la providencia emitida el 1º de septiembre de 2021, que resolvió el recurso de reposición contra el auto de 30 de julio anterior, y la actuación que de ella dependa, dentro del proceso verbal que Ortomac S.A.S. promovió contra Biomet International Inc, y en su lugar resuelva nuevamente sobre el mecanismo horizontal, teniendo en cuenta las consideraciones contenidas en la parte motiva de este fallo.
Por Secretaría remítasele copia de esta determinación.
Segundo: Comuníquese por el medio más expedito a los interesados y, si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Ausencia justificada
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
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